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（本指引于2021年12月29日上海市律師協(xié)會業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會通訊表決通過）
第一編 總則
第一章 原則
第一條 為保障律師在代理涉外（含港澳臺）勞動人事爭議過程中依法履行職責(zé)，充分發(fā)揮律師在涉外（含港澳臺）勞動人事爭議案件中的作用，制定本指引。
第二章 接受委托
第二條 接受當(dāng)事人委托是指律師事務(wù)所經(jīng)過初步審查，接受勞動者或者企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、合伙組織、基金會以及其他符合條件的用人單位的委托，指派律師為其提供涉外（含港澳臺）勞動人事爭議案件代理的法律服務(wù)并辦理有關(guān)委托手續(xù)的過程。
第三條 律師在仲裁階段接受委托時，應(yīng)審查委托事項是否屬于勞動人事爭議仲裁委員會受理的范圍，具體可參照上海市律師協(xié)會《律師代理勞動人事爭議調(diào)解仲裁案件操作指引》進行。
第四條 律師在訴訟階段接受委托時，應(yīng)審查委托事項具體可參照上海市律師協(xié)會《（試行）律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》進行。
第五條 律師應(yīng)加強社會責(zé)任感，對勞動仲裁裁決、判決進行客觀分析，維護當(dāng)事人合法權(quán)益，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。
第三章 仲裁管轄、申請和受理
第六條 勞動爭議由勞動合同履行地或用人單位所在地的勞動人事爭議仲裁委員會管轄。若發(fā)生勞動爭議的用人單位所在地與勞動合同履行地不在同一勞動人事爭議仲裁委員會轄區(qū)的，申請人的代理律師應(yīng)本著有利于委托人的原則，代表委托人選擇向用人單位所在地或勞動合同實際履行地的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。
第七條 本市涉外（含港澳臺）勞動人事爭議案件管轄，除涉外飛行員及航空公司間的爭議外，屬市勞動人事爭議仲裁委員會，市勞動人事爭議仲裁委員會管轄范圍具體如下：
1. 在本市注冊設(shè)立的注冊資金在1000萬美元以上或者相當(dāng)于1000萬美元以上的外資企業(yè)和勞動者發(fā)生的勞動爭議。
2. 參照執(zhí)行的香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人或在國外居住的中國公民在大陸設(shè)立全部資本為其所有的，在本市注冊設(shè)立的注冊資金在1000萬美元以上或者相當(dāng)于1000萬美元以上的企業(yè)和勞動者發(fā)生的勞動爭議。
3. 經(jīng)市人民政府及其有關(guān)主管部門批準成立的事業(yè)單位和中央、外省市在本市的事業(yè)單位發(fā)生的勞動爭議。
4. 取得合法就業(yè)資格的外籍人員、臺港澳人員和定居國外人員與所在單位發(fā)生的勞動爭議。
5. 本市范圍內(nèi)有重大影響的勞動爭議案件。
涉外飛行員勞動爭議仲裁階段管轄遵循上海市高級人民法院關(guān)于涉飛行員勞動爭議案件指定管轄的規(guī)定，由長寧區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會管轄。
第八條 律師應(yīng)該在規(guī)定的仲裁時效內(nèi)及時幫助委托人向有管轄權(quán)的勞動人事爭議仲裁委員會提交仲裁申請。律師或委托人在收到應(yīng)訴通知書和對方當(dāng)事人提交的仲裁申請書時，也應(yīng)及時在規(guī)定的時效和期限內(nèi)，針對對方的請求事項向有管轄權(quán)的勞動人事爭議仲裁委員會提交相關(guān)證據(jù)或提出自己的反請求。
第九條 律師應(yīng)及時審查對方的仲裁請求應(yīng)適用普通時效還是特殊時效規(guī)定，并應(yīng)審查有無超出仲裁時效，以及時效是否存在中斷或中止等情形。
第十條 在中國境內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中國律師代理仲裁或訴訟，從境外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)中國駐該國使領(lǐng)館認證，或者履行中國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。仲裁申請書/起訴狀和有關(guān)證據(jù)亦應(yīng)注意公證和認證。如臺灣委托人持有《臺灣居民居住證》，則轉(zhuǎn)交的授權(quán)委托書無需公證認證或者履行其他證明手續(xù)。
第十一條 如果勞動人事爭議仲裁委員會自收到勞動爭議仲裁申請書之日起5日內(nèi)未作出受理或者不予受理的決定，或者決定不予受理但未在作出決定后的5日內(nèi)送達不予受理通知書的，律師可代理當(dāng)事人就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。
第十二條 外國人在取得工作許可證后可在中國大陸合法就業(yè)，并受到中國勞動法律的保護。合法就業(yè)以取得有效的《工作許可證》為標(biāo)志。若未依法辦理合法就業(yè)手續(xù)而實際用工的，屬于非法就業(yè)，即使外國人與用人單位簽訂勞動合同，也因違反法律強制性規(guī)定而無效。雙方亦不存在事實勞動關(guān)系，不受勞動法保護。雙方之間發(fā)生爭議的，勞動人事爭議仲裁委員會不予受理，人民法院則作為一般民事案件受理。
第十三條 涉外（含港澳臺）仲裁管轄、申請和受理的其它具體內(nèi)容，可參照上海市律師協(xié)會《律師代理勞動人事爭議調(diào)解仲裁案件操作指引》進行。
第四章 訴訟管轄、起訴和受理
第十四條 勞動人事爭議案件用人單位所在地和勞動合同履行地基層人民法院對案件均有管轄權(quán)。
第十五條 勞動合同履行地不明確的勞動人事爭議案件，由用人單位所在地基層人民法院管轄。
