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（本指引于2012年12月14日市律協(xié)業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會(huì)通訊表決通過(guò)。）
第一章 總則
第一條 為了保障律師依法履行職責(zé)，規(guī)范律師代理投資者證券市場(chǎng)民事賠償案件的執(zhí)業(yè)行為和保護(hù)證券市場(chǎng)投資者的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)律師法》和《上海市律師協(xié)會(huì)章程》，發(fā)布本業(yè)務(wù)操作指引。
第二條 本指引由上海律協(xié)證券業(yè)務(wù)研究委員會(huì)根據(jù)2004年版指引的基礎(chǔ)上修訂完成，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供本市律師律師代理投資者證券市場(chǎng)民事賠償案件業(yè)務(wù)時(shí)參考。
第三條 根據(jù)《中華人民共和國(guó)證券法》，律師代理投資者證券市場(chǎng)民事賠償案件應(yīng)當(dāng)包括虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)三類，由于《中華人民共和國(guó)證券法》的基礎(chǔ)性規(guī)定存在缺失和受到最高人民法院相關(guān)司法解釋的限制，目前各地法院可正常受理并審理虛假陳述證券民事賠償案件，故本業(yè)務(wù)操作指引僅限于對(duì)虛假陳述證券民事賠償案件做出提示。
2007年5月30日，最高人民法院奚曉明副院長(zhǎng)在全國(guó)民商審判工作會(huì)議（南京會(huì)議）發(fā)表講話，表示投資者因內(nèi)幕交易或操縱股價(jià)而對(duì)侵權(quán)行為人提起的民事訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理。公安部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)則試行了《內(nèi)幕交易認(rèn)定辦法》，《證券市場(chǎng)操縱價(jià)格認(rèn)定辦法》，最高人民檢察院、公安部出臺(tái)了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》、《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》。2012年5月22日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合公布內(nèi)幕交易刑案處理司法解釋《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。在最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中，規(guī)定了證券內(nèi)幕交易糾紛和操縱證券交易市場(chǎng)糾紛兩種案由。
根據(jù)奚曉明副院長(zhǎng)的講話精神，有律師分別提起內(nèi)幕交易民事賠償案、操縱股價(jià)民事賠償案，但均被有關(guān)法院以無(wú)法律規(guī)定判決敗訴或駁回。故律師代理投資者內(nèi)幕交易民事賠償案或操縱股價(jià)民事賠償案在相關(guān)司法解釋出臺(tái)前宜慎重。
第四條 由于最高人民法院相關(guān)司法解釋的救濟(jì)范圍只限于誘多型虛假陳述，未認(rèn)定誘空型虛假陳述，故本業(yè)務(wù)操作指引僅限于誘多型虛假陳述證券民事賠償案件，不包含誘空型虛假陳述證券民事賠償案件。
誘多型虛假陳述是指虛假陳述行為人故意違背事實(shí)真相發(fā)布虛假的積極利多消息，或者隱瞞實(shí)質(zhì)性的利空消息不予公布或及時(shí)公布，以使投資者在股價(jià)向上運(yùn)行或處于相對(duì)高位時(shí)，持有積極投資心態(tài)進(jìn)行追漲買入、在虛假陳述被揭露或被更正后股價(jià)下挫導(dǎo)致投資損失的行為。誘空型虛假陳述是指虛假陳述行為人故意違背事實(shí)真相發(fā)布虛假的消極利空消息，或者隱瞞實(shí)質(zhì)性的利好消息不予公布或及時(shí)公布，以使投資者在股價(jià)向下運(yùn)行或處于相對(duì)低位時(shí)，持有消極投資心態(tài)進(jìn)行追跌賣出、在虛假陳述被揭露或被更正后股價(jià)上揚(yáng)導(dǎo)致投資損失的行為。
隨著股指期貨及做空機(jī)制的逐漸推出后，誘空型虛假陳述已出現(xiàn)征兆，值得律師在代理訴訟時(shí)重視。
第五條 審理虛假陳述證券民事賠償案件的憲法基礎(chǔ)是根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》及《憲法修正案》中有關(guān)保護(hù)公民合法的私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的條文。
第六條 審理虛假陳述證券民事賠償案件所適用的實(shí)體法主要有：
《中華人民共和國(guó)民法通則》；
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見》；
《中華人民共和國(guó)刑法》及各《中華人民共和國(guó)刑法修正案》；
《中華人民共和國(guó)公司法》（2005年修訂）；
《中華人民共和國(guó)證券法》（2005年修訂）；
國(guó)務(wù)院證券委《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》；
國(guó)務(wù)院證券委《禁止證券欺詐行為暫行辦法》；
中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司信息披露管理辦法》；
中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于規(guī)范上市公司信息披露及相關(guān)各方行為的通知》；
中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》；
中國(guó)證監(jiān)會(huì)、公安部《操縱市場(chǎng)行為認(rèn)定指引》；
中國(guó)證監(jiān)會(huì)、公安部《內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》；
中國(guó)證監(jiān)會(huì)《限制證券買賣實(shí)施辦法》；
中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員所持本公司股份及其變動(dòng)管理規(guī)則》；
中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委《上市公司治理準(zhǔn)則》；
最高人民法院《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》；
最高人民法院《關(guān)于審理涉及會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》；
最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》；
最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》；
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。
第七條 審理虛假陳述證券民事賠償案件所適用的程序法主要有：
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（2012年修訂）；
最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問(wèn)題的意見》；
最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》（2008年修訂）；
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》；
最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》；
最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問(wèn)題的規(guī)定》；
最高人民法院《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》；
最高人民法院《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》；
