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摘要：專利實(shí)施許可合同通常具有很強(qiáng)的技術(shù)性，這是其區(qū)別于其他諸如買賣合同、租賃合同等典型合同的重要特征。盡管有區(qū)別，專利實(shí)施許可合同本質(zhì)上仍然是合同，同樣可能遭遇履行障礙，一旦發(fā)生，在法律上就應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的應(yīng)對措施或手段。但是，也正是由于專利實(shí)施許可合同區(qū)別于其他合同的特點(diǎn)，導(dǎo)致其履行不能的情形具有一定的特殊性，尤其容易造成對被許可人權(quán)益的損害，因此有必要以其所特有的履行不能情形作為研究對象，以民法典下具體法律規(guī)則的適用為視角，逐一探尋和檢視被許可人可以采取的法定救濟(jì)路徑。
Abstract: Patent licensing contracts are usually highly technical, which is an important feature that distinguishes them from other typical contracts such as sales contracts and lease contracts. Despite the difference, patent licensing contracts are still contracts in nature and may also encounter impediments in performance (Leistungsst?rungen), and in the event of such an occurrence taking place, there should be corresponding measures or means in law. However, it is precisely because of the characteristics of patent licensing contracts that are different from other contracts’, there are certain particularities in the circumstances of impediments in performance of patent licensing contracts. The rights and interests of the licensees are highly likely to be damaged. Therefore, it is necessary to take the specific circumstances of impossibility of performance of patent licensing contracts as the study object, to explore and examine the statutory remedies available to the licensees one by one from the perspective of the application of the specific legal rules of the Civil Code.
關(guān)鍵詞：專利許可，履行障礙，實(shí)體主張，損害賠償
Key words: Patent Licensing, Impediments in Performance (Leistungsst?rungen), Entity Claims, Damages
1. 問題的提出
我國《專利法》的立法宗旨之一就是推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，從而實(shí)現(xiàn)專利技術(shù)的價(jià)值，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。除了專利權(quán)人自己實(shí)施外，專利技術(shù)商業(yè)化應(yīng)用中最主要的手段就是對外發(fā)放許可，由專利權(quán)人與被許可人訂立專利實(shí)施許可合同，允許被許可人在一定范圍內(nèi)實(shí)施專利技術(shù)。我國1999年的《合同法》將專利實(shí)施許可合同與專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同統(tǒng)統(tǒng)歸入技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中。筆者認(rèn)為這樣的歸類略顯粗糙，因?yàn)樵S可與轉(zhuǎn)讓明顯屬于不同的法律概念，將技術(shù)許可合同等同為一種技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同顯得牽強(qiáng)，欠缺直覺上的合理性。筆者注意到，2020年頒布的民法典對此進(jìn)行了修正，區(qū)分了許可與轉(zhuǎn)讓，將技術(shù)許可合同作為一類與技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同并列的典型合同，而專利實(shí)施許可合同也“名正言順”地被歸入其下。