第十六條 用人單位注冊地與實際辦公所在地不一致的，如果有證據(jù)證明實際辦公所在地，也可在實際辦公所在地基層人民法院起訴。
第十七條 當(dāng)事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由先受理的人民法院管轄。
第十八條 涉外飛行員勞動爭議訴訟階段的案件管轄，遵循上海市高級人民法院關(guān)于涉飛行員勞動爭議案件指定管轄的規(guī)定，由長寧區(qū)人民法院管轄。
第十九條 對仲裁裁決書，律師應(yīng)審查是否屬于一裁終局案件。如屬于一裁終局案件，勞動者不服仲裁裁決的，仍可在收到勞動人事爭議仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院起訴；用人單位不服仲裁裁決、符合法定條件的，可在收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞動人事爭議仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。對非一裁終局案件，勞動者和用人單位均可在收到勞動人事爭議仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院起訴。
第二十條 用人單位所在地與勞動合同履行地在不同區(qū)域的，可能存在不同的地方性法規(guī)或規(guī)章、政策，導(dǎo)致不同的裁判結(jié)果；律師應(yīng)注意研究不同區(qū)域的勞動法規(guī)、規(guī)章、政策，選擇對委托人有利的、有管轄權(quán)的人民法院起訴。
第二十一條 對可向不同區(qū)域基層法院起訴的案件，一旦確定對委托人有利的管轄地，律師應(yīng)盡早起訴并得到案件受理通知書以使該地法院取得管轄權(quán)，但僅有訴前調(diào)解案號不能說明案件已被法院受理。
第二十二條 勞動人事爭議仲裁委員會以當(dāng)事人申請仲裁的案件不屬于勞動人事爭議為由作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服的，可向人民法院起訴。
第二十三條 外國人未獲得工作許可證，屬于非法就業(yè)的，則不存在事實勞動關(guān)系，不受勞動法保護。雙方之間發(fā)生爭議的，人民法院則作為一般民事案件受理。
第二十四條 勞動人事爭議仲裁委員會以主體不適格為由作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服的，可向人民法院起訴。
第二十五條 勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權(quán)為由對勞動人事爭議案件不予受理，當(dāng)事人不服的，可向人民法院起訴。
第二十六條 勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決的，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴。
以勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決為由提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)提交勞動人事爭議仲裁委員會出具的受理通知書或者接受仲裁申請的其他憑證或證明。
律師代理勞動人事爭議案件，以勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決為由直接向人民法院起訴的，應(yīng)注意法律、司法解釋規(guī)定的例外情形。
第二十七條 用人單位招用尚未與原用人單位解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生勞動人事爭議的，可以列新的用人單位為第三人。
第二十八條 人民法院受理勞動人事爭議案件后，律師應(yīng)當(dāng)通知委托人在訴訟費繳納通知規(guī)定的期限內(nèi)繳納訴訟費或為其代繳。
第二十九條 涉外（含港澳臺）訴訟管轄、起訴和受理的其它具體內(nèi)容，具體可參照上海市律師協(xié)會《（試行）律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》進行。
第五章 調(diào)查取證和舉證質(zhì)證
第三十條 律師事務(wù)所在接受當(dāng)事人委托后，律師如發(fā)現(xiàn)案件事實不清、證據(jù)不足，應(yīng)進行調(diào)查取證。建議律師將調(diào)查的內(nèi)容、程序和目的告知委托人，并要求委托人提供必要的幫助。
第三十一條 確有客觀原因不能在法院規(guī)定的舉證期限內(nèi)完成舉證的，律師應(yīng)當(dāng)提出延期舉證的書面申請，延期舉證申請應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。
第三十二條 根據(jù)具體案件事實情況，律師應(yīng)就對方證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性發(fā)表質(zhì)證意見。
就真實性而言，律師應(yīng)當(dāng)仔細核對對方當(dāng)事人提供的證據(jù)的原件；涉及電子證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)檢查電子證據(jù)的原始載體，例如電子郵件，應(yīng)當(dāng)要求對方當(dāng)事人登陸服務(wù)器訪問。
對服務(wù)器在境外的電子郵件，可以要求對方當(dāng)事人辦理境外公證認證手續(xù)。對方當(dāng)事人通過非法VPN代理訪問境外服務(wù)器出示電子郵件的，律師應(yīng)當(dāng)指出其使用VPN訪問境外服務(wù)器的違法性。
對對方當(dāng)事人提供的公證文件，律師需加以甄別。涉及境外公證認證的，應(yīng)審查是否明確對文件的真實性進行了公證認證。中國境內(nèi)的公證機構(gòu)對電子郵件進行公證的，應(yīng)審查是否是對原始電子郵件的公證。