最高人民法院《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》。
最高人民法院奚曉明副院長(zhǎng)在2007年全國(guó)法院民商審判工作會(huì)議上的講話（南京會(huì)議，2007年5月31日）。
第八條 虛假陳述證券民事賠償案件具有涉案內(nèi)容新穎性、專業(yè)性、復(fù)雜性的特征，一般審案法院對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題無(wú)法確實(shí)做出判斷時(shí)，往往會(huì)向高級(jí)人民法院甚至最高人民法院請(qǐng)示，故審案周期較長(zhǎng)。
第九條 鑒于虛假陳述證券民事賠償案件的被告一般是上市公司，故在信息披露上具有敏感性，也為新聞媒體所關(guān)注，雖然代理律師雖無(wú)須依照信息披露規(guī)定約束，但仍須注意在新聞媒體發(fā)布消息時(shí)保持準(zhǔn)確、客觀、公正，以免產(chǎn)生不必要的誤解和不良影響。
第十條 鑒于虛假陳述證券民事賠償案件的原告一般具有群體性和全國(guó)性的特點(diǎn)，故律師在代理時(shí)應(yīng)考慮到維權(quán)與維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的因素與關(guān)系，做好權(quán)益受損的投資者的說(shuō)服勸導(dǎo)工作，使其在法律許可及司法救濟(jì)范圍內(nèi)行事，盡可能防止其產(chǎn)生過(guò)激的維權(quán)行為。
律師在代理群體性虛假陳述證券民事賠償案件時(shí)，應(yīng)符合上海市律師協(xié)會(huì)的相關(guān)要求。
第二章 定義與前置條件
第十一條 司法解釋（本指引中特指最高人民法院《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，下同）將虛假陳述證券民事賠償案件定義為：證券市場(chǎng)投資者以信息披露義務(wù)人違反法律規(guī)定，進(jìn)行虛假陳述并致使其遭受損失為由，而向人民法院提起訴訟的民事賠償案件。
第十二條 司法解釋將證券市場(chǎng)定義為：發(fā)行人向社會(huì)公開募集股份的發(fā)行市場(chǎng)，通過(guò)證券交易所報(bào)價(jià)系統(tǒng)進(jìn)行證券交易的市場(chǎng)，證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)以及國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立的其他證券市場(chǎng)。但在國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立的證券市場(chǎng)以外進(jìn)行的交易和在國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立的證券市場(chǎng)上通過(guò)協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行的交易除外。
司法實(shí)踐的結(jié)果確認(rèn)，司法解釋所指向的對(duì)象，僅限于A股、B股市場(chǎng)的虛假陳述證券民事賠償案件，H股不在其列。
第十三條 司法解釋強(qiáng)調(diào)審理時(shí)法院應(yīng)當(dāng)著重調(diào)解，鼓勵(lì)當(dāng)事人和解。這樣的表述在司法解釋中很罕見，帶有明確的導(dǎo)向性，也符合迄今為止國(guó)內(nèi)虛假陳述證券民事賠償案件審理的實(shí)際情況。
第十四條 司法解釋規(guī)定了訴訟的前置條件和前置條件文件（中國(guó)證監(jiān)會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)、財(cái)政部等其他行政機(jī)關(guān)做出的處罰決定，法院認(rèn)定有罪的并生效的刑事判決）是我國(guó)審理虛假陳述證券民事賠償案件的重要特征。
第十五條 前置條件的規(guī)定，一方面造成司法審判須以行政處罰決定文件或有罪刑事判決文書為前提、限制了投資者可訴范圍，另一方面卻又有利于簡(jiǎn)化投資者舉證責(zé)任。而前置條件文件在性質(zhì)上既是程序性的，又是證據(jù)性的，就律師代理而言，存在一個(gè)前置條件文件有效、及時(shí)、方便取得的問(wèn)題。若提交前置條件文件的確存在困難，應(yīng)向法院提供有關(guān)前置條件文件的公告或公告線索。
第十六條 投資者提起訴訟的時(shí)效期間，根據(jù)民法通則第一百三十五條的規(guī)定為二年，但起算時(shí)間則為行政機(jī)關(guān)在指定信息披露媒體上公布處罰決定或法院刑事判決生效之日，由此構(gòu)成處罰決定公布日/刑事判決生效日。在同一虛假陳述行為中，存在幾個(gè)虛假陳述行為人和幾個(gè)行政處罰決定書/刑事判決書的，訴訟時(shí)效起算日應(yīng)以主要虛假陳述行為人的最先公布的行政處罰決定書/刑事判決書為淮。
第十七條 在特殊情況下，訴訟時(shí)效可因訴訟以外的權(quán)利主張而中斷，例如：管轄法院因故暫不受理案件，而投資者或代理人有證據(jù)證明已要求起訴、上訴、附帶訴訟、申訴或抗訴等的；發(fā)現(xiàn)行政處罰決定書存在瑕疵、民事訴訟案件被法院駁回的或行政處罰決定書需撤銷后重新處罰的；已生效的刑事判決書因故被提起審判監(jiān)督程序的，等等。
第三章 原告與被告
第十八條 作為原告的投資者是指在證券市場(chǎng)上從事證券認(rèn)購(gòu)和交易的自然人、法人或者其他組織。
第十九條 作為原告的投資者提起虛假陳述證券民事賠償訴訟的理由是自己受到虛假陳述侵害，起訴的案由為虛假證券信息糾紛。為此，作為原告的投資者應(yīng)向法院提供下列材料：
(一)自然人、法人或者其他組織具有真實(shí)身份的身份證明文件（如身份證、戶口本、護(hù)照、軍官證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法人執(zhí)照等），不能提供原件的，應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)公證證明的復(fù)印件。為此，司法部在2003年專門頒布了《關(guān)于公證處辦理居民身份證復(fù)印件與原件相符公證的批復(fù)》文。若當(dāng)事人在境外的，在起訴前應(yīng)辦妥相應(yīng)的認(rèn)證或公證手續(xù)。在起訴時(shí)，若原告死亡，繼承人應(yīng)辦妥繼承權(quán)公證。；
(二)為周到起見，可提供股東賬戶卡、所在證券公司發(fā)放的資金賬戶卡（若有）或開戶證明書復(fù)印件；
(三)有關(guān)行政機(jī)關(guān)做出的行政處罰決定書或法院做出的刑事判決書復(fù)印件，亦可由中國(guó)證監(jiān)會(huì)指定信息披露媒體上發(fā)布的公告復(fù)印件代替。
(四)投資損失證明材料復(fù)印件，如進(jìn)行交易的交割單、對(duì)賬單、成交記錄、存量股數(shù)記錄等憑證，建議這些憑證應(yīng)當(dāng)由所在證券公司蓋章。
(五)投資損失計(jì)算表，應(yīng)包括股票買賣過(guò)程、訴請(qǐng)股數(shù)、買入均價(jià)、賣出均價(jià)、傭金計(jì)算、印花稅計(jì)算、利息計(jì)算。
(六)為計(jì)算基準(zhǔn)日所使用的相關(guān)期間內(nèi)每個(gè)交易日的收盤價(jià)記錄。
第二十條 虛假陳述證券民事賠償案件的被告是虛假陳述行為人，范圍相當(dāng)廣泛。但鑒于提高庭審效率、盡快結(jié)案、保證勝訴后有財(cái)產(chǎn)可執(zhí)行，應(yīng)找準(zhǔn)有財(cái)產(chǎn)可執(zhí)行的被告起訴，但被告數(shù)量不宜太多。并鑒于專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的責(zé)任性質(zhì)與范圍在法律上存在爭(zhēng)議，故將專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)列為被告時(shí)應(yīng)仔細(xì)考慮。被告范圍可以包括如下:
（一）發(fā)起人、控股股東等實(shí)際控制人。所謂實(shí)際控制人是指通過(guò)直接或間接控制股份公司多數(shù)股權(quán)、或者通過(guò)一致行動(dòng)達(dá)到控制股份公司的股東；
（二）發(fā)行人或者上市公司；
（三）證券承銷商；
（四）證券上市推薦人；
（五）會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)；