履行不能，是指作為合同債權(quán)之客體處于給付不可能的狀態(tài)，是履行障礙中的一種情形。[ [1] ]履行障礙的概念來自德國，指的是合同不能夠正常履行的各種情形。履行障礙以債務(wù)的履行為考察對象，專注于合同履行中的不正常狀態(tài)而展開，是實(shí)務(wù)中的一個(gè)非常重要的問題領(lǐng)域。[ [2] ]專利實(shí)施許可合同雖然具有很強(qiáng)的技術(shù)性，但是其本質(zhì)上仍然是合同。而作為一種雙務(wù)合同，其同樣可能遭遇履行障礙中的履行不能，一旦發(fā)生，在法律上就應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的應(yīng)對措施或手段。[ [3] ]從債權(quán)人角度而言，該等應(yīng)對措施或手段亦即其救濟(jì)路徑，也就是因債務(wù)人原因致合同履行不能時(shí)債權(quán)人可以采取的救濟(jì)方式。專利實(shí)施許可合同的標(biāo)的涉及無形的知識產(chǎn)權(quán)，并且具有較強(qiáng)的技術(shù)性，這是其區(qū)別于其他諸如買賣合同、租賃合同等典型合同的重要特征。也正是由于該區(qū)別特征，導(dǎo)致專利實(shí)施許可合同的履行不能具有一定的特殊性，尤其容易造成對被許可人的損害。因此，有必要從專利實(shí)施許可合同的特點(diǎn)出發(fā)，從被許可人作為債權(quán)人的角度研究當(dāng)合同履行不能時(shí)其可以尋求的法定救濟(jì)路徑。
2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議對民法典的通過，標(biāo)志著我國私法領(lǐng)域一個(gè)嶄新時(shí)代的開啟，包括《合同法》在內(nèi)的一大批法律規(guī)范即將被民法典所取代。那么，在民法典的法律規(guī)則體系內(nèi)，專利實(shí)施許可合同履行不能時(shí)被許可人的法定救濟(jì)路徑又該如何適用呢？
2. 專利實(shí)施許可合同履行不能的主要情形
專利實(shí)施許可合同的標(biāo)的是實(shí)施專利的權(quán)利，此即為債權(quán)之客體，而專利權(quán)人（許可人）在合同下的主給付義務(wù)即為許可被許可人實(shí)施專利。而履行不能，恰恰關(guān)注的是合同不能夠履行的問題。對于履行不能中不能的判斷是相對的，其不僅僅是指物理上的不能，還包括依據(jù)一般社會觀念或者交易觀念不可期待債務(wù)人實(shí)現(xiàn)其債務(wù)履行的情形，譬如履行可能會導(dǎo)致相當(dāng)大的利益失衡。以下，筆者將從專利實(shí)施許可合同區(qū)別于其他合同的特殊性出發(fā)，歸納能夠體現(xiàn)出其特點(diǎn)的履行不能諸情形，而不再贅述其他一般合同下存在的共性情形。
2.1無專利權(quán)導(dǎo)致的履行不能
此種情形主要是指許可人未取得專利權(quán)而與被許可人訂立專利實(shí)施許可合同，許可其實(shí)施所謂的“專利”。民法典第866條規(guī)定了許可人應(yīng)當(dāng)按照約定許可被許可人實(shí)施專利，如果許可人自始未取得專利權(quán)，則合同事實(shí)上即處于給付不能狀態(tài)，且系自始不能。例如，在麟雅商務(wù)咨詢(上海)有限公司與廣州市凱富樂五金制品有限公司發(fā)明專利實(shí)施許可合同糾紛一案[ [4] ]中（以下簡稱“麟雅案”），麒雅公司謊稱其尚在申請中的發(fā)明專利為已授權(quán)專利（實(shí)際上該涉案專利申請系照抄他人已獲專利授權(quán)的現(xiàn)有技術(shù)，后被駁回），并將該“專利”許可給凱富樂公司使用，后引致訟爭。
需要進(jìn)一步思考的問題是，如果專利實(shí)施許可合同項(xiàng)下許可的是一項(xiàng)處于專利申請公布后、專利權(quán)授予前的技術(shù)方案，是否依然會導(dǎo)致履行不能？筆者認(rèn)為此時(shí)不應(yīng)一概而論。如果該專利申請嗣后被授權(quán)的，則該段期間即屬于發(fā)明專利的臨時(shí)保護(hù)期。根據(jù)《專利法》第13條規(guī)定，此時(shí)專利申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。而在《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中，亦將此種臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)糾紛列為法院可以受理的案由之一。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《技術(shù)合同司法解釋》”）第29條規(guī)定，發(fā)明專利申請公開以后、授權(quán)以前，參照適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)以后，原合同即為專利實(shí)施許可合同，適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定。由此，筆者認(rèn)為此時(shí)許可合同并不因暫無專利權(quán)而導(dǎo)致履行不能。但是，如果該專利申請嗣后未被授權(quán)的，則許可人自無適用臨時(shí)保護(hù)期之可能，許可合同當(dāng)屬履行不能。
