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大數據時代的數據確權的法律思考與研究

2019年第02期    作者:文│周銘    閱讀 12,316 次

在《中華人民共和國網絡安全法》頒布、《信息安全技術個人信息安全規(guī)范》出臺，有貴陽大數據交易所探索從2015年至今將近3年、百行征信2018年2月已設立等的實踐，那么大數據作為國家戰(zhàn)略，隨著大數據產業(yè)的發(fā)展需要，其數據確權的必要性也應提上議程。

按照國家規(guī)劃，到2020年，我國大數據相關產品和服務業(yè)務收入將突破1萬億元，年均復合增長率保持30%左右。目前我國加快5G、IPv6商用部署，數據總量有望在2020年前超過8000 EB，成為世界第一數據資源大國。如何激活海量數據資產，使其在有序流通中釋放潛在價值,數據確權是擺在每個大數據應用及運營商、立法者以及法律實踐者面前，也是國家大數據戰(zhàn)略繼續(xù)推進要解決的核心問題。

一、國家大數據戰(zhàn)略

我國“十三五”規(guī)劃已將大數據提升為國家戰(zhàn)略，國務院《促進大數據發(fā)展行動綱要》、工信部《大數據產業(yè)發(fā)展規(guī)劃（2016—2020年）》等相關政策相續(xù)出臺。尤其2017年12月10日習近平總書記在中共中央政治局第二次集體學習時強調，要審時度勢精心謀劃超前布局，力爭主動實施國家大數據戰(zhàn)略，加快建設數字中國。

同時，習近平總書記強調，要切實保障國家數據安全。要加強關鍵信息基礎設施安全保護，強化國家關鍵數據資源保護能力，增強數據安全預警和溯源能力。要加強政策、監(jiān)管、法律的統(tǒng)籌協(xié)調，加快法規(guī)制度建設。要制定數據資源確權、開放、流通、交易相關制度，完善數據產權保護制度。

二、數據及數據資產

數據是無形的、電子化的個人或企業(yè)信息。數據具有財產屬性，可作為資產的一種，亦稱之為數據資產。但目前無論是《民法通則》、《民法總則》還是《網絡安全法》等法律中都沒有明確有關數據、數據資產及數據權利的相關規(guī)定。

數據確權的目的在于為數據共享、數據交易、數據資產估值做準備。目前數據主要來源于網絡運營者的收集、存儲、匯集。基于數據的電子化、易復制性及隱蔽性特點，其相對物權、知識產權的保護更加復雜。

三、數據確權

數據權利與知識產權是有所區(qū)別，根據王遷教授對知識產權的定義：“知識產權是對智力成果、商譽、其他特定相關客體所享有的權利，傳統(tǒng)知識產權大致分為著作權、專利權、商標權，具有無形性、專有性、地域性和時間性。”相比之下，數據不具有專有性、地域性及時間性。其中，最關鍵的不具有專有性，數據一經采集，個人或企業(yè)即對其數據的使用、共享、加工缺乏知情權及選擇權，也不存在事實意義上的停止使用或真正的刪除數據。因而，數據確權才能更有效保護被收集者利益，包括財產利益。

那么參照知識產權著作權法相關的“額頭流汗”規(guī)則，如網絡運營者僅采取簡單地收集、存儲或匯集的方式，則智力性創(chuàng)作水平較低，不應賦予網絡運營者相關權利，應規(guī)定上述數據的所有權及財產權利等權屬歸于個人所有。但如以個人或企業(yè)同意為前提而收集、存儲或匯集的數據經過清洗或通過算法進行加工后得出的結論數據的權屬，應根據情況進行判斷，如果無法區(qū)分出個體特征的不應歸屬與個人；如果能區(qū)分出個體特征的仍應歸屬于個人，但個人不應擁有完全的權利。

大數據公司已掌握巨大的個人和企業(yè)的數據資源，限于網絡安全法等相關法律規(guī)定，直接共享和交易個人數據信息的現象得到遏制，但大數據公司可能利用所掌握的個人數據資源進行征信或行為預測計算等目的，有些可能指向社會控制，有些用于精準營銷，有些用于征信評估。無法區(qū)分出個體特征數據，往往用于趨勢統(tǒng)計計算類，而需要保留個體特征數據可能更多用于征信、行為預測及精準營銷等目的。

然而經過清洗或算法加工的數據已與基礎數據不同，應根據與來源的關聯(lián)緊密性以及是否用于營利性目的加以區(qū)別對待，如該數據用于非營利目的，則個人可享有相應的知情權、選擇權，使用權、異議權。如該數據用于營利性目的，則個人還應視情況，除享有知情權、選擇權，使用權、異議權，還應享有財產權利等。

四、數據確權與數據安全保護

根據《網絡安全法》第七十六條（五）規(guī)定，個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等。

根據《個人信息安全規(guī)范