（六）發(fā)行人或者上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人所涉單位中負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員以及專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)中直接責(zé)任人；
（七）其他做出虛假陳述的機(jī)構(gòu)或者自然人。
需要指出的是，實(shí)際控制人并不完全限于股東，根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司收購(gòu)管理暫行辦法》的規(guī)定，下列情形之一的，收購(gòu)人構(gòu)成對(duì)一個(gè)上市公司的實(shí)際控制：
（一）在一個(gè)上市公司股東名冊(cè)中持股數(shù)量最多的；但是有相反證據(jù)的除外；
（二）能夠行使、控制一個(gè)上市公司的表決權(quán)超過(guò)該公司股東名冊(cè)中持股數(shù)量最多的股東的；
（三）持有、控制一個(gè)上市公司股份、表決權(quán)的比例達(dá)到或者超過(guò)百分之三十的；但是有相反證據(jù)的除外；
（四）通過(guò)行使表決權(quán)能夠決定一個(gè)上市公司董事會(huì)半數(shù)以上成員當(dāng)選的；
（五）中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形。
需要注意的是，為了提高訴訟效率及盡快使投資者獲得賠付，并非所列被告越多越好。
第四章 管轄、裁定中止或終結(jié)
第二十一條 虛假陳述證券民事賠償案件首先按級(jí)別管轄進(jìn)行，即案件由省、直轄市、自治區(qū)人民政府所在的市、計(jì)劃單列市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院管轄，全國(guó)共47家。 具體如下：哈爾濱中院、長(zhǎng)春中院、沈陽(yáng)中院、大連中院、北京中院（二家）、天津中院（二家）、石家莊中院、呼和浩特中院、太原中院、鄭州中院、濟(jì)南中院、青島中院、合肥中院、南京中院、杭州中院、寧波中院、上海中院（二家）、南昌中院、福州中院、廈門中院、廣州中院、深圳中院、珠海中院、汕頭中院、海口中院、南寧中院、武漢中院、長(zhǎng)沙中院、貴陽(yáng)中院、昆明中院、成都中院、重慶中院（五家）、西安中院、蘭州中院、銀川中院、西寧中院、烏魯木齊中院、伊寧中院、喀什中院、拉薩中院等。
在司法實(shí)踐中，有例外情況，即發(fā)生虛假陳述證券民事賠償案件與破產(chǎn)重整案件交叉時(shí)，依最高人民法院批復(fù)，實(shí)施指定管轄在破產(chǎn)重整案件管轄法院。
第二十二條 其次是按地域管轄原則、移送管轄原則適用，即投資者對(duì)多個(gè)被告提起證券民事賠償訴訟的,按下列原則確定管轄:
（一）由發(fā)行人或者上市公司所在地有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院管轄。但有除外情形，即法院受理以發(fā)行人或者上市公司以外的虛假陳述行為人為被告提起的訴訟后，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)或者征得所有原告同意后，可以追加發(fā)行人或者上市公司為共同被告。法院追加后,應(yīng)當(dāng)將案件移送發(fā)行人或者上市公司所在地有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院管轄。 當(dāng)事人不申請(qǐng)或者原告不同意追加,法院認(rèn)為確有必要追加的,應(yīng)當(dāng)通知發(fā)行人或者上市公司作為共同被告參加訴訟，但不得移送案件。
（二）對(duì)發(fā)行人或者上市公司以外的虛假陳述行為人提起的訴訟,由被告所在地有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院管轄。
（三）僅以自然人為被告提起的訴訟,由被告所在地有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院管轄。
第二十三條 法院受理虛假陳述證券民事賠償案件后,受到行政處罰的當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服而申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，法院可以裁定民事賠償案件中止審理，這時(shí)，相關(guān)民事訴訟只能等待，律師應(yīng)及時(shí)告知投資者相應(yīng)的情況和可能的后果。
法院受理虛假陳述證券民事賠償案件后,發(fā)生所依據(jù)的刑事判決書所基于的刑事案件，被發(fā)回重審時(shí)，相關(guān)民事訴訟只能等待，律師應(yīng)及時(shí)告知投資者相應(yīng)的情況和可能的后果，如果最終該刑事判決書被撤銷，那么，相關(guān)民事訴訟只能終結(jié)，律師應(yīng)及時(shí)將結(jié)果告知投資者。
第二十四條 法院受理虛假陳述證券民事賠償案件后,有關(guān)行政處罰決定被撤銷的,應(yīng)當(dāng)裁定民事賠償案件終結(jié)訴訟，律師應(yīng)及時(shí)將結(jié)果告知投資者。
第五章 訴訟方式
第二十五條 虛假陳述證券民事賠償案件的原告可以選擇單獨(dú)訴訟或者共同訴訟的方式提起訴訟。共同訴訟中，雖然《民事訴訟法》中對(duì)人數(shù)不確定的訴訟代表人制度和人數(shù)確定的訴訟代表人制度均有規(guī)定，但司法解釋規(guī)定只限于人數(shù)確定的訴訟代表人的共同訴訟，并明確規(guī)定不采取美國(guó)式的集團(tuán)訴訟制度。
第二十六條 多個(gè)原告因同一虛假陳述事實(shí)對(duì)相同被告提起的訴訟，既有單獨(dú)訴訟也有共同訴訟的，法院可以通知提起單獨(dú)訴訟的原告參加共同訴訟。而多個(gè)原告因同一虛假陳述事實(shí)對(duì)相同被告同時(shí)提起兩個(gè)以上共同訴訟的，法院可以將其合并為一個(gè)共同訴訟。律師應(yīng)將相應(yīng)的后果告知投資者。
第二十七條 共同訴訟的原告人數(shù)應(yīng)當(dāng)在開庭審理前確定。原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人,每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟代理人。 訴訟代表人應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)其所代表的原告特別授權(quán)，代表原告參加開庭審理,變更或者放棄訴訟請(qǐng)求、與被告進(jìn)行和解或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議。
第二十八條 在司法習(xí)慣上，雖然法律與司法解釋上并未對(duì)共同訴訟中的人數(shù)上限作過(guò)限定，但法院在操作時(shí)往往會(huì)對(duì)人數(shù)上限作限定，對(duì)此，需要代理律師做出努力。
第二十九條 單獨(dú)訴訟中的原告與單獨(dú)訴訟原告在共同訴訟中作為原告之一時(shí)，由于在起訴標(biāo)的中所占比例不同，相應(yīng)付出的訴訟受理費(fèi)也不同，作為共同訴訟的原告之一較之單獨(dú)訴訟原告所付出的訴訟受理費(fèi)少，故代理律師應(yīng)努力采用共同訴訟，以利于投資者。
第三十條 《民事訴訟法》對(duì)訴訟保全有明確規(guī)定，但有的法院在司法實(shí)踐中卻對(duì)虛假陳述證券民事賠償案件的訴訟保全加以限制，對(duì)此，需要代理律師做出努力。
第六章 虛假陳述的認(rèn)定
第三十一條 證券市場(chǎng)虛假陳述是指信息披露義務(wù)人違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或者交易過(guò)程中，對(duì)重大事件做出違背事實(shí)真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時(shí)發(fā)生重大遺漏、不正當(dāng)披露信息的行為。其中，虛假記載是指信息披露義務(wù)人在披露信息時(shí)，將不存在的事實(shí)在信息披露文件中予以記載的行為。誤導(dǎo)性陳述是指虛假陳述行為人在信息披露文件中或者通過(guò)媒體，做出使投資人對(duì)其投資行為發(fā)生錯(cuò)誤判斷并產(chǎn)生重大影響的陳述。 重大遺漏是指信息披露義務(wù)人在信息披露文件中，未將應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)完全或者部分予以記載。不正當(dāng)披露是指信息披露義務(wù)人未在適當(dāng)期限內(nèi)或者未以法定方式公開披露應(yīng)當(dāng)披露的信息。