2.2專利權(quán)失效導(dǎo)致的履行不能
上文中的情況屬于自始無權(quán)，而專利權(quán)失效則屬于原先有權(quán)但嗣后失權(quán)。若以許可合同訂立為界，專利權(quán)失效又可分為許可合同訂立前專利權(quán)業(yè)已失效和許可合同訂立后專利權(quán)嗣后失效兩種情形。導(dǎo)致專利權(quán)失效的原因通常包括專利權(quán)有效期限屆滿、專利權(quán)人未按規(guī)定繳納年費(fèi)、專利權(quán)人主動放棄專利權(quán)、專利權(quán)被宣告無效。[ [5] ]無論系哪種原因，專利權(quán)一旦失效，專利技術(shù)隨即進(jìn)入公有領(lǐng)域，任何人均可實(shí)施，專利權(quán)人喪失了禁止他人實(shí)施專利技術(shù)的權(quán)利，事實(shí)上已無法再履行標(biāo)的給付義務(wù)，導(dǎo)致許可合同標(biāo)的給付不能。
2.3權(quán)利瑕疵導(dǎo)致的履行不能
瑕疵擔(dān)保是合同法下的一項(xiàng)重要制度，包括標(biāo)的（物）的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保和權(quán)利瑕疵擔(dān)保。民法典第870條、第874條規(guī)定了專利實(shí)施許可合同下的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，要求技術(shù)許可合同的許可人應(yīng)當(dāng)保證自己是所提供的技術(shù)的合法擁有者，以及規(guī)定了當(dāng)被許可人按照約定實(shí)施專利侵害他人合法權(quán)益的，由許可人承擔(dān)責(zé)任，1999年《合同法》中亦有相關(guān)規(guī)定。上述規(guī)定體現(xiàn)的是許可人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。權(quán)利瑕疵擔(dān)保的核心是：許可人就合同標(biāo)的，負(fù)有保證第三人不得對被許可人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。專利實(shí)施許可合同下的權(quán)利瑕疵主要可以包括以下幾種情形：其一，許可人未經(jīng)許可，將他人的專利權(quán)許可實(shí)施；其二，許可人未經(jīng)全體共有人同意，將共有的專利權(quán)以獨(dú)占或排他方式許可實(shí)施；其三，許可人未經(jīng)基礎(chǔ)專利權(quán)人許可，將在其基礎(chǔ)性發(fā)明上改進(jìn)取得的從屬專利許可實(shí)施；其四，許可人在許可合同訂立前已將專利以獨(dú)占或排他方式許可他人實(shí)施，形成“一權(quán)多授”局面。當(dāng)出現(xiàn)上述權(quán)利瑕疵時(shí)，若被許可人繼續(xù)實(shí)施專利即可能構(gòu)成侵害他人權(quán)益，在法律上已無法正常履行合同，陷于履行不能。
2.4技術(shù)瑕疵導(dǎo)致的履行不能
這里的技術(shù)瑕疵主要是指一項(xiàng)專利技術(shù)方案不具備在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)化應(yīng)用場景中“能夠制造或者使用并產(chǎn)生積極效果”的實(shí)用性。實(shí)用性要件是發(fā)明或者實(shí)用新型專利審查中的一項(xiàng)重要的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，被譽(yù)為“既是聯(lián)系思想王國與商業(yè)世界的橋梁，又是這一過道上的把門人”。[ [6] ]但是，通過實(shí)用性審查取得專利授權(quán)并不能保證該技術(shù)方案在現(xiàn)實(shí)中必定“能夠制造或者使用并產(chǎn)生積極效果”。專利局通常只對專利申請進(jìn)行書面審查，根據(jù)《專利審查指南》，只要技術(shù)方案在邏輯上能自洽，以提出申請之日所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)審視后相信該技術(shù)方案具有在產(chǎn)業(yè)中被制造或使用的可能性，即認(rèn)為該專利能夠?qū)崿F(xiàn)。由于授權(quán)審查中的“實(shí)用性”與商業(yè)實(shí)施中的“實(shí)用性”之間并不能畫等號，因此完全有可能出現(xiàn)許可的專利技術(shù)因不具備現(xiàn)實(shí)的實(shí)用性而在商業(yè)實(shí)施中遇阻、未能實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果的情況。
民法典第870條的后半句規(guī)定了專利實(shí)施許可合同項(xiàng)下標(biāo)的的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任，要求許可人應(yīng)當(dāng)保證所提供的技術(shù)完整、無誤、有效，能夠達(dá)到約定的目標(biāo)。與權(quán)利瑕疵一樣，許可合同標(biāo)的的質(zhì)量瑕疵同樣可以導(dǎo)致合同履行不能。實(shí)務(wù)中，由此引發(fā)的糾紛并不鮮見，如山東博瑞特能源材料有限公司與徐瑞松發(fā)明專利實(shí)施許可合同糾紛一案[ [7] ]中，被許可人因使用專利權(quán)人提供的技術(shù)生產(chǎn)出的產(chǎn)品未達(dá)到發(fā)明專利實(shí)施許可合同的標(biāo)準(zhǔn)而起訴專利權(quán)人。
