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法律人眼中的外交

2019年第09期    作者:文│高全喜    閱讀 4,318 次

這幾天有暇，隨手翻閱案頭的《中國(guó)進(jìn)入國(guó)際大家庭：1858—1880年的外交》一書，作者是著名的歷史學(xué)家徐中約教授，頗有感思。說(shuō)來(lái)這個(gè)問題也不是毫無(wú)由來(lái)的閑篇，中美貿(mào)易戰(zhàn)硝煙未盡，這是經(jīng)貿(mào)問題、政治問題，但也是外交問題、法律問題。法律人眼中的外交，顯然不同于職業(yè)外交，也不同于大眾外交。徐中約的這本小冊(cè)子之所以成為經(jīng)典，在我看來(lái)，他以歷史學(xué)家的視野，為我們展現(xiàn)了一個(gè)蘊(yùn)含在國(guó)際法背景下的現(xiàn)代中國(guó)是如何浮現(xiàn)出來(lái)的。他書中所說(shuō)的“國(guó)際大家庭”就其根本在于它是一個(gè)法律的共同體，在這個(gè)法律共同體之下的外交，才是現(xiàn)代外交，而不是傳統(tǒng)舊制下的天朝上國(guó)與華夷之辨。

洋洋數(shù)千年的中國(guó)歷史，我們的體制是皇權(quán)帝制，對(duì)外搞的是天下體系，沒有外交這類制度，只有理藩院處理朝貢宗藩事務(wù)。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以降尤其是甲午戰(zhàn)敗，中國(guó)才開始有所覺醒，朝野始知萬(wàn)國(guó)公法，最后才被迫成立總理衙門，開始洋務(wù)外交。這一切都有賴于國(guó)際法的切入，當(dāng)然我們知道這一段屈辱的歷史，即國(guó)際法是被動(dòng)地伴隨著一系列不平等的中外約章及其列強(qiáng)的船堅(jiān)炮利而強(qiáng)行進(jìn)入中國(guó)的。徐中約教授描繪的便是這樣一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，從1858—1880年，中國(guó)進(jìn)入國(guó)際大家庭的外交，此時(shí)的外交系于國(guó)際法和中外約章，與傳統(tǒng)的中國(guó)禮儀制度并不接榫，甚至相互抵牾。

其實(shí)，這種境況不獨(dú)中國(guó)，我們的鄰邦日本，幾乎在大致的時(shí)間也是同樣，去年是日本明治維新150周年紀(jì)念，國(guó)內(nèi)外有一系列文章皆指出了這個(gè)歷史的邏輯，即通過與外部世界的碰撞，一些后發(fā)國(guó)家是如何步入現(xiàn)代化的，這其中，國(guó)際法與對(duì)外約章以及由此糾結(jié)在一起的戰(zhàn)爭(zhēng)、外交與經(jīng)貿(mào)，占據(jù)著重要的位置，這是一個(gè)大轉(zhuǎn)型的時(shí)代。應(yīng)該看到，這個(gè)過程并非僅僅是血和火、羞辱與悲情，也是充滿著民族主體性的現(xiàn)代法權(quán)構(gòu)建。日本的明治憲法及其一系列政治與經(jīng)濟(jì)的改革，都有賴于法律人眼中的現(xiàn)代外交之變。中國(guó)對(duì)勘日本，雖然不能說(shuō)是非常成功，但也成就匪淺，康梁變法、洋務(wù)運(yùn)動(dòng)和晚清立憲，均是遵循著這個(gè)歷史的邏輯。近些年大家都熟知“改革開放”，如果深究實(shí)際的社會(huì)進(jìn)程，應(yīng)該說(shuō)“開放改革”才更加符合歷史的真實(shí)本質(zhì)。沒有開放，何來(lái)改革，開放才是改革的動(dòng)力機(jī)制。這段歷史在一百年前中國(guó)和日本的近現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期曾經(jīng)出現(xiàn)過，在四十年前的中國(guó)新一輪變革中也是如此，對(duì)此，我們這代人都感同身受，記憶猶新。

徐中約把這個(gè)過程稱之為“中國(guó)進(jìn)入國(guó)際大家庭”，作為法律人，我更重視其中的法律尤其是國(guó)際法及其中外約章所扮演的舉足輕重的作用。我在北京治學(xué)的對(duì)象主要是憲法和中外立憲史，三年前南下滬上，治學(xué)有所變化，對(duì)于國(guó)際法與憲法的關(guān)系頗為重視，尤其是涉及近現(xiàn)代中國(guó)的憲制史。古今之變的現(xiàn)代中國(guó)轉(zhuǎn)型，國(guó)際法和中外約章的促進(jìn)作用巨大，為此，我專門撰寫了諸如《政治憲法學(xué)視野下的“東南互?！薄贰督?huì)奏變法三折的憲制意義》等論文，集中探討了中西法政制度交匯碰撞之下的古今之變。在我看來(lái)，近現(xiàn)代外交問題的樞紐在于法制，而中外法制的兩廂對(duì)峙經(jīng)由中外約章而得到彌合，在國(guó)際公法的外部壓力下，中國(guó)開始開放門戶，進(jìn)而引發(fā)內(nèi)部的新政改良，乃至立憲變革。