第三十三條 涉外（含港澳臺）調(diào)查取證和舉證質(zhì)證的其它具體內(nèi)容，具體可參照上海市律師協(xié)會《律師代理勞動人事爭議調(diào)解仲裁案件操作指引》、《（試行）律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》進行。
第六章 仲裁程序案件代理
第三十四條 律師應(yīng)就申請仲裁的請求事項向委托人作詳細全面分析，告知其該請求是否具有事實和法律依據(jù)，并應(yīng)書面告知委托人所面臨的法律風(fēng)險。
第三十五條 律師應(yīng)在勞動人事爭議仲裁委員會指定的舉證期限內(nèi)提交全部證據(jù)，如需要針對對方提出的證據(jù)提供補充證據(jù)，或有少數(shù)證據(jù)必須在正式開庭前才能取得的，律師應(yīng)向勞動人事爭議仲裁委員會申請延期舉證。
第三十六條 如果勞動人事爭議仲裁委員會自收到勞動爭議仲裁申請書之日起5日內(nèi)未作出受理或者不予受理的決定，或者決定不予受理但未在作出決定后的5日內(nèi)送達不予受理通知書的，律師可代理當(dāng)事人就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。
第三十七條 被申請人的代理律師應(yīng)在委托人收到申請書副本起的10日內(nèi)向受理案件的勞動人事爭議仲裁委員會提交答辯書，并在勞動人事爭議仲裁委員會規(guī)定的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)。如勞動人事爭議仲裁委員會通知開庭的時間少于5日，代理律師可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請延期開庭。委托人有正當(dāng)理由的，代理律師可以在開庭3日前請求延期開庭。
第三十八條 涉外勞動人事爭議仲裁案件外方委托人的代理律師應(yīng)根據(jù)需要提前與勞動人事爭議仲裁委員會聯(lián)系安排翻譯人員或自行安排翻譯人員。
第三十九條 涉外（含港澳臺）勞動爭議仲裁程序案件代理的其它內(nèi)容，具體可參照上海市律師協(xié)會《律師代理勞動人事爭議調(diào)解仲裁案件操作指引》進行。
第七章 一審程序案件代理
第四十條 一審接受委托后，律師應(yīng)對仲裁裁決進行客觀分析，積極搜集證據(jù)、分析案情，積極準備開庭。如屬于一審終審的小額訴訟，建議律師提示委托人不能上訴。
第四十一條 律師應(yīng)告知委托人，對勞動關(guān)系清楚，僅在勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或者賠償金的給付數(shù)額、時間、方式上存在爭議的勞動合同糾紛，訴訟標(biāo)的額在各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。
第四十二條 律師代理當(dāng)事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟的，如果認為勞動人事爭議仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當(dāng)事人，可以向人民法院申請依法追加遺漏的人為訴訟當(dāng)事人，對被追加的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任一并處理。
第四十三條 勞動人事爭議訴訟請求事項原則上必須經(jīng)過勞動人事爭議仲裁審理，律師可以代委托人提出未經(jīng)勞動人事爭議仲裁裁決但與訟爭的勞動人事爭議具有不可分性的訴訟請求。如果訴訟階段增加在仲裁階段未提出的獨立請求，人民法院通常不會審理，律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人另行申請仲裁或另尋其他途徑處理。
第四十四條 律師在開庭質(zhì)證時，應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性進行，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小進行陳述、說明或辯駁。
第四十五條 律師在法院組織的調(diào)解中，應(yīng)盡量聽取對方的意見，配合法官調(diào)解工作，并注意掌握調(diào)解的策略、技巧。若雙方均有調(diào)解意愿，但在法庭上難以當(dāng)場達成一致意見的，律師可建議雙方在休庭期間繼續(xù)進行庭下調(diào)解。
第四十六條 在訴訟中律師應(yīng)該掌握當(dāng)事人為達成調(diào)解協(xié)議或和解協(xié)議作出妥協(xié)而認可的事實，但不得在其后的訴訟中將該等事實作為對其不利的證據(jù)。
第四十七條 除一審終審的小額勞動人事爭議案件外，律師代為領(lǐng)取一審判決的，應(yīng)征求委托人對判決的意見，明確是否上訴等，并告知委托人上訴方式及期限。
第四十八條 涉外（含港澳臺）勞動爭議一審程序案件的其它內(nèi)容，具體可參照上海市律師協(xié)會《（試行）律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》進行。
第八章 “一裁終局”案件代理
第四十九條 律師事務(wù)所在接受委托時，律師應(yīng)向委托人說明勞動人事爭議仲裁裁決后存在“一裁終局”和非一裁終局的情形。仲裁裁決的類型以仲裁裁決書為準。
第五十條 下列勞動人事爭議，律師應(yīng)當(dāng)告知委托人屬于“一裁終局”的情形，除非法律另有規(guī)定，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力：
1. 追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準12個月金額的爭議。
當(dāng)勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，申請仲裁的數(shù)額與仲裁裁決的數(shù)額不一致的，應(yīng)當(dāng)以仲裁裁決的數(shù)額為準，確定是否屬于“一裁終局”。