2.5從給付義務(wù)瑕疵履行導(dǎo)致的履行不能
專利實(shí)施許可合同下許可人的從給付義務(wù)既包括應(yīng)向被許可人提供實(shí)施專利所需要的、在工業(yè)化生產(chǎn)中有助于專利技術(shù)最佳利用的諸如工藝流程、技術(shù)訣竅、實(shí)施專利所需的工裝和設(shè)備清單等技術(shù)資料，還包括應(yīng)向被許可人提供必要的技術(shù)指導(dǎo)。上述從給付義務(wù)的發(fā)生基于民法典第866條的規(guī)定，當(dāng)然當(dāng)事人亦可在許可合同中約定更多的從給付義務(wù)。從給付義務(wù)的完全履行保證了被許可專利在商業(yè)化運(yùn)用中的順利實(shí)施，反之則可能致使專利無法順利實(shí)施，從而不能實(shí)現(xiàn)合同目的。
2.6加害給付導(dǎo)致的履行不能
加害給付起源于德國學(xué)者提出的積極侵害債權(quán)理論，其功能在于填補(bǔ)侵權(quán)行為法對于債權(quán)人保護(hù)之不周。[ [8] ]按照我國學(xué)者通說，加害給付乃是指債務(wù)人的不適當(dāng)履行造成債權(quán)人的履行利益以外的其他損失的行為，加害給付所侵害的是履行利益以外的其他權(quán)益（即固有利益）。[ [9] ]在我國立法上，加害給付體現(xiàn)在1999年《合同法》第122條，而民法典第186條基本繼承了該條規(guī)定。許可人的不適當(dāng)履行，無論是許可實(shí)施的技術(shù)存在瑕疵、技術(shù)資料和技術(shù)指導(dǎo)存在錯誤，還是提供的專用設(shè)備存在缺陷，都可能造成被許可人在實(shí)施過程中遭受除履行利益以外的固有利益（人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益）損害，如在制造或使用中造成意外事故，從而導(dǎo)致履行不能。
2.7情事變更導(dǎo)致的履行不能
通常情況下，為了保障被許可人能夠收回投資成本并從專利實(shí)施中盈利，專利實(shí)施許可合同都會約定一個(gè)較長的許可期限，甚至于約定許可期限直至專利權(quán)有效期限屆滿。但是，漫長的合同期限也為情事變更的發(fā)生帶來了可能。技術(shù)發(fā)展的日新月異有時(shí)候會造成許可合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，使得合同遭遇履行不能，而此處的不能未必是物理上的不能，更有可能是一般社會觀念或交易觀念上的不能。試舉一例，一項(xiàng)2000年申請、2004年授權(quán)的發(fā)明專利“一種IP電話系統(tǒng)及其通信方法”，該發(fā)明的技術(shù)基礎(chǔ)是基于H.323協(xié)議的應(yīng)用。如專利權(quán)人于專利授權(quán)之日起即將該專利許可他人實(shí)施，許可期限至專利權(quán)到期日止長達(dá)十余年。許可合同履行期間，隨著網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)的迭代，在VoIP通信領(lǐng)域SIP協(xié)議已經(jīng)取代H.323協(xié)議成為廣泛采用的技術(shù)基礎(chǔ)，被許可專利實(shí)施的軟、硬件環(huán)境均發(fā)生了重大變化，此時(shí)許可合同便可能遭遇履行不能。
3. 被許可人的法定救濟(jì)路徑分析
西方有一句法諺——“Ubi jus ibi remedium”（英文表述為“Where There is a Right, There is a Remedy”），意為“有權(quán)利必有救濟(jì)”，有些學(xué)者更直接將其譯為“無救濟(jì)便無權(quán)利”，以強(qiáng)調(diào)救濟(jì)對權(quán)利的重要性。對于專利實(shí)施許可合同下的被許可人而言，其對于合同的信心最終必須來自法律對于其權(quán)利的充分保護(hù)。也就是說，當(dāng)合同遭遇履行不能時(shí)，法律應(yīng)賦予被許可人行之有效的法定救濟(jì)手段以保障其權(quán)利。所謂法定救濟(jì)手段，集中體現(xiàn)為被許可人可以提出的實(shí)體法上的主張（以下簡稱“實(shí)體主張”）。當(dāng)許可合同陷于履行不能時(shí)，被許可人可以提出的實(shí)體主張包括否定合同效力（無效和撤銷）、解除合同、變更合同、行使履行抗辯權(quán)和要求損害賠償。一項(xiàng)主張要成立，必須具備主張基礎(chǔ)（即主張所依據(jù)的法律規(guī)范）和要件事實(shí)，而在分析和檢視具體主張是否成立時(shí)，我們可以采用民法上的請求權(quán)分析方法作為思維工具。