當(dāng)然，這個(gè)國(guó)際大家庭并非田園牧歌式的含情脈脈，而是凸顯著強(qiáng)權(quán)即公理的實(shí)證主義法理，由此，一系列中外約章被國(guó)人視為不平等條約，致使清政府喪權(quán)辱國(guó)，這些都是客觀存在的事實(shí)，無(wú)須多言。但是，問題在于這一切又都并非全部如此，甚至本質(zhì)上還有另外一個(gè)維度，那就是國(guó)際法和中外約章還有基于自然權(quán)利以及國(guó)際法權(quán)訴求，通過這些具有法律效力的中外約章的強(qiáng)制實(shí)施，一種新的國(guó)家形式，以及對(duì)外關(guān)系和普適性的經(jīng)貿(mào)往來(lái)，則從根本制度上改變了傳統(tǒng)的皇權(quán)專制體制，促成了一個(gè)現(xiàn)代性的中國(guó)?？贾T現(xiàn)代中國(guó)的起源，建立在國(guó)際公法和中外約章之下的外交，發(fā)揮的作用功不可沒，關(guān)稅和總理衙門的經(jīng)濟(jì)與政治的功能，以及列國(guó)公使團(tuán)的動(dòng)向，在晚清的新政變革、南方革命黨以及南北和談、清帝遜位和民國(guó)肇始等一系列重大事件，都與中外約章有著密切的關(guān)系。

所以，作為中華民國(guó)外交的最大事項(xiàng)，就是如何對(duì)待中外約章，是修約還是廢約。前者屬于改良主義的路徑，為民初十年所遵循，并取得了豐碩的成果。后者屬于革命主義的路徑。關(guān)于這個(gè)問題，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者唐啟華的《被“廢除不平等條約”遮蔽的北洋修約史（1912—1928）》一書值得向大家推薦，他的研究表明，如何對(duì)待這些具有法律效力的條約，是廢約還是修約，考驗(yàn)著一個(gè)國(guó)家的政治選擇。日本國(guó)也曾經(jīng)遭受不平等條約的侵害，但他們是通過積極改進(jìn)不良法制而付諸修約，完成了不平等約章的終結(jié)，取得了自己國(guó)家的法制昌明之功。

寫到這里，我想起一年前的一件事情，《學(xué)術(shù)月刊》主編金福林先生轉(zhuǎn)聘上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社社長(zhǎng)，曾發(fā)我一函說(shuō)，他們出版社準(zhǔn)備重新出版王鐵崖先生主編的《中外舊約章匯編》三卷集，請(qǐng)我撰寫一個(gè)推薦，對(duì)此我深感榮幸。我以為這部重要的三卷集資料匯編坊間早已售罄，能夠重新出版這套久負(fù)盛名的舊約章匯編，實(shí)乃學(xué)界福音。我在推薦函中這樣寫道：這部匯編的重新出版，不僅保持著王鐵崖教授卓然大家的學(xué)術(shù)權(quán)威性、資料完備性和編撰專業(yè)性，還具有如下兩點(diǎn)新的意義：第一，時(shí)代的迫切性，即我們所處的新時(shí)代，面臨新的全球化進(jìn)程和國(guó)際新格局，這部匯編給我們提供了一個(gè)從歷史走向未來(lái)的路徑。第二，跨學(xué)科的學(xué)術(shù)前沿性，這部匯編本身就是一個(gè)交叉學(xué)科的文獻(xiàn)集錄，這個(gè)跨學(xué)科的性質(zhì)在今天顯得更加凸顯和必要，無(wú)疑有助于中國(guó)社會(huì)科學(xué)的研究和發(fā)展。

我們處在一個(gè)與外部世界聯(lián)為一體的全球化網(wǎng)絡(luò)之中，所謂你中有我，我中有你，外交既是一國(guó)之事，也是一己之事。但任何事情皆有規(guī)則，在法律人眼睛里，規(guī)則就是法律，外交須系于法律，或法律化的外交才是現(xiàn)代社會(huì)的外交。中國(guó)是從傳統(tǒng)的宗法社會(huì)走出來(lái)的，舊的中外約章像是某種鞭子，促使著這個(gè)過程的運(yùn)行，具有被動(dòng)性，由此也曾經(jīng)催生了民族主義的悲情。時(shí)至今日，我們不能再重復(fù)這種被動(dòng)性了，應(yīng)該積極主動(dòng)地參與到世界秩序的法治化進(jìn)程，融入世界大家庭。中美貿(mào)易戰(zhàn)，其實(shí)就是一次法律上的檢驗(yàn)，它考驗(yàn)著我們的外交，乃至背后的政治與貿(mào)易是否能夠交出一份令世界敬佩的出色答卷。

高全喜

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講席教授，憲法與國(guó)家治理研究中心主任。研究領(lǐng)域?yàn)閼椃▽W(xué)、中西憲法史、政治哲學(xué)、法理學(xué)和中外制度史。出版的學(xué)術(shù)專著有《法律秩序與自由正義》《休謨的政治哲學(xué)》《論相互承認(rèn)的法權(quán)》《現(xiàn)代政制五論》《立憲時(shí)刻——論<清帝遜位詔書>》《政治憲法學(xué)綱要》等。在中外學(xué)術(shù)雜志發(fā)表論文數(shù)十篇。主編的學(xué)術(shù)叢刊有《大觀》《政治與法律思想論叢》《法政思想文叢》等，影響廣泛。