第三十二條 虛假陳述內(nèi)容必須具有重大性。根據(jù)《證券法》的相關(guān)條款，主要列舉如下：
其一，公司公告的股票或者公司債券的發(fā)行和上市文件，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。
其二，股票或者公司債券上市交易的公司，應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度的上半年結(jié)束之日起二個(gè)月內(nèi)，向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所提交記載以下內(nèi)容的中期報(bào)告，并予公告：
（一）公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告和經(jīng)營(yíng)情況；
（二）涉及公司的重大訴訟事項(xiàng)；
（三）已發(fā)行的股票、公司債券變動(dòng)情況；
（四）提交股東大會(huì)審議的重要事項(xiàng)；
（五）國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)。
其三，股票或者公司債券上市交易的公司，應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度結(jié)束之日起四個(gè)月內(nèi)，向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所提交記載以下內(nèi)容的年度報(bào)告，并予公告：
（一）公司概況；
（二）公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告和經(jīng)營(yíng)情況；
（三）董事、監(jiān)事、經(jīng)理及有關(guān)高級(jí)管理人員簡(jiǎn)介及其持股情況；
（四）已發(fā)行的股票、公司債券情況，包括持有公司股份最多的前十名股東名單和持股數(shù)額；
（五）國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)。
其四，發(fā)生可能對(duì)上市公司股票交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響、而投資者尚未得知的重大事件時(shí)，上市公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)該重大事件的情況向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所提交臨時(shí)報(bào)告，并予公告，說(shuō)明事件的實(shí)質(zhì)。下列情況為前款所稱重大事件：
（一）公司的經(jīng)營(yíng)方針和經(jīng)營(yíng)范圍的重大變化；
（二）公司的重大投資行為和重大的購(gòu)置財(cái)產(chǎn)的決定；
（三）公司訂立重要合同，而該合同可能對(duì)公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營(yíng)成果產(chǎn)生重要影響；
（四）公司發(fā)生重大債務(wù)和未能清償?shù)狡谥卮髠鶆?wù)的違約情況；
（五）公司發(fā)生重大虧損或者遭受超過(guò)凈資產(chǎn)百分之十以上的重大損失；
（六）公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的外部條件發(fā)生的重大變化；
（七）公司的董事長(zhǎng)，三分之一以上的董事，或者經(jīng)理發(fā)生變動(dòng)；
（八）持有公司百分之五以上股份的股東，其持有股份情況發(fā)生較大變化；
（九）公司減資、合并、分立、解散及申請(qǐng)破產(chǎn)的決定；
（十）涉及公司的重大訴訟，法院依法撤銷股東大會(huì)、董事會(huì)決議；
（十一）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項(xiàng)。
其五，禁止國(guó)家工作人員、新聞傳播媒介從業(yè)人員和有關(guān)人員編造并傳播虛假信息，嚴(yán)重影響證券交易。禁止證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員，在證券交易活動(dòng)中做出虛假陳述或者信息誤導(dǎo)。各種傳播媒介傳播證券交易信息必須真實(shí)、客觀，禁止誤導(dǎo)。
第三十三條 上述公告或信息披露做出或者發(fā)生虛假陳述之日，便構(gòu)成虛假陳述實(shí)施日。
第三十四條 投資者所投資的必須是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券，司法解釋所設(shè)定的因果關(guān)系范圍是狹義的，投資者只有具有以下情形的,法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系:
(一)投資者在虛假陳述實(shí)施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券；
(二)投資者在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損。
第三十五條 虛假陳述證券民事賠償案件的被告舉證證明原告具有以下情形的,法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系:
(一)在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經(jīng)賣出證券；
(二)在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進(jìn)行的投資；
(三)明知虛假陳述存在而進(jìn)行的投資；
(四)損失或者部分損失是由證券市場(chǎng)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等其他因素所導(dǎo)致；
(五)屬于惡意投資、操縱證券價(jià)格的。
需要指出的是，目前法律、司法解釋中并未明確對(duì)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)做出明確的界定，也沒(méi)有相應(yīng)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與計(jì)算方法，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論界對(duì)此也沒(méi)有一個(gè)明確的定論。但是，計(jì)算系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)首先應(yīng)確定可賠范圍，然后再確定部分或全部系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，若僅以存在系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)而否定因果關(guān)系的存在，顯然是曲解法律。在司法實(shí)踐中，存在少數(shù)法院將系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大化使用的傾向，投資者代理律師對(duì)此應(yīng)予重視。
第三十六條 虛假陳述揭露日是指虛假陳述在全國(guó)范圍發(fā)行或者播放的報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體上，首次被公開揭露之日。虛假陳述揭露日應(yīng)具備三個(gè)要件：揭露虛假陳述內(nèi)容；發(fā)表于全國(guó)性媒體；首次公開揭露。
第三十七條 虛假陳述更正日是指虛假陳述行為人在中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)指定披露證券市場(chǎng)信息的媒體上，自行公告更正虛假陳述并按規(guī)定履行停牌手續(xù)之日。虛假陳述更正日應(yīng)具備四個(gè)要件：更正虛假陳述內(nèi)容；在證監(jiān)會(huì)指定披露信息媒體上；自行公告；履行停牌手續(xù)。