請求權(quán)分析方法來源于實(shí)體法上的請求權(quán)概念，而該概念最早系由德國法學(xué)家溫徳沙伊德從羅馬法和普通法中的“訴”的概念中發(fā)展而來，之后逐漸演變成為了一種廣為流行的案例分析方法，是一種不可缺少的法律思維輔助手段。[ [10] ]請求權(quán)分析方法最能切合私法案件分析方法之全面、經(jīng)濟(jì)及在思維上簡便易行的要求。[ [11] ]只要當(dāng)事人提出的訴求指向那些可通過實(shí)體主張達(dá)到的目標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)以能夠產(chǎn)生這些法律效果的基礎(chǔ)規(guī)范作為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行分析并解答。以下，筆者將圍繞前文所歸納的專利實(shí)施許可合同陷于履行不能的諸情形，采用請求權(quán)分析方法，結(jié)合民法典的具體規(guī)范對被許可人可以采取的法定救濟(jì)手段逐一展開分析。
3.1否定合同效力（無效和撤銷）
無效作為一項(xiàng)否定合同效力的實(shí)體主張，既可以由當(dāng)事人以請求的方式獨(dú)立提出，即請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同無效，[ [12] ]也可以以抗辯的方式在被訴時(shí)提出或由法官在案件審理中主動審查。而撤銷只能以請求的方式提出，不能以抗辯的方式提出。無效和撤銷的作用都是從根本上阻卻對方當(dāng)事人要求履行合同的請求權(quán)，主張合同權(quán)利自始未發(fā)生（亦稱效力障礙或權(quán)利障礙）。許可合同履行不能狀態(tài)將對被許可人利益造成直接和根本的不利影響，因此被許可人的首要目標(biāo)是將自己從應(yīng)履行的合同中解放出來，不再負(fù)擔(dān)對待給付義務(wù)。此時(shí)，否定合同效力的主張便會首當(dāng)其沖地進(jìn)入其視野。合同一旦被確認(rèn)無效或撤銷便自始沒有法律約束力，被許可人自不必再為履行。但是，為了貫徹合同嚴(yán)守原則、維護(hù)交易秩序安全穩(wěn)定，無論是在立法政策上還是司法實(shí)踐中，都對否定合同效力采取慎之又慎的態(tài)度，只有瑕疵程度最為嚴(yán)重的行為，法律才會給予嚴(yán)厲的效力否定性評價(jià)。以下，將結(jié)合不同情形具體分析。
3.1.1就自始不存在的專利權(quán)訂立的許可合同
首先，被許可人是否可以主張合同無效？此種情形下，除專利處于臨時(shí)保護(hù)期的特殊情況外，許可合同屬于標(biāo)的給付不能。但是，此類給付不能的合同并不當(dāng)然無效，它既不屬于意思表示虛假（民法典第146條），也不構(gòu)成違背公序良俗（民法典第153條）或惡意串通（民法典第154條）。至于是否可以主張其違反了民法典第865條規(guī)定的前半段而無效，筆者認(rèn)為也不可以。該規(guī)定的前半段“專利實(shí)施許可合同僅在該專利權(quán)的存續(xù)期限內(nèi)有效”，僅是規(guī)范了許可合同的有效期間不得超過專利權(quán)的存續(xù)期限，不能解釋為是可以否定合同效力的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此被許可人無法依此主張合同無效。
其次，被許可人是否可以撤銷合同？要回答這一問題，我們需要將“目光來回穿梭”于案件事實(shí)和法律規(guī)范之間，不斷探尋所需適用的法律規(guī)范。[ [13] ]撤銷與無效一樣，均屬于效力障礙的實(shí)體主張，決定其發(fā)生的是法定之可撤銷事實(shí)，該特定事實(shí)規(guī)定在民法典第一編第六章第三節(jié)下，包括基于重大誤解的可撤銷（民法典第147條）、基于欺詐的可撤銷（民法典第148條、第149條）、基于脅迫的可撤銷（民法典第150條）、基于顯失公平的可撤銷（民法典第151條）。前文已經(jīng)說過，專利實(shí)施許可合同不同于其他普通合同，其具有較強(qiáng)的技術(shù)性，訂立合同的雙方通常均處于相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)，熟悉有關(guān)背景技術(shù)和專業(yè)知識，具備相應(yīng)的判斷能力，因此被許可人應(yīng)當(dāng)負(fù)有比普通公眾更高的注意義務(wù)。由此，若被許可人主張其存在重大誤解、對專利權(quán)不存在的事實(shí)并不知情，有違常理，因此基于重大誤解的可撤銷規(guī)則此時(shí)并無適用空間。同理，被許可人并不缺乏判斷能力，且負(fù)有事前注意義務(wù)，亦不適用顯失公平規(guī)則。至于脅迫，在專利實(shí)施許可合同這類技術(shù)合同中較為罕見，但是若被許可人確系在遭到脅迫下違背真實(shí)意思訂立許可合同，當(dāng)允許其撤銷。而最有可能成為被許可人撤銷合同之主張基礎(chǔ)的，則是基于欺詐的可撤銷規(guī)則。此類“無權(quán)許可”合同中，許可人往往會故意告知被許可人虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使被許可人作出錯誤意思表示，如前文所引的麟雅案。因此，法院通常會支持被許可人以欺詐為由撤銷合同，將其從一份有名無實(shí)的許可合同中解放出來。
3.1.2就已失效的專利權(quán)訂立的許可合同