追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，每項裁決的數(shù)額均不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準12個月金額的，應(yīng)當(dāng)適用終局裁決。
2. 因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。
第五十一條 律師事務(wù)所在接受案件委托時，應(yīng)當(dāng)注意勞動人事爭議仲裁“一裁終局”案件與非“一裁終局”案件的救濟途徑的差異性。無論是“一裁終局”案件還是非“一裁終局”案件，勞動者對仲裁裁決不服的，均可以直接向有管轄權(quán)的基層人民法院提起訴訟。勞動者對“一裁終局”案件的仲裁裁決不服，律師事務(wù)所接受委托人的委托起訴的，應(yīng)在仲裁裁決書送達之日起15日內(nèi)提起訴訟。
第五十二條 用人單位對“一裁終局”案件裁決不服的，應(yīng)當(dāng)在收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決，而不能直接向基層人民法院提起訴訟。
第五十三條 仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位對該仲裁裁決不服的，律師可以建議委托人先向基層人民法院提起訴訟。如果基層人民法院經(jīng)審查認為該仲裁裁決為終局裁決，因此不予受理的，可以再向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。
第五十四條 對勞動人事爭議仲裁委員會作出的“一裁終局”案件的裁決，勞動者依法向基層人民法院提起訴訟，用人單位依法向勞動人事爭議仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，會裁定駁回申請。勞動者的起訴被人民法院駁回或者勞動者撤訴的，用人單位可以自收到裁定書之日起30日內(nèi)，向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。
第五十五條 勞動人事爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，當(dāng)事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)按照非終局裁決處理。
第五十六條 律師代理用人單位申請撤銷“一裁終局”裁決的勞動人事爭議案件，應(yīng)當(dāng)圍繞下列可撤銷仲裁裁決的情形進行準備：
1. 適用法律、法規(guī)確有錯誤的。
2. 勞動人事爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的。
3. 違反法定程序的。
4. 裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的。
5. 對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的。
6. 仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。
7. 其他可撤銷仲裁裁決的情形。
第五十七條 律師接受用人單位委托，依法向中級人民法院申請撤銷“一裁終局”仲裁裁決，中級人民法院作出的駁回申請或者撤銷仲裁裁決的裁定為終審裁定。
第五十八條 勞動人事爭議仲裁裁決被中級人民法院裁定撤銷的，律師應(yīng)當(dāng)告知委托人可以自收到裁定書之日起15日內(nèi)就該勞動人事爭議事項向基層人民法院提起訴訟。
第五十九條 涉外（含港澳臺）勞動爭議“一裁終局”案件代理的其它內(nèi)容，具體可參照上海市律師協(xié)會《（試行）律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》進行。
第九章 二審程序案件代理
第六十條 律師為一審代理人的，應(yīng)就一審審理情況及判決結(jié)果與委托人進行有效溝通，核實和確認委托人是否繼續(xù)委托律師代理二審，建議律師慎重考慮二審風(fēng)險及是否繼續(xù)接受委托。
第六十一條 律師如未代理案件一審，需在向委托人了解基本案情后，確認是否接受委托；如接受委托，可在面談后辦理委托手續(xù)。
第六十二條 一般情況下，為減少額外的對送達日期的舉證，宜盡量在一審判決落款日期的15日內(nèi)起訴。
第六十三條 律師應(yīng)根據(jù)案情及先期確認的二審訴訟方案，完成上訴狀的撰寫，交由委托人確認并簽字蓋章。
第六十四條 律師應(yīng)準備上訴狀、委托書、所函及委托人的身份信息，根據(jù)案件的具體情況準備新證據(jù)及證據(jù)目錄、證人出庭申請書、調(diào)查令、訴訟保全申請書等二審所需的訴訟材料。
第六十五條 律師應(yīng)與一審法院及二審法院核實郵遞、網(wǎng)絡(luò)、現(xiàn)場立案方式，選擇適宜的立案方式遞交上訴狀及上訴所需的材料進行立案。
第六十六條 在收到二審判決書后，律師應(yīng)及時告知委托人，并告之二審判決為生效判決，且就判決的履行方式等后續(xù)事宜向委托人進行說明。
第六十七條 若二審判決后，案件符合再審條件或委托人希望再審，律師應(yīng)向委托人解釋再審法律程序，并告之再審方式和申請再審的最后期限。
第六十八條 涉外（含港澳臺）勞動爭議二審程序案件的其它內(nèi)容，具體可參照上海市律師協(xié)會《（試行）律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》進行。
第十章 再審程序案件代理
第七十條 律師如未代理該案件的一審、二審，則需在向委托人了解基本案情后，確認是否接受委托。
第七十一條 律師接受委托后，建議告知委托人再審申請的訴訟風(fēng)險、再審依據(jù)，以及一般應(yīng)在判決書或裁定書生效后6個月內(nèi)提起再審，符合法定情形的可在知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起6個月內(nèi)提起再審等程序性問題，并制作談話筆錄以附卷備查。
其他與委托有關(guān)的事項可參照一審委托的指引規(guī)定。
