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前言：
“三資企業(yè)”在我國(guó)早期吸引并利用外資的過(guò)程中扮演了重要角色，但隨著《外商投資法》的實(shí)施逐漸淡出了歷史舞臺(tái)?！叭Y企業(yè)”與現(xiàn)今公司組織存在一定差異，導(dǎo)致在清退“三資企業(yè)”的過(guò)程中存在一些并不常見(jiàn)的問(wèn)題。
在筆者最近經(jīng)辦的一起中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)強(qiáng)制清算案件中，中方合作者與外方合作者共同成立中外合作企業(yè)，中方合作者提供國(guó)有土地使用權(quán)作為“合作條件”，工商登記的出資比例為0。外方合作者以貨幣投資，工商登記的出資比例為100%，注冊(cè)資本全部為外方股東的出資金額。
在清算過(guò)程中筆者即遇到了問(wèn)題，出資比例登記為0的中方股東是否有權(quán)申請(qǐng)清算，清算中按照什么比例分配財(cái)產(chǎn)？因該類(lèi)企業(yè)的中方合作者往往具有國(guó)資背景，在清算過(guò)程中如何最大程度地保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)，是這類(lèi)案件的重點(diǎn)。
一、“0股權(quán)”股東是如何產(chǎn)生的
中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)作為一種已經(jīng)被時(shí)代拋棄的歷史產(chǎn)物，其出資形式與今天我們熟悉的公司出資形式存在較大的不同。
《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（2017年）第八條規(guī)定，中外合作者的投資或者提供的合作條件可以是現(xiàn)金、實(shí)物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。合作者提供的可以是“投資”，也可以是“合作條件”，“投資”的形式類(lèi)似于現(xiàn)今《公司法》上的出資形式，而“合作條件”則寬泛得多。實(shí)踐中較為常見(jiàn)的合作方式為中方合作者提供國(guó)有土地的使用權(quán)或者廠(chǎng)房等固定資產(chǎn)資源，外方合作者以境外資金貨幣出資。
法律并未規(guī)定該等財(cái)產(chǎn)權(quán)利必須經(jīng)過(guò)評(píng)估作價(jià)折成一定比例的貨幣體現(xiàn)為股東的出資額，因此合作者提供的“合作條件”并不需要經(jīng)過(guò)評(píng)估作價(jià)，在工商登記時(shí)便將合作者的出資額及股權(quán)比例均登記為0，導(dǎo)致了“0股權(quán)”股東的產(chǎn)生。
- “0股權(quán)”股東有權(quán)提起強(qiáng)制清算嗎
（一）“0股權(quán)”股東是否具有股東資格？
要明確清算過(guò)程中如何向“0股權(quán)”股東分配，需要首先明確其是否具備股東資格。
股權(quán)比例登記為0并不意味著合作者沒(méi)有對(duì)公司投資，但在形式上確實(shí)容易引起誤解，在實(shí)踐中亦存在“0股權(quán)”股東資格的爭(zhēng)議，例如在湛江保齡球體育館與湛江市體育中心、香港益富育樂(lè)事業(yè)有限公司股東資格確認(rèn)糾紛一案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“保齡球館案”）中，一方合作者登記的股權(quán)比例為0，另一方合作者即以此為由否認(rèn)其具有股東資格。
根據(jù)“公司法解釋三”第二十二條，當(dāng)事人之間對(duì)股權(quán)歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，一方請(qǐng)求人民法院確認(rèn)其享有股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)證明以下事實(shí)之一：（一）已經(jīng)依法向公司出資或者認(rèn)繳出資，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定；（二）已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán)，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》第四條規(guī)定，外商投資企業(yè)合同約定一方當(dāng)事人以需要辦理權(quán)屬變更登記的標(biāo)的物出資或者提供合作條件，標(biāo)的物已交付外商投資企業(yè)實(shí)際使用，且負(fù)有辦理權(quán)屬變更登記義務(wù)的一方當(dāng)事人在人民法院指定的合理期限內(nèi)完成了登記的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該方當(dāng)事人履行了出資或者提供合作條件的義務(wù)。外商投資企業(yè)或其股東以該方當(dāng)事人未履行出資義務(wù)為由主張?jiān)摲疆?dāng)事人不享有股東權(quán)益的，人民法院不予支持。因此，合作者將作為“合作條件”的財(cái)產(chǎn)權(quán)利交付給企業(yè)、并已完成權(quán)屬變更登記手續(xù)的，即可認(rèn)為已經(jīng)出資，具有股東資格。