區(qū)別于上述第1種情形，此時(shí)許可人并非自始沒有專利權(quán)，而是原先曾有但在訂立許可合同前已經(jīng)失效。前文已經(jīng)說過，無論失效的原因?yàn)楹?，專利?quán)失效后許可合同已然履行不能，此時(shí)被許可人是否有權(quán)主張合同無效呢？筆者認(rèn)為是可以的。根據(jù)民法典第865條規(guī)定的后半段，專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣告無效的，專利權(quán)人不得就該專利與他人訂立專利實(shí)施許可合同。該規(guī)定應(yīng)被視為是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，若許可人違反該規(guī)定，就有效期限屆滿或被宣告無效的專利權(quán)訂立許可合同，當(dāng)屬無效。至于上述規(guī)定中未窮盡的失效情形，如專利權(quán)人未按規(guī)定繳納年費(fèi)、專利權(quán)人主動放棄專利權(quán)而導(dǎo)致失效，筆者認(rèn)為均可以類推適用該無效規(guī)則。而合同既已無效，自無再探討撤銷和解除的必要。
3.1.3許可合同訂立后專利權(quán)失效
根據(jù)《技術(shù)合同司法解釋》第26條規(guī)定，專利實(shí)施許可合同讓與人（即許可人）負(fù)有在合同有效期內(nèi)維持專利權(quán)有效的義務(wù)。那么，若專利權(quán)失效發(fā)生在許可合同訂立后，合同效力又該如何評價(jià)？有觀點(diǎn)認(rèn)為，許可合同訂立后專利權(quán)失效的，合同即告無效。筆者不同意這種觀點(diǎn)，專利權(quán)嗣后失效區(qū)別于上述第2種情形，許可人在發(fā)放許可時(shí)專利權(quán)仍屬于有效狀態(tài)，在合同履行過程中遭遇專利權(quán)失效，造成標(biāo)的給付不能。至此，產(chǎn)生違約責(zé)任自無疑義，然而并不能導(dǎo)致合同自始無效。這就如同租賃物毀損滅失并不導(dǎo)致租賃合同無效而只導(dǎo)致合同責(zé)任產(chǎn)生一樣。另外，此種情形同樣不適用民法典第865條規(guī)定的前半段來否定合同效力，原因大致同前，此處不再贅述。因此，許可合同訂立后專利權(quán)失效的，被許可人不能通過無效來否定合同效力。
那么，撤銷權(quán)的行使有無空間？筆者認(rèn)為，若許可人明知其專利技術(shù)方案存在不應(yīng)授權(quán)的實(shí)質(zhì)性缺陷但仍提交專利申請，如該專利技術(shù)實(shí)際已被其自己使用公開或者是他人的現(xiàn)有技術(shù)，后因?qū)＠值膶彶檫z漏或差錯而獲得了授權(quán)，而在訂立許可合同時(shí)許可人又故意隱瞞了該事實(shí)，使得被許可人作出錯誤意思表示，則專利權(quán)嗣后因上述實(shí)質(zhì)性缺陷被無效時(shí)，基于欺詐可撤銷規(guī)則應(yīng)當(dāng)允許被許可人撤銷合同。
3.1.4權(quán)利瑕疵
前文列舉了四種權(quán)利瑕疵情形，而導(dǎo)致這些權(quán)利瑕疵的原因就是無權(quán)處分。無權(quán)處分，本質(zhì)上是當(dāng)事人對于本無支配權(quán)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的行為。我們知道，依債法原理，無權(quán)處分合同有效，當(dāng)事人一方不能以此主張合同無效?！?/span>最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《買賣合同司法解釋》”）第3條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持”，即體現(xiàn)了這一原理。根據(jù)民法典第646條規(guī)定，若其他有償合同沒有特別規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定，因此《買賣合同司法解釋》的上述規(guī)定同樣適用于專利實(shí)施許可合同，被許可人通常情況下無權(quán)主張?jiān)S可合同無效。但是需要注意的是，如果權(quán)利瑕疵的結(jié)果是侵害他人技術(shù)成果的，則根據(jù)民法典第850條規(guī)定，被許可人仍有權(quán)主張?jiān)S可合同無效。
那么，被許可人是否仍有可能通過撤銷否定合同效力？答案是肯定的。無論是前述四種情形中的哪一種，許可人在締約時(shí)均系知道或應(yīng)當(dāng)知道，若其故意隱瞞或提供虛假情況，已然違背誠實(shí)信用原則構(gòu)成欺詐，被許可人當(dāng)有權(quán)撤銷之。
3.1.5技術(shù)瑕疵
前文說過，專利審查中的實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)并不等同于現(xiàn)實(shí)商業(yè)應(yīng)用中的“實(shí)用性”。那么，如果一項(xiàng)專利技術(shù)方案實(shí)施后未產(chǎn)生被許可人所預(yù)期的“積極效果”，被許可人是否可以否定合同效力呢？筆者認(rèn)為不可以。專利實(shí)施的技術(shù)效果不佳并不是可以無效或撤銷許可合同的法定事由，此時(shí)無效和撤銷均無主張的基礎(chǔ)。
3.1.6從給付義務(wù)瑕疵履行
從給付義務(wù)瑕疵履行屬于合同義務(wù)的不完全履行，其結(jié)果僅能導(dǎo)致違約責(zé)任的產(chǎn)生，但是不在可以適用無效或撤銷的法定范圍內(nèi)。
3.1.7加害給付