第七十二條 根據(jù)案件情況及《民事訴訟法》第二百條之規(guī)定，與委托人核實并確定提起審判監(jiān)督程序的理由和依據(jù)，包括：
1. 有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的。
2. 原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的。
3. 原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的。
4. 原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的。
5. 對審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的。
6. 原判決、裁定適用法律確有錯誤的。
7. 審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的。
8. 無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的。
9. 違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的。
10. 未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的。
11. 原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的。
12. 據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。
13. 審判人員審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。
第七十三條 律師應(yīng)根據(jù)案情及先期確認的訴訟方案，完成再審申請書的撰寫。鑒于審判監(jiān)督程序提起的特殊方式，需要針對一、二審判決中存在的程序及實體問題進行詳盡說明，并交由委托人確認并簽字蓋章。
第七十四條 律師應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，進行分析判斷，確定向原審人民法院還是上一級人民法院申請再審。
第七十五條 律師應(yīng)會同當(dāng)事人與受理再審的法院確認提起審判監(jiān)督程序的方式，完成立案。
第七十六條 再審開庭參照本指引的一、二審相關(guān)部分。
第七十七條 涉外（含港澳臺）勞動爭議再審程序的其它內(nèi)容，具體可參照上海市律師協(xié)會《（試行）律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》進行。
第十一章 參與調(diào)解
第七十八條 律師參與勞動人事爭議調(diào)解工作時應(yīng)當(dāng)堅持如下原則：
1. 恪守律師執(zhí)業(yè)道德及執(zhí)業(yè)紀律，不得進行或參與虛假訴訟，也不得損害國家利益、社會公共利益、案外人的合法權(quán)益。
2. 尊重歷史和現(xiàn)實，維護勞資雙方的合法權(quán)益。
3. 及時迅速處理，防止久拖不決導(dǎo)致事態(tài)惡化。
4. 注意雙方的動向及情緒變化等，對涉及社會穩(wěn)定的事件，應(yīng)當(dāng)及時向所在的律師事務(wù)所或相關(guān)部門通報情況。
第七十九條 律師應(yīng)當(dāng)征詢當(dāng)事人的調(diào)解意見。當(dāng)事人同意調(diào)解的，可結(jié)合案件情況給予當(dāng)事人調(diào)解建議，或與當(dāng)事人協(xié)商調(diào)解方案。
第八十條 涉外（含港澳臺）勞動爭議調(diào)解的其它內(nèi)容，具體可參照上海市律師協(xié)會《律師代理勞動人事爭議調(diào)解仲裁案件操作指引》、《（試行）律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》進行。
第十二章 保全和先予執(zhí)行
第一節(jié) 綜合
第八十一條 律師在為勞動者申請先予執(zhí)行或財產(chǎn)保全時，應(yīng)當(dāng)提前了解是否需要先行申請勞動能力鑒定、申報工傷等程序性要求，如需要，應(yīng)當(dāng)告知委托人。
第八十二條 在勞動仲裁或訴訟中，律師應(yīng)提示勞動者申請財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行。勞動者向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施，人民法院經(jīng)審查認為其經(jīng)濟確有困難，或有證據(jù)證明用人單位存在欠薪逃匿可能的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除勞動者提供擔(dān)保的義務(wù)，及時采取保全措施。如果人民法院要求申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，申請會被駁回。
第八十三條 涉外（含港澳臺）勞動爭議保全和先予執(zhí)行的其它內(nèi)容，具體可參照上海市律師協(xié)會《律師代理勞動人事爭議調(diào)解仲裁案件操作指引》、《（試行）律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》進行。
第二節(jié) 保全
第八十四條 勞動訴訟程序中，對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人可以向人民法院申請訴訟保全，即請求人民法院裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。勞動訴訟當(dāng)事人可以申請訴前保全。
第八十五條 勞動人事爭議當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：
1. 申請人和被申請人都是本案當(dāng)事人。
2. 請求保全的財產(chǎn)是當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)或者是被申請人的財產(chǎn)。