第三十八條 確立虛假陳述揭露日與虛假陳述更正日的立法目的在于有一個(gè)可賠償?shù)姆秶涂捎?jì)算的起點(diǎn)。在正常情況下，虛假陳述揭露日與虛假陳述更正日一般不會(huì)同時(shí)出現(xiàn)，故不可能同時(shí)適用，只有在非常特殊的情形下，對(duì)虛假陳述行為既自我曝光又有人揭露時(shí)，虛假陳述揭露日與虛假陳述更正日才會(huì)重合。虛假陳述揭露日與虛假陳述更正日是一個(gè)在實(shí)踐中激烈爭(zhēng)論的話題，除了必須符合有關(guān)司法解釋規(guī)定的要件外，還應(yīng)關(guān)注該日后的股價(jià)波動(dòng)、成交量、賣盤大于買盤等情況。
第七章 歸責(zé)、免責(zé)與共同侵權(quán)責(zé)任
第三十九條 發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司對(duì)其虛假陳述給投資者造成的損失承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的民事賠償責(zé)任，即有虛假陳述有投資損失就應(yīng)賠償，不問(wèn)其主觀動(dòng)機(jī)上是否有過(guò)錯(cuò)都應(yīng)
承擔(dān)責(zé)任，除非能證明不存在因果關(guān)系或起訴已超過(guò)訴訟時(shí)效等的，方可免責(zé)。
需要指出的是，無(wú)論發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，發(fā)起人的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任應(yīng)當(dāng)是階段性的，在公司成立后，除需要承擔(dān)出資填補(bǔ)責(zé)任外，發(fā)起人的責(zé)任應(yīng)告終止，發(fā)起人也沒(méi)有直接信息披露的義務(wù)，這時(shí)，主要信息披露義務(wù)人是發(fā)行人。除非有下列情形之一時(shí)，發(fā)起人才對(duì)虛假陳述承擔(dān)責(zé)任：
（一）發(fā)起人作為實(shí)際控制人，支配發(fā)行人實(shí)施虛假陳述；
（二）發(fā)起人在為發(fā)行人提供的信息披露材料存在虛假陳述；
（三）發(fā)起人為發(fā)行人的信息披露提供擔(dān)保。
第四十條 為發(fā)行人信息披露作擔(dān)保的發(fā)起人與發(fā)行人一起對(duì)其虛假陳述給投資者造成的損失承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的民事連帶賠償責(zé)任。
第四十一條 發(fā)行人、上市公司負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員虛假陳述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同虛假陳述，與發(fā)行人、上市公司一起對(duì)其虛假陳述給投資者造成的損失承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定的民事連帶賠償責(zé)任，即有證據(jù)證明無(wú)過(guò)錯(cuò)、己盡到勤勉與注意義務(wù)、不存在因果關(guān)系或起訴已超過(guò)訴訟時(shí)效等的，方可免責(zé)。這里的“負(fù)有責(zé)任”是指:
(一)參與虛假陳述的；
(二)知道或者應(yīng)當(dāng)知道虛假陳述而未明確表示反對(duì)的；
(三)其他應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任的情形。
第四十二條 實(shí)際控制人對(duì)其虛假陳述給投資者造成的損失承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的民事賠償責(zé)任（盡管這種責(zé)任應(yīng)間接承擔(dān)）。若其操縱發(fā)行人或者上市公司違反證券法律規(guī)定，以發(fā)行人或者上市公司名義虛假陳述并給投資人造成損失的，可以由發(fā)行人或者上市公司承擔(dān)民事賠償責(zé)任。發(fā)行人或者上市公司承擔(dān)民事賠償責(zé)任后，可以再向?qū)嶋H控制人追償。
第四十三條 證券承銷商、證券上市推薦人與發(fā)行人、上市公司一起對(duì)其虛假陳述給投資者造成的損失承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定的民事連帶賠償責(zé)任。
第四十四條 證券承銷商、證券上市推薦人負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員虛假陳述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同虛假陳述，與證券承銷商、證券上市推薦人一起對(duì)其虛假陳述給投資者造成的損失承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定的民事連帶賠償責(zé)任。這里的“負(fù)有責(zé)任”是指:
(一)參與虛假陳述的；
(二)知道或者應(yīng)當(dāng)知道虛假陳述而未明確表示反對(duì)的；
(三)其他應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任的情形。
第四十五條 專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)（會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等）就其在專業(yè)文件中負(fù)有責(zé)任的部分即在知道或者應(yīng)當(dāng)知道發(fā)行人或者上市公司虛假陳述的情形下，卻未拒絕出具專業(yè)文件或者在專業(yè)文件中出具無(wú)保留意見的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定共同虛假陳述和共同侵權(quán)，為此，專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)與發(fā)行人、上市公司一起對(duì)其虛假陳述給投資者造成的損失承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定的民事賠償責(zé)任。若存在惡意串通，與發(fā)行人或者上市公司共同制造虛假陳述的，專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)及其直接在專業(yè)文件上簽字負(fù)責(zé)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師、執(zhí)業(yè)律師和注冊(cè)資產(chǎn)評(píng)估師，將與發(fā)行人或者上市公司一起承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定的民事連帶賠償責(zé)任。這里的“專業(yè)文件”是指會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)報(bào)告、律師事務(wù)所的法律意見書和資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估報(bào)告書。而這里的“負(fù)有責(zé)任”是指專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)專業(yè)文件予以簽署、出具或驗(yàn)證。
第四十六條 根據(jù)最高人民法院 http://baike.baidu.com/view/84457.htm《關(guān)于審理涉及會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》：因合理信賴或者使用會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的不實(shí)報(bào)告，與被審計(jì)單位進(jìn)行交易或者從事與被審計(jì)單位的股票、債券等有關(guān)的交易活動(dòng)而遭受損失的自然人、法人或者其他組織，應(yīng)認(rèn)定為注冊(cè)會(huì)計(jì)師法規(guī)定的利害關(guān)系人。會(huì)計(jì)師事務(wù)所違反法律法規(guī)、中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)依法擬定并經(jīng)國(guó)務(wù)院財(cái)政部門批準(zhǔn)后施行的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則和規(guī)則以及誠(chéng)信公允的原則，出具的具有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的審計(jì)業(yè)務(wù)報(bào)告，應(yīng)認(rèn)定為不實(shí)報(bào)告。