加害給付是許可合同履行過程中因許可人的不適當(dāng)給付給被許可人造成人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益損害的行為，該行為通常不涉及效力障礙事實(shí)，因此不在無效或撤銷規(guī)則的射程內(nèi)，被許可人無法以此否定合同效力。
3.1.8情事變更
情事變更發(fā)生在合同訂立后的履行過程中，起因?yàn)楹贤幕A(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于受不利影響的當(dāng)事人一方明顯不公平，因此情事變更自然不能成為否定合同效力的事由。
3.2解除合同
解除是一項(xiàng)消滅權(quán)利的實(shí)體主張，其法律效果是將被許可人從尚未履行的合同義務(wù)的拘束中解放出來，因?yàn)楹贤唤獬蟛辉倬哂蟹杉s束力。解除作為一種救濟(jì)手段，通常在雙務(wù)合同場合作用明顯，既可以免除解除權(quán)人的對待給付義務(wù)，又有助于其另行安排替代交易，降低損失。解除權(quán)的發(fā)生原因可以是約定或者法定，本文僅討論法定情形。前述諸情形中，只要構(gòu)成許可人一方遲延履行債務(wù)、不完全履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，即便合同不存在效力障礙，被許可人也有權(quán)根據(jù)《民法典》第563條第（4）項(xiàng)解除之。另外，當(dāng)許可合同履行中發(fā)生情事變更的，被許可人亦有權(quán)根據(jù)《民法典》第533條規(guī)定，在重新協(xié)商不成時(shí)請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)解除合同。
值得注意的是因技術(shù)瑕疵導(dǎo)致合同未能實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果的情形，司法實(shí)踐中，法院在審理此類涉及技術(shù)工業(yè)化合同的糾紛時(shí)會嚴(yán)格規(guī)范基于“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的法定解除權(quán)的適用。如在汾州裕源土特產(chǎn)品有限公司與陜西天寶大豆食品技術(shù)研究所技術(shù)合同糾紛一案[ [14] ]中，最高法院認(rèn)為，若在無明確約定的情況下將產(chǎn)品商業(yè)化，乃至盈利，認(rèn)定為技術(shù)合同的合同目的，無疑是賦予技術(shù)其不可承受之重，最終必將阻滯技術(shù)向生產(chǎn)力的轉(zhuǎn)化。故在技術(shù)合同領(lǐng)域，尤應(yīng)避免對合同目的的擴(kuò)大解釋——能否產(chǎn)出符合合同約定的產(chǎn)品和該產(chǎn)品能否上市銷售、是否適銷對路、有否利潤空間等，本就不是同一層面的問題。在無明確約定的情況下，不應(yīng)將產(chǎn)品商業(yè)化認(rèn)定為技術(shù)合同的合同目的。該案中，最高法院最終認(rèn)定裕源公司不得以“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”為由行使合同的法定解除權(quán)。
3.3變更合同
專利實(shí)施許可合同履行過程中，若出現(xiàn)情事變更事由的，受不利影響的被許可人除了解除合同的法定救濟(jì)路徑外，還可以依據(jù)民法典第533條規(guī)定要求與許可人重新協(xié)商，在合理期限內(nèi)協(xié)商不成時(shí)，有權(quán)請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更合同。
3.4履行抗辯權(quán)
履行抗辯權(quán)屬于實(shí)體法上的權(quán)利抗辯，也被稱為阻止抗辯。[ [15] ]合同的無效、撤銷和解除關(guān)注的是從全局上否定合同效力，而履行抗辯權(quán)則針對的是具體對待給付義務(wù)的履行。履行抗辯權(quán)僅能以抗辯的方式提出，用以阻止對方的履行請求權(quán)。許可合同下被許可人的對待給付義務(wù)是支付專利使用費(fèi)，履行抗辯權(quán)的作用則是阻止對方的專利使用費(fèi)清償請求權(quán)。不論許可合同是因?yàn)闊o專利權(quán)、專利權(quán)失效、權(quán)利瑕疵、技術(shù)瑕疵還是加害給付陷于履行不能，被許可人均有權(quán)以許可人未履行債務(wù)、履行債務(wù)不符合約定、有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力等原因，行使民法典第525-528條所規(guī)定的履行抗辯權(quán)，拒絕支付專利使用費(fèi)。并且，行使履行抗辯權(quán)中的不安抗辯權(quán)后，在一定情形下被許可人還有權(quán)解除合同?；诼男锌罐q權(quán)的上述功能，有學(xué)者指出，雙務(wù)合同中的履行抗辯權(quán)是債權(quán)保障的法律制度，其防患于未然的作用，較違約責(zé)任還積極，比債的擔(dān)保亦不遜色。[ [16] ]
3.5損害賠償