由上述規(guī)定可知，提供“合作條件”的合作者按照約定將財(cái)產(chǎn)權(quán)利實(shí)際投入公司使用，并完成權(quán)屬登記手續(xù)，該種方式類(lèi)似于《公司法》上的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，可認(rèn)為合作者已經(jīng)履行實(shí)繳出資義務(wù)，享有股權(quán)。
在開(kāi)頭提到的案例中，《驗(yàn)資報(bào)告》中顯示中方合作者已將作為合作條件的土地使用權(quán)交付給企業(yè)，并且已經(jīng)完成權(quán)屬變更手續(xù)，具有股東資格。
因此，雖然登記的股權(quán)比例為0，但中方合作者基于其合作條件的交付，股東資格是沒(méi)有爭(zhēng)議的。
（二）中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的清算義務(wù)人
強(qiáng)制清算的前提是清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)，因此，清算義務(wù)人的判斷尤為重要。
“三資企業(yè)法”廢止后，對(duì)中外合作企業(yè)進(jìn)行解散及清算首先面臨法律適用問(wèn)題。原《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（2017年）第二十三條規(guī)定，合作企業(yè)期滿(mǎn)或者提前終止時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照法定程序?qū)Y產(chǎn)和債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清算。中外合作者應(yīng)當(dāng)依照合作企業(yè)合同的約定確定合作企業(yè)財(cái)產(chǎn)的歸屬。該法本身沒(méi)有對(duì)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)清算究竟應(yīng)當(dāng)適用何種“法定程序”作出明確的規(guī)定，而《外商投資法》及實(shí)施條例亦未對(duì)公司解散及清算程序作出特別規(guī)定。
中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的投資和經(jīng)營(yíng)雖然有一定特殊性，但其本質(zhì)上的組織形式仍然是公司，參照原《公司法》（2018年修訂）第二百一十七條規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本辦法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。如果外商投資相關(guān)法律對(duì)于清算沒(méi)有作出特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用公司法的規(guī)定。
根據(jù)原《公司法》的規(guī)定，股東為公司的清算義務(wù)人。但本次《公司法》修訂將舊法下清算義務(wù)人由股東修訂為董事，此時(shí)新舊法銜接可能影響清算義務(wù)人認(rèn)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>時(shí)間效力的若干規(guī)定》第六條，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算的法律事實(shí)發(fā)生在公司法施行前，因清算責(zé)任發(fā)生爭(zhēng)議的，適用當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋的規(guī)定。因此，需要結(jié)合具體案件中公司產(chǎn)生清算事由的時(shí)點(diǎn)進(jìn)行判斷，例如公司被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的時(shí)點(diǎn)，如果在新法施行前，清算義務(wù)人為股東，否則為董事。
同時(shí)，基于尊重意思自治的原則，當(dāng)企業(yè)《合作協(xié)議》及《章程》存在另外約定時(shí)還應(yīng)按照約定處理。實(shí)踐中，中外合作企業(yè)的章程或者合作協(xié)議一般將董事會(huì)作為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，并約定董事履行清算義務(wù)。
（三）“0股權(quán)”股東是否有權(quán)提起強(qiáng)制清算？
現(xiàn)行《公司法》第二百三十三條規(guī)定，清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。根據(jù)“公司法解釋二”第七條第二款，前述“利害關(guān)系人”包括債權(quán)人、股東、董事。因此，“0股權(quán)”股東有權(quán)以自己的名義申請(qǐng)強(qiáng)制清算。
三、“0股權(quán)”股東如何參與清算分配