3. 請求保全的財產(chǎn)價值金額以訴請的金額為限。
4. 請求保全的目的是為了判決或者裁決的順利執(zhí)行或者是為了避免財產(chǎn)的損失。
第八十六條 勞動人事爭議當(dāng)事人不服勞動人事爭議仲裁委員會裁決，在起訴前申請訴前財產(chǎn)保全的，律師應(yīng)當(dāng)提示申請訴前保全應(yīng)當(dāng)符合以下條件：
1. 申請人與被申請人之間存在法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
2. 情況緊急，來不及準備相應(yīng)的起訴材料。
3. 請求保全的目的是為了避免其合法財產(chǎn)受到難以彌補的損害。
第八十七條 對勞動訴訟當(dāng)事人不服一審判決提起上訴的案件，如果對方當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取保全措施的，律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人在第二審人民法院接到報送的案件之前，有權(quán)向第一審人民法院申請采取訴訟保全措施。
第八十八條 人民法院采取保全措施的，代理律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人，應(yīng)在勞動人事爭議仲裁委員會的裁決書或者在人民法院的裁判文書生效后3個月內(nèi)申請強制執(zhí)行；逾期不申請的，人民法院將會裁定解除保全措施。
第八十九條 涉外（含港澳臺）勞動爭議保全的其它內(nèi)容，具體可參照上海市律師協(xié)會《律師代理勞動人事爭議調(diào)解仲裁案件操作指引》、《（試行）律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》進行。
第三節(jié) 先予執(zhí)行
第九十條 先予執(zhí)行，是指人民法院或勞動人事爭議仲裁委員會在做出生效裁決之前，因一方當(dāng)事人生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的迫切需要，依法裁定或裁決對方當(dāng)事人給付財產(chǎn)或者實施行為，并立即予以執(zhí)行。
第九十一條 在勞動仲裁或訴訟過程中，對追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金的案件，如果當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人生活的，勞動者的代理律師應(yīng)當(dāng)提示，可以向勞動人事爭議仲裁委員會或人民法院申請先予執(zhí)行。勞動仲裁或訴訟請求事項超出以上案件范圍的，仍可以在以上案件范圍之內(nèi)申請先予執(zhí)行。
第九十二條 用人單位如果不履行先予執(zhí)行裁決中的給付義務(wù)，勞動者有權(quán)依法向人民法院申請強制執(zhí)行。
第九十三條 勞動人事爭議當(dāng)事人申請強制執(zhí)行勞動人事爭議仲裁委員會作出的先予執(zhí)行裁決的，代理律師應(yīng)當(dāng)提示，有管轄權(quán)的人民法院不一定是勞動人事爭議仲裁委員會所在地的人民法院，也可能是被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地人民法院。
第九十四條 用人單位如果不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的先予執(zhí)行裁決，律師應(yīng)當(dāng)提示，如果就此裁決向人民法院起訴的，人民法院將會不予受理。但用人單位可以向負責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。
當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。當(dāng)事人在提出異議時，應(yīng)當(dāng)同時提供相關(guān)證據(jù)予以證明，并說明理由。
第九十五條 先予執(zhí)行執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，律師應(yīng)當(dāng)提示，申請人應(yīng)當(dāng)返還因先予執(zhí)行所取得的利益的，包括返還取得財產(chǎn)。拒不返還的，將會被人民法院強制執(zhí)行。
如果先予執(zhí)行給被申請人造成損失的，被申請人可以要求申請人賠償。雙方因賠償事項發(fā)生爭議的，被申請人應(yīng)當(dāng)向人民法院另行起訴解決。
第九十六條 涉外（含港澳臺）勞動爭議先予執(zhí)行的其它內(nèi)容，具體可參照上海市律師協(xié)會《律師代理勞動人事爭議調(diào)解仲裁案件操作指引》、《（試行）律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》進行。
第十三章 執(zhí)行程序案件代理
第九十七條 律師代理勞動人事爭議訴訟案件的執(zhí)行時，應(yīng)當(dāng)辦理委托手續(xù)，包括簽訂委托代理合同、簽署委托書、復(fù)印委托人和當(dāng)事人的身份證件等。委托手續(xù)的辦理可參見本指引第二章。
第九十八條 申請執(zhí)行的期間為2年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。
前述期間從法律文書規(guī)定履行期間的最后1日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后1日起計算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。
生效法律文書規(guī)定債務(wù)人負有不作為義務(wù)的，申請執(zhí)行時效期間從債務(wù)人違反不作為義務(wù)之日起計算。
第九十九條 發(fā)生法律效力的民事判決、裁定、調(diào)解書，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的勞動人事爭議仲裁裁決書、調(diào)解書等其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在人民法院執(zhí)行。