利害關(guān)系人未對(duì)被審計(jì)單位提起訴訟而直接對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所和被審計(jì)單位一并提起訴訟；利害關(guān)系人拒不起訴被審計(jì)單位的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被審計(jì)單位作為共同被告參加訴訟。利害關(guān)系人對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的分支機(jī)構(gòu)提起訴訟的，人民法院可以將該會(huì)計(jì)師事務(wù)所列為共同被告參加訴訟。
第四十七條 最高人民法院 http://baike.baidu.com/view/84457.htm《關(guān)于審理涉及會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》規(guī)定如下：
其一，會(huì)計(jì)師事務(wù)所因在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中對(duì)外出具不實(shí)報(bào)告給利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，但其能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外。注冊(cè)會(huì)計(jì)師在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中存在下列情形之一，出具不實(shí)報(bào)告并給利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定會(huì)計(jì)師事務(wù)所與被審計(jì)單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任：
（一）與被審計(jì)單位惡意串通；
（二）明知被審計(jì)單位對(duì)重要事項(xiàng)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)處理與國(guó)家有關(guān)規(guī)定相抵觸，而不予指明；
（三）明知被審計(jì)單位的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)處理會(huì)直接損害利害關(guān)系人的利益，而予以隱瞞或者作不實(shí)報(bào)告；
（四）明知被審計(jì)單位的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)處理會(huì)導(dǎo)致利害關(guān)系人產(chǎn)生重大誤解，而不予指明；
（五）明知被審計(jì)單位的會(huì)計(jì)報(bào)表的重要事項(xiàng)有不實(shí)的內(nèi)容，而不予指明；
（六）被審計(jì)單位示意其作不實(shí)報(bào)告，而不予拒絕。
對(duì)被審計(jì)單位有前款第（二）至（五）項(xiàng)所列行為，注冊(cè)會(huì)計(jì)師按照?qǐng)?zhí)業(yè)準(zhǔn)則、規(guī)則應(yīng)當(dāng)知道的，人民法院應(yīng)認(rèn)定其明知。
會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中因過(guò)失出具不實(shí)報(bào)告，并給利害關(guān)系人造成損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)失大小確定其賠償責(zé)任。
其二，注冊(cè)會(huì)計(jì)師在審計(jì)過(guò)程中未保持必要的職業(yè)謹(jǐn)慎，存在下列情形之一，并導(dǎo)致報(bào)告不實(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定會(huì)計(jì)師事務(wù)所存在過(guò)失：
（一）違反注冊(cè)會(huì)計(jì)師法第二十條第（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定；
（二）負(fù)責(zé)審計(jì)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師以低于行業(yè)一般成員應(yīng)具備的專業(yè)水準(zhǔn)執(zhí)業(yè)；
（三）制定的審計(jì)計(jì)劃存在明顯疏漏；
（四）未依據(jù)執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則、規(guī)則執(zhí)行必要的審計(jì)程序；
（五）在發(fā)現(xiàn)可能存在錯(cuò)誤和舞弊的跡象時(shí)，未能追加必要的審計(jì)程序予以證實(shí)或者排除；
（六）未能合理地運(yùn)用執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則和規(guī)則所要求的重要性原則；
（七）未根據(jù)審計(jì)的要求采用必要的調(diào)查方法獲取充分的審計(jì)證據(jù)；
（八）明知對(duì)總體結(jié)論有重大影響的特定審計(jì)對(duì)象缺少判斷能力，未能尋求專家意見而直接形成審計(jì)結(jié)論；
（九）錯(cuò)誤判斷和評(píng)價(jià)審計(jì)證據(jù)；
（十）其他違反執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則、規(guī)則確定的工作程序的行為。
其三，會(huì)計(jì)師事務(wù)所能夠證明存在以下情形之一的，不承擔(dān)民事賠償責(zé)任：
（一）已經(jīng)遵守執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則、規(guī)則確定的工作程序并保持必要的職業(yè)謹(jǐn)慎，但仍未能發(fā)現(xiàn)被審計(jì)的會(huì)計(jì)資料錯(cuò)誤；
（二）審計(jì)業(yè)務(wù)所必須依賴的金融機(jī)構(gòu)等單位提供虛假或者不實(shí)的證明文件，會(huì)計(jì)師事務(wù)所在保持必要的職業(yè)謹(jǐn)慎下仍未能發(fā)現(xiàn)其虛假或者不實(shí)；
（三）已對(duì)被審計(jì)單位的舞弊跡象提出警告并在審計(jì)業(yè)務(wù)報(bào)告中予以指明；
（四）已經(jīng)遵照驗(yàn)資程序進(jìn)行審核并出具報(bào)告，但被驗(yàn)資單位在注冊(cè)登記后抽逃資金；
（五）為登記時(shí)未出資或者未足額出資的出資人出具不實(shí)報(bào)告，但出資人在登記后已補(bǔ)足出資。
其四，利害關(guān)系人明知會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的報(bào)告為不實(shí)報(bào)告而仍然使用的，人民法院應(yīng)當(dāng)酌情減輕會(huì)計(jì)師事務(wù)所的賠償責(zé)任。
第四十八條 專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)直接責(zé)任人就其負(fù)有責(zé)任的部分，與專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)一起對(duì)其虛假陳述給投資者造成的損失承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定的民事連帶賠償責(zé)任。這里的“直接責(zé)任人”是指以個(gè)人名義并代表所任職的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)簽署相關(guān)專業(yè)驗(yàn)證文件的人士和其他被證明直接對(duì)相關(guān)專中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員）對(duì)其虛假陳述給業(yè)驗(yàn)證文件負(fù)責(zé)的人士。
第四十九條 其他機(jī)構(gòu)或自然人（證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、社會(huì)投資者造成的損失承擔(dān)過(guò)錯(cuò)的民事賠償責(zé)任，即其主觀上有過(guò)錯(cuò)、客觀上造成投資者損失并具有因果關(guān)系時(shí)，方才賠償。
第五十條 國(guó)家工作人員、新聞傳播媒介從業(yè)人員和有關(guān)人員編造并傳播虛假信息，嚴(yán)重影響證券交易時(shí)，對(duì)其虛假陳述給投資者造成的損失承擔(dān)過(guò)錯(cuò)的民事賠償責(zé)任。