在合作協(xié)議或章程中有約定且約定明確清算后如何分配的情況下，應(yīng)當(dāng)按照約定分配清算財(cái)產(chǎn)，也就不涉及需要確認(rèn)“0股權(quán)”股東持股比例的問(wèn)題。但是，歷史情況下，各股東往往存在沒(méi)有約定或者約定不明的情況，按照《公司法》第二百三十六條規(guī)定，清償公司債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，此時(shí)就需要按照一定方法明確股東的出資比例，或者說(shuō)“0股權(quán)”股東的合作條件如何在清算程序中轉(zhuǎn)化。
（一）司法實(shí)踐做法
司法案例表明，在出資比例沒(méi)有約定或者約定不明的情況下，可以比照《公司法》規(guī)定的股東按照出資比例享有的權(quán)利來(lái)“倒推”認(rèn)定股東的持股比例。
公司法規(guī)定，股東有權(quán)按照出資比例分取利潤(rùn)、在股東會(huì)行使表決權(quán)、分取清算財(cái)產(chǎn)。在章程或者合作協(xié)議對(duì)于前述方面有所約定，或者在股東實(shí)際行使權(quán)利時(shí)有所體現(xiàn)時(shí)，即可將該比例認(rèn)定為股東持股比例。
例如在上文提到的保齡球館案中，體育中心（中方合作者）與益富公司（外方合作者）共同設(shè)立中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)（企業(yè)名稱(chēng)簡(jiǎn)稱(chēng)為“保齡球館”）。體育中心以6000平方米空地及水電等配套設(shè)施作為“合作條件”，未經(jīng)評(píng)估作價(jià)，工商登記出資比例為0。益富公司以貨幣出資，工商登記的注冊(cè)資本金額即全部為益富公司的貨幣出資金額。保齡球館章程約定按照體育中心30%、益富公司70%的比例分配利潤(rùn)，除此外合作協(xié)議及章程中無(wú)其他關(guān)于出資比例的約定。體育中心要求按照30%確認(rèn)其持股比例，一審、二審法院均支持了其訴訟請(qǐng)求。法院認(rèn)為，利潤(rùn)分配是股東核心權(quán)利的體現(xiàn)，且公司法規(guī)定，在沒(méi)有特別約定情形下，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利，本案中雙方并無(wú)其他有關(guān)出資比例或者分紅方式的約定，因此以利潤(rùn)分配比例確定持股比例合法合理。
（二）對(duì)本案認(rèn)定中方合作者出資比例的合理設(shè)想
司法案例具有特殊性，現(xiàn)實(shí)情況往往復(fù)雜多變，上述做法也并不放諸四海而皆準(zhǔn)。
比如在本文開(kāi)頭提到的案例中，合作協(xié)議和章程中沒(méi)有關(guān)于出資比例的約定。合作協(xié)議約定的利潤(rùn)分配方式是中方股東每年收取固定數(shù)額的利潤(rùn)，如有不足的部分要求外方合作者補(bǔ)足。該方式與保齡球館案中按照約定比例分取利潤(rùn)有較大的不同，本案中的股東出資比例也難以參照利潤(rùn)分配比例生搬硬套。保齡球館案中的利潤(rùn)分配約定體現(xiàn)了股東的收益與公司經(jīng)營(yíng)水平同漲同跌，從而可以與《公司法》規(guī)定的按照出資比例分取紅利做類(lèi)比。但是本案中中方股東收取的是固定收益，該收益并不與公司經(jīng)營(yíng)水平掛鉤，而更像是與外方股東的“對(duì)賭”約定，不具備以出資比例行使股東權(quán)利的特征。
在本案中，一種更為可行的方式是將中方作為“合作條件”的土地使用權(quán)進(jìn)行追溯評(píng)估，以評(píng)估價(jià)格占總出資額（即評(píng)估價(jià)格與外方出資額的總和）的比例來(lái)確定中方股東的出資比例。
中方合作者提供的合作條件與《公司法》第四十八條規(guī)定的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，同樣交付給公司使用、辦理了權(quán)屬變更登記手續(xù)，僅在財(cái)產(chǎn)權(quán)利投入公司時(shí)并未經(jīng)過(guò)評(píng)估作價(jià)程序，從而難以對(duì)其折價(jià)計(jì)算出資數(shù)額。因此，在其他方式均難以參照的情況下，可以對(duì)出資當(dāng)時(shí)的土地使用權(quán)進(jìn)行追溯評(píng)估以“追溯”確認(rèn)中方合作者的出資比例，并以此在清算程序中對(duì)其進(jìn)行分配。
四、結(jié)語(yǔ)
因“三資企業(yè)”組織形式與現(xiàn)今公司已然存在一定差距，在法律適用上難免發(fā)生問(wèn)題，“0股權(quán)”股東的股東資格及清算比例的認(rèn)定就是一個(gè)較為典型的例證。
自三資企業(yè)法及《外商投資企業(yè)清算辦法》廢止后，《外商投資法》及其實(shí)施細(xì)則并未對(duì)企業(yè)清算做出具體的規(guī)定，而《公司法》的規(guī)定亦未必完全與實(shí)際情況相符。
不論如何，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“三資企業(yè)”本質(zhì)上仍為股東以其出資額為限承擔(dān)責(zé)任的有限責(zé)任公司，在直接參照現(xiàn)今公司法相關(guān)規(guī)定存在困難時(shí)，不妨從其本質(zhì)出發(fā)尋找解決辦法，可能為“三資企業(yè)”退出歷史舞臺(tái)、完成僵尸企業(yè)的清退提供新的思路。
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