向被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院申請執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提交該人民法院轄區(qū)有可供執(zhí)行財產(chǎn)的證明材料。
第百條 律師代理勞動人事爭議訴訟案件的執(zhí)行時，如果認為人民法院的執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以提出執(zhí)行異議。
第百一條 當(dāng)事人申請人民法院執(zhí)行勞動人事爭議仲裁委員會作出的發(fā)生法律效力的裁決書、調(diào)解書，被申請人提出證據(jù)證明勞動人事爭議仲裁裁決書、調(diào)解書有下列情形之一，并經(jīng)審查核實的，人民法院將裁定不予執(zhí)行：
1. 裁決的事項不屬于勞動人事爭議仲裁范圍，或者勞動人事爭議仲裁委員會無權(quán)仲裁的；
2. 適用法律確有錯誤的；
3. 仲裁員仲裁該案時，有徇私舞弊、枉法裁決行為的；
4. 人民法院認定執(zhí)行該勞動人事爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。
人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可在收到裁定書之次日起30日內(nèi)，就該勞動人事爭議事項向人民法院起訴。
第百二條 勞動人事爭議仲裁委員會作出終局裁決，勞動者向人民法院申請執(zhí)行，用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷的，人民法院會裁定中止執(zhí)行。
第百三條 用人單位撤回撤銷終局裁決申請或者其申請被駁回的，人民法院會裁定恢復(fù)執(zhí)行。仲裁裁決被撤銷的，人民法院會裁定終結(jié)執(zhí)行。
第百四條 涉外（含港澳臺）勞動爭議執(zhí)行程序的其它內(nèi)容，具體可參照上海市律師協(xié)會《律師代理勞動人事爭議調(diào)解仲裁案件操作指引》、《（試行）律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》進行。
第二編 外國人勞動人事爭議法律實務(wù)
第一章 就業(yè)許可與手續(xù)辦理
第百五條 外國人在本市就業(yè)須具備下列條件：
1. 身體健康，不患有精神病和麻風(fēng)病、艾滋病、性病、開放性肺結(jié)核病等傳染病，以及所從事的工作不能患有的疾?。?/span>
2. 有確定的工作單位；
3. 具有從事其工作所必需的專業(yè)技能和相適應(yīng)的學(xué)歷以及從事相應(yīng)的工作2年以上的經(jīng)歷；
4. 無犯罪記錄；
5. 持有有效護照或能代替護照的其他國際旅行證件；
6. 男性一般在18周歲以上，60周歲以下；女性一般在18周歲以上，55周歲以下。
第百六條 外國人在中國境內(nèi)工作，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件。任何單位和個人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國人。
在中國境內(nèi)的用人單位雇傭外國人必須依照規(guī)定辦理相關(guān)就業(yè)的手續(xù)并按照主管部門的要求在境內(nèi)建立并及時辦理相關(guān)行政審批程序。
由上海市人力資源和社會保障局、上海市外國專家局簽發(fā)的工作許可證，只在本市范圍內(nèi)有效。
第百七條 符合下列條件之一的外國人可免辦工作許可證：
1. 由我國政府直接出資聘請的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，或由國家機關(guān)和事業(yè)單位出資聘請，具有本國或國際權(quán)威技術(shù)管理部門或行業(yè)協(xié)會確認的高級技術(shù)職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，并持有外國專家局簽發(fā)的《外國專家證》的外國人；
2. 持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務(wù)人員；
3. 經(jīng)文化部批準持《臨時營業(yè)演出許可證》進行營業(yè)性文藝演出的外國人。
符合下列條件之一的外國人可免辦許可證書，入境后憑職業(yè)簽證及有關(guān)證明直接辦理工作許可證：
1. 按照我國與外國政府間、國際組織間協(xié)議、協(xié)定，執(zhí)行中外合作交流項目受聘來中國工作的外國人；
2. 外國企業(yè)常駐中國代表機構(gòu)中的首席代表、代表。
此外，持有《外國人永久居留證》的外國人在中國就業(yè)，無需辦理工作許可證。
第二章 勞動合同期限與效力
第百八條 外國來華人員分為A、B、C三類。A類為外國高端人才，B類為外國專業(yè)人才，C類為其他外國人員（如從事臨時性、短期性（不超過90日）工作的外國人員）。A類工作許可證的期限最長可達5年，B類的一般為1至2年，而C類的一般不超過90日。
在辦理工作許可證審批時，工作許可證的期限也會受到勞動合同期限的影響，實踐中與外籍員工簽訂的勞動合同期限最長不超過5年。
第百九條 外籍員工能否主張與用人單位訂立無固定期限勞動合同，實踐中存在以下爭議：
1. 外籍員工應(yīng)嚴格按照就業(yè)許可證的期限要求訂立不超過5年的固定期限勞動合同。
2. 就業(yè)許可是針對外國人來華就業(yè)的一項行政管理制度，不妨礙外國人享有依據(jù)我國勞動法律規(guī)范項下的勞動權(quán)利。
就業(yè)許可只是針對外國人來華就業(yè)的一項行政管理制度，實務(wù)中用人單位與外國人簽訂無固定期限勞動合同的做法并不罕見。如涉及爭議，律師應(yīng)注意研究不同區(qū)域的勞動法規(guī)、規(guī)章、政策，選擇對委托人有利的、有管轄權(quán)的人民法院起訴。