第八章 投資損失認(rèn)定
第五十一條 在虛假陳述證券民事賠償案件中，存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩種責(zé)任的競(jìng)合，但大多數(shù)是侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任一般在證券發(fā)行市場(chǎng)的虛假陳述，律師代理時(shí)，可根據(jù)實(shí)際情況，選擇以違約責(zé)任索賠或以侵權(quán)責(zé)任索賠，從虛假陳述證券民事賠償案件的性質(zhì)而論，選擇以侵權(quán)責(zé)任索賠更妥當(dāng)。虛假陳述行為人在證券發(fā)行市場(chǎng)虛假陳述,導(dǎo)致投資人損失的,投資者有權(quán)要求虛假陳述行為人賠償投資差額損失及相應(yīng)的傭金、印花稅和利息；導(dǎo)致證券被停止發(fā)行的,投資者有權(quán)要求返還和賠償所繳股款及銀行同期活期存款利率的利息。
第五十二條 虛假陳述行為人在證券交易市場(chǎng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的范圍，以投資者因虛假陳述而實(shí)際發(fā)生的損失為限。投資者實(shí)際損失包括:
(一) 投資差額損失；
(二) 投資差額損失部分的傭金和印花稅。
(三）上述(一) 、(二)項(xiàng)所涉及的資金利息，利息計(jì)算期限自買入至賣出證券日或者基準(zhǔn)日,按銀行同期活期存款利率計(jì)算。
第五十三條 在司法實(shí)踐上，傭金和印花稅有復(fù)雜之處，表現(xiàn)為：在投資者多筆買賣證券的情況下，傭金率和印花稅率在不同時(shí)期是變動(dòng)的，傭金率一度自由化到零，分次分段計(jì)算工作量大而金額實(shí)際上又不大，除非適用專門的軟件（須法院認(rèn)可），故建議以相對(duì)低的傭金率和印花稅率為標(biāo)準(zhǔn)提出訴請(qǐng)，以利于提高工作效率。利息計(jì)算則更復(fù)雜，除了分次分段計(jì)算因素和不同時(shí)期利率可變性因素外，司法解釋中對(duì)“買入”概念并不明確，第一次買入還是最后一次買入并不明確，而“賣出”則相對(duì)明確，基準(zhǔn)日前最后一次賣出日或以基準(zhǔn)日為最后一次賣出日，故建議，為利于提高工作效率計(jì)，利息計(jì)算期間從最后一次買入日開始，終結(jié)于基準(zhǔn)日前最后一次賣出日或以基準(zhǔn)日為最后一次賣出日。這樣計(jì)算出的傭金、印花稅、利息金額一定低于實(shí)際金額（雖然兩種金額差距并不太大），而原告既然以低于實(shí)際金額的金額提出訴請(qǐng)，法院也沒(méi)有理由不接受。
第五十四條 投資者在基準(zhǔn)日及以前賣出證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價(jià)格與實(shí)際賣出證券平均價(jià)格之差，乘以投資者所持證券數(shù)量計(jì)算。
第五十五條 投資者在基準(zhǔn)日之后賣出或者仍持有證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價(jià)格與虛假陳述揭露日或者更正日起至基準(zhǔn)日期間，每個(gè)交易日收盤價(jià)的平均價(jià)格之差,乘以投資人所持證券數(shù)量計(jì)算。
第五十六條 投資差額損失計(jì)算基準(zhǔn)日是指虛假陳述揭露或者更正后,為將投資者應(yīng)獲賠償限定在虛假陳述所造成的損失范圍內(nèi)，確定損失計(jì)算的合理期間而規(guī)定的截止日期。基準(zhǔn)日分別按下列情況確定:
(一)揭露日或者更正日起,至被虛假陳述影響的證券累計(jì)成交量達(dá)到其可流通部分100%之日。但通過(guò)大宗交易協(xié)議轉(zhuǎn)讓的證券成交量不予計(jì)算。
(二)按前項(xiàng)規(guī)定在開庭審理前尚不能確定的,則以揭露日或者更正日后第30個(gè)交易日為基準(zhǔn)日。
(三)已經(jīng)退出證券交易市場(chǎng)的,以摘牌日前一交易日為基準(zhǔn)日。
(四)已經(jīng)停止證券交易的,可以停牌日前一交易日為基準(zhǔn)日；恢復(fù)交易的,可以本條第(一)項(xiàng)規(guī)定確定基準(zhǔn)日。
第五十七條 形成投資差額損失計(jì)算基準(zhǔn)日的目的，在于形成基準(zhǔn)價(jià)。
第五十八條 計(jì)算投資差額損失的會(huì)計(jì)計(jì)算方法，在律師業(yè)務(wù)實(shí)踐中一般采用下列兩種方式，即加權(quán)算術(shù)平均法方式，先進(jìn)先出法和加權(quán)算術(shù)平均法相結(jié)合的方式。雖然會(huì)計(jì)計(jì)算方法中還有移動(dòng)算術(shù)平均法，且移動(dòng)算術(shù)平均法具有準(zhǔn)確、細(xì)致的特征，但在計(jì)算上比較煩瑣復(fù)雜、需逐筆逐次對(duì)應(yīng)，然而，要求分別對(duì)應(yīng)的法律依據(jù)并不充分，故為提高工作效率計(jì)，建議在多筆多次買賣的計(jì)算時(shí)不宜采用，而單筆單次買賣則是自然適用的。
第五十九條 計(jì)算投資差額損失的會(huì)計(jì)計(jì)算方法，采用加權(quán)算術(shù)平均法方式時(shí)，具體為：在損失計(jì)算的合理期間內(nèi)，先將所有股票以加權(quán)平均方法分別計(jì)算出買入均價(jià)和賣出均價(jià)；再根據(jù)買賣情況算出可索賠股數(shù)；其后，計(jì)算出投資差額損失，在基準(zhǔn)日前賣出的，將買入均價(jià)減賣出均價(jià)并乘以可索賠股數(shù)，若在基準(zhǔn)日后賣出或起訴時(shí)仍持有的，賣出均價(jià)以基準(zhǔn)價(jià)為準(zhǔn)；最后，以投資差額損失為基礎(chǔ)，計(jì)算出投資損失的傭金、印花稅及利息。
第六十條 計(jì)算投資差額損失的會(huì)計(jì)計(jì)算方法，采用先進(jìn)先出法和加權(quán)算術(shù)平均法相結(jié)合方式時(shí)，具體為：在損失計(jì)算的合理期間內(nèi)，先將買入股票與賣出股票按先進(jìn)先出方法逐次剔除，得出可索賠股數(shù)；再對(duì)所余的買入股票與賣出股票分別加權(quán)平均，得出買入均價(jià)和賣出均價(jià)；其后，計(jì)算出投資差額損失，在基準(zhǔn)日前賣出的，將買入均價(jià)減賣出均價(jià)并乘以可索賠股數(shù)，若在基準(zhǔn)日后賣出或起訴時(shí)仍持有的，賣出均價(jià)以基準(zhǔn)價(jià)為準(zhǔn)；最后，以投資差額損失為基礎(chǔ)，計(jì)算出投資損失的傭金、印花稅及利息。
第六十一條 投資者持股期間基于股東身份取得的收益，包括紅利、紅股、公積金轉(zhuǎn)增所得的股份以及投資人持股期間出資購(gòu)買的配股、增發(fā)股和轉(zhuǎn)配股，不得沖抵虛假陳述行為人的賠償金額。
第六十二條 已經(jīng)除權(quán)的證券，計(jì)算投資差額損失時(shí)，證券價(jià)格和證券數(shù)量應(yīng)當(dāng)復(fù)權(quán)計(jì)算。
第九章 律師訴訟代理
第六十三條 律師從事投資者證券市場(chǎng)民事賠償案件代理業(yè)務(wù)，除應(yīng)按《中華人民共和國(guó)律師法》、《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》、《中華人民共和國(guó)合同法》等法律所規(guī)定的律師或受托人義務(wù)履行職責(zé)外，還應(yīng)按《中華律師協(xié)會(huì)章程》、《上海市律師協(xié)會(huì)章程》及上海市律師協(xié)會(huì)相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)范的要求自律約束，保證執(zhí)業(yè)時(shí)的勤勉盡責(zé)，而在這類案件中其律師代理的勤勉盡責(zé)義務(wù)還應(yīng)包括下列方面：
（一）充分注意這類案件的新穎性、專業(yè)性、群體性特征；
（二）對(duì)委托人做一定的案情介紹與訴訟前景介紹；
（三）向委托人充分提示可能出現(xiàn)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)與訴訟成本；
（四）向委托人及時(shí)告知訴訟周期與訴訟進(jìn)度；
（五）對(duì)委托人做一定的訴訟專業(yè)知識(shí)、證據(jù)規(guī)則要求的法律知識(shí)說(shuō)明。