如果說以上諸項(xiàng)實(shí)體主張的作用在于消極止損，那么主張損害賠償就是在積極索賠，以填補(bǔ)債權(quán)人所遭受的損失，替代債務(wù)人本來的履行義務(wù)。合同法中的損害賠償是指債務(wù)人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任（民法典第577條）。損害賠償是一種違約責(zé)任，其承擔(dān)方式是金錢賠償。按照一些學(xué)者的觀點(diǎn)，主張損害賠償是當(dāng)一方違反契約時(shí)另一方常用的救濟(jì)手段和補(bǔ)救方法，損害賠償之目的在于對受害人盡可能以金錢補(bǔ)償?shù)姆绞?，使其立于就如同契約義務(wù)在正常履行的情狀一樣。[ [17] ]損害賠償主張是一項(xiàng)請求權(quán)，僅能以請求的方式提出，其基礎(chǔ)既可以是法律規(guī)范，也可以是法律行為（合同約定）。依前者產(chǎn)生的請求權(quán)為法定請求權(quán)，本文僅討論此種情形。
3.5.1否定合同效力或解除合同場合的損害賠償
首先，根據(jù)民法典第157條規(guī)定，當(dāng)合同無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失。另外，根據(jù)民法典第566條規(guī)定，合同解除后，當(dāng)事人有權(quán)請求賠償損失。并且當(dāng)合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，而在民法典第577條規(guī)定的違約責(zé)任中即包括賠償損失。上述規(guī)范，即為被許可人得主張損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。考察前文所述之得以否定合同效力、解除合同的諸情形，許可人均有過錯，被許可人當(dāng)有權(quán)請求許可人賠償損失。前述列舉的情形中，若屬于許可人在訂立合同過程中故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況而致合同效力被否定的，許可人還應(yīng)成立締約上的過失，被許可人亦得以民法典第500條的規(guī)定主張損害賠償。
其次，就被許可人可以主張的損害賠償額的范圍，根據(jù)民法典第584條規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因許可人違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但是，不得超過許可人在訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。
3.5.2行使履行抗辯權(quán)場合的損害賠償
由于履行抗辯權(quán)發(fā)生所基于的特定事實(shí)是許可人未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，被許可人自有權(quán)依據(jù)違約責(zé)任主張損害賠償。值得注意的是，當(dāng)合同履行不能時(shí)，行使履行抗辯權(quán)僅是權(quán)宜之計(jì)，通常被許可人最終將通過否定合同效力或者解除合同解決問題。因此，此時(shí)被許可人一般不會單獨(dú)主張損害賠償，而會在上述第1種場合下一并主張。
3.5.3瑕疵履行場合的損害賠償
依據(jù)民法典第583條規(guī)定，許可人履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，若被許可人還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。而損失賠償額的范圍，同上文3.5.1點(diǎn)中所述，此處不贅。
3.5.4加害給付場合的損害賠償
加害給付場合的損害賠償，是一項(xiàng)獨(dú)立和單純的賠償，賠償?shù)氖且蛟S可人不適當(dāng)履行行為造成的被許可人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的損失，而非合同履行利益的損失。加害給付的損害賠償請求權(quán)存在競合，根據(jù)民法典第186條規(guī)定，被許可人此時(shí)有權(quán)選擇請求許可人承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。但是在確定賠償數(shù)額時(shí)，即便被許可人選擇依違約責(zé)任提出主張，筆者認(rèn)為賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)當(dāng)參照民法典第七編“侵權(quán)責(zé)任”第二章“損害賠償”下的規(guī)定來確定。
4. 結(jié)語
民法典的頒布施行，勢必對整個(gè)中國社會產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。而其作為法規(guī)則的作用，就如同卡爾·拉倫茨所言，將成為國民的行為規(guī)范及法院或機(jī)關(guān)的判斷規(guī)范。[ [18] ]本文以技術(shù)合同下的專利實(shí)施許可合同為切入點(diǎn)，以其所特有的履行不能情形為研究對象，以民法典的具體法律規(guī)則為實(shí)體主張基礎(chǔ)和視角，逐一探尋和檢視了被許可人可以采取的法定救濟(jì)手段，希望能夠?qū)?shí)務(wù)中的被許可人提供一些有益的啟示。
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