第三章 勞動基準及勞動合同約定內(nèi)容
第百十條 關(guān)于最低工資、工作時間、休息休假及勞動保護等勞動基準問題，不因外籍員工而進行差別對待。
第百十一條 用人單位是否能與外籍員工約定解除勞動關(guān)系條件，審判實踐中也存在不同觀點：
1. 用人單位與外籍員工之間可以約定勞動合同解除關(guān)系條件。
2. 用人單位與外籍員工建立勞動關(guān)系，若變更、解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動法律的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
如涉及爭議，律師應(yīng)注意研究不同區(qū)域的勞動法規(guī)、規(guī)章、政策，選擇對委托人有利的、有管轄權(quán)的人民法院起訴。
第四章 勞動合同終止經(jīng)濟補償金的支付
第百十二條 關(guān)于外籍員工在勞動合同終止后是否適用支付經(jīng)濟補償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，裁審實踐中同樣存有爭議：
1. 勞動合同期滿用人單位是否需要支付經(jīng)濟補償，應(yīng)遵從雙方勞動合同約定，在無具體約定的情況下，則不予支持經(jīng)濟補償金。
2. 用人單位系因勞動合同到期終止雙方的勞動關(guān)系，雙方在勞動合同對合同期滿終止勞動關(guān)系的法律后果未作明確的約定，因此雙方應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定履行。
如涉及爭議，律師應(yīng)注意研究不同區(qū)域的勞動法規(guī)、規(guī)章、政策，選擇對委托人有利的、有管轄權(quán)的人民法院起訴。
第五章 違法解除勞動合同的法律后果
第百十三條 外籍員工被用人單位解除勞動合同的法律后果歸納如下：
1. 雙方對于違法解除的責(zé)任或補償/賠償方式有約定的，從其約定；無約定或約定不明的，外籍員工對違法解除賠償金的訴訟請求一般難以獲得支持。
2. 考慮到用人單位可能擅自注銷就業(yè)許可、工作證導(dǎo)致外籍員工難以合法就業(yè)的局面，故法院一般不判決恢復(fù)勞動關(guān)系。
3. 雙方無相關(guān)約定的，在不能恢復(fù)勞動關(guān)系的前提下，可根據(jù)外籍員工提供的有效證據(jù)材料，判決單位賠償因解除合同而造成的外籍員工的實際損失。
第六章 已屆退休年齡能否終止勞動合同
第百十四條 外國人在入職后達到法定退休年齡，但勞動合同和就業(yè)證期限尚未屆滿，法律并未明文禁止超過中國法定退休年齡的外國人在中國就業(yè)，且雙方在簽訂勞動合同及申領(lǐng)就業(yè)證時即已預(yù)見到該外國人將要達到法定退休年齡，但仍簽訂或申領(lǐng)了超過其法定退休年齡的勞動合同和就業(yè)證，就建立勞動關(guān)系達成合意，不存在因達到法定退休年齡而終止勞動合同的情形，此時用人單位不可隨意以《勞動合同法實施條例》第21條的規(guī)定終止外籍員工的勞動合同。
第百十五條 對于外籍員工的管理，實踐傾向于認可用人單位與外籍員工通過勞動合同就解除或終止條件進行特殊約定，在就業(yè)年齡上更多受政策規(guī)定、就業(yè)許可及合同期限影響，可以不受“法定退休年齡”的限制?？紤]到司法裁判的不確定性，在外籍員工不符合申領(lǐng)養(yǎng)老金的情況下，還應(yīng)謹慎操作達到退休年齡而直接終止勞動關(guān)系。
第三編 港澳臺勞動人事爭議法律實務(wù)
第百十六條 《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》正式廢止后，港澳臺居民持港澳臺居民居住證、港澳居民來往內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證等有效證件，即可在內(nèi)地正常就業(yè)，不再需要辦理就業(yè)許可手續(xù)。
第百十七條 除已在港澳臺當(dāng)?shù)貐⒈５?、持相關(guān)證明文件的，可免于參加內(nèi)地的基本養(yǎng)老、失業(yè)保險之外，對港澳臺員工繳納社會保險一般設(shè)定為“強制義務(wù)”，繳存住房公積金則設(shè)定為“可選福利”。
第百十八條 港澳臺居民在內(nèi)地就業(yè)，與內(nèi)地居民一樣，全面適用《勞動法》、《勞動合同法》等相關(guān)規(guī)定，但實踐中不排除具體案件的司法審判慣性。
第百十九條 港澳臺居民與內(nèi)地員工同樣需要參加社會保險，享受同等的社保待遇?，F(xiàn)行法律規(guī)定未對港澳臺員工的退休年齡作出明確的規(guī)定，但鑒于上述同軌制，傾向性認為港澳臺居民可參照內(nèi)地員工的法定退休年齡，在達到法定退休年齡時的操作與內(nèi)地員工相同。
第百二十條
第四編 附則
第百二十一條 本指引由上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務(wù)研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務(wù)中參考。
第百二十二條 律師代理涉外（含港澳臺）勞動人事爭議案件的過程中，涉及的其它事項，具體可參照上海市律師協(xié)會《（試行）律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引（2020）》、《律師代理勞動人事爭議調(diào)解仲裁案件操作指引（2017）》進行。
執(zhí)筆人：
夏利群 上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務(wù)研究委員會委員
上海中聯(lián)律師事務(wù)所
仇少明 上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務(wù)研究委員會委員
北京市隆安律師事務(wù)所上海分所
徐芬妮 上海中聯(lián)律師事務(wù)所
沙雨桐 北京市隆安律師事務(wù)所上海分所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