第六十四條 律師代理投資者證券市場(chǎng)民事賠償案件時(shí)，應(yīng)同投資者簽訂《聘請(qǐng)律師合同》和《委托書》，考慮到這類案件的特殊性，建議代理范圍應(yīng)包括一審、二審和執(zhí)行全過(guò)程，委托權(quán)限為特別授權(quán)代理。如有可能，《委托書》在身份證件公證復(fù)印件與原件相符時(shí)一并公證，若投資者在境外或系海外人士，應(yīng)要求在所在國(guó)法律機(jī)構(gòu)公證、或我駐外使領(lǐng)館認(rèn)證、或經(jīng)司法部認(rèn)可的港澳律師公證、或臺(tái)灣當(dāng)?shù)毓C處公證。
第六十五條 律師代理投資者證券市場(chǎng)民事賠償案件時(shí)，應(yīng)要求投資者簽收《風(fēng)險(xiǎn)揭示書》，提示存在下列訴訟風(fēng)險(xiǎn)與訴訟成本：
（一）法律認(rèn)可的損失額不等于投資者直觀感受到的損失額，客觀事實(shí)不等于民事訴訟中法律事實(shí)；
（二）任何虛假陳述揭露日或更正日的變化，可能會(huì)導(dǎo)致許多投資者不符合起訴條件而只能撤訴，也可能會(huì)導(dǎo)致許多投資者可訴金額大大減少，而虛假陳述揭露日或更正日的最終認(rèn)定在法院；
（三）認(rèn)定與計(jì)算證券市場(chǎng)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)因素的后果是系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)會(huì)導(dǎo)致許多投資者可訴金額大大減少，雖然對(duì)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題存在爭(zhēng)議，司法解釋也沒(méi)有規(guī)定系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的定義、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與計(jì)算方法，但系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的最終認(rèn)定在法院；
（四）還存在其他訴訟風(fēng)險(xiǎn)，如訴訟時(shí)效、原告資格、投資是否屬于善意、證據(jù)合法性、被告責(zé)任范圍與免責(zé)事由、被告履行判決能力等；
（五）被告會(huì)利用一切法律賦予的權(quán)利，拖延到訴訟時(shí)效后再考慮解決，訴訟存在長(zhǎng)期性；
（六）訴訟成本包括法院案件受理費(fèi)、保全費(fèi)、律師費(fèi)與差旅費(fèi)分?jǐn)?，投資者應(yīng)注意訴訟的費(fèi)效比關(guān)系。
第六十六條 律師代理投資者證券市場(chǎng)民事賠償案件時(shí)，除按正常的共同訴訟民事案件代理外，應(yīng)注意下列問(wèn)題（不限于此）：
（一）查驗(yàn)身份證件或公證書；
（二）查驗(yàn)交易材料時(shí)，注意當(dāng)事人是否多頭開戶、多方交易、存在違規(guī)交易的，是否屬于非善意投資者；
（三）查驗(yàn)交易材料時(shí)，一定要看蓋章的原件，不要讓當(dāng)事人自行裁剪、涂抹，保持證據(jù)的完整性、真實(shí)性；
（四）盡可能取得投資者較詳盡的聯(lián)系方式，要求投資者聯(lián)系方式有變時(shí)，及時(shí)告知；
（五）閱讀材料后，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題后及時(shí)與投資者溝通，重要事項(xiàng)應(yīng)采取書面掛號(hào)郵寄方式。凡不符合起訴條件或經(jīng)計(jì)算無(wú)投資損失的投資者，應(yīng)及時(shí)退還所寄材料；
（六）對(duì)投資者采取分類管理，如電函或現(xiàn)場(chǎng)咨詢類、已寄材料類、需補(bǔ)寄材料類、需退材料類、已委托未付款類、已委托已付款類、已起訴類（還可按進(jìn)度細(xì)分）、已執(zhí)行類等；
（七）付款宜通過(guò)設(shè)立銀行專用賬戶進(jìn)行，以備查驗(yàn)；
（八）告知投資者訴訟周期，并定期或不定期告知投資者有關(guān)案件進(jìn)展情況，一有結(jié)果及時(shí)通知。
第六十七條 鑒于大多數(shù)擬起訴的投資者一般均缺乏訴訟的專業(yè)知識(shí)，故律師應(yīng)對(duì)委托人做一定的訴訟專業(yè)知識(shí)、證據(jù)規(guī)則要求的法律知識(shí)說(shuō)明，應(yīng)對(duì)其簽字、郵寄、匯款及舉證方面的要求盡可能做詳細(xì)說(shuō)明。
第六十八條 訴訟方式是采取共同訴訟還是單獨(dú)訴訟，應(yīng)由律師與當(dāng)事人協(xié)商一致，并寫入《聘請(qǐng)律師合同》中，律師并應(yīng)事先說(shuō)明采取不同訴訟方式的效果、訴訟成本及可能的后果。
第六十九條 律師代理投資者證券市場(chǎng)民事賠償案件宜采取風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)方式，這是由于這類案件的特殊性所決定，也符合國(guó)際慣例，遇到收費(fèi)爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)尋求律師協(xié)會(huì)協(xié)調(diào)解決。但對(duì)個(gè)別的、大宗的高端客戶，代理時(shí)也可采用傳統(tǒng)的收費(fèi)方式。
第七十條 風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)方式有三種：（1）全風(fēng)險(xiǎn)代理方式：律師在全包委托人應(yīng)繳的訴訟費(fèi)和應(yīng)付的差旅費(fèi)分?jǐn)偤螅瑢?shí)施根據(jù)委托人實(shí)際獲得賠款額按比例分成；（2）半風(fēng)險(xiǎn)代理方式：律師在不包委托人應(yīng)繳的訴訟費(fèi)但包應(yīng)付的差旅費(fèi)分?jǐn)偤螅瑢?shí)施根據(jù)委托人實(shí)際獲得賠款額按比例分成；（3）部分風(fēng)險(xiǎn)代理方式：律師在不包委托人應(yīng)繳的訴訟費(fèi)并讓投資者據(jù)實(shí)少量支付差旅費(fèi)分?jǐn)偤?，?shí)施根據(jù)委托人實(shí)際獲得賠款額按比例分成。
第七十一條 考慮到目前中國(guó)律師事務(wù)所抗風(fēng)險(xiǎn)能力、律師在這類案件中投入的主要風(fēng)險(xiǎn)是律師服務(wù)，以及訴訟方式是人數(shù)固定的共同訴訟，故建議采用第三種的“部分風(fēng)險(xiǎn)代理方式”為宜，但律師費(fèi)約定的分成比例應(yīng)有所不同，全風(fēng)險(xiǎn)代理方式最高，半風(fēng)險(xiǎn)代理方式次之，部分風(fēng)險(xiǎn)代理方式最少。
第七十二條 實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)的，應(yīng)符合上海市有關(guān)規(guī)定，并還應(yīng)參照上海市律師協(xié)會(huì)相關(guān)的律師法律服務(wù)協(xié)議收費(fèi)規(guī)則調(diào)整執(zhí)行。
第七十三條 考慮到律師代理投資者證券市場(chǎng)民事賠償案件具有全國(guó)性特征，可以開展一些各地間的律師業(yè)務(wù)合作。這種律師業(yè)務(wù)合作可以包括（不限于此）：分類、分案、分地區(qū)分別/共同承接業(yè)務(wù)；共同承辦案件；共同進(jìn)行業(yè)務(wù)探討和研究；協(xié)商風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)比例區(qū)間，防止行業(yè)內(nèi)壓價(jià)競(jìng)爭(zhēng)和無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)，擾亂全國(guó)統(tǒng)一市場(chǎng)，維護(hù)當(dāng)事人與律師的合法權(quán)益。
第十章 附則
第七十四條 隨著投資者證券市場(chǎng)民事賠償案件業(yè)務(wù)的深入展開、案例的增多和相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋的繼續(xù)頒布或修訂，本業(yè)務(wù)操作指引將根據(jù)實(shí)際情況在當(dāng)年內(nèi)及時(shí)予以修訂，并以200*年版方式予以重新公布。
第七十五條 本業(yè)務(wù)操作指引的最終解釋權(quán)歸上海市律師協(xié)會(huì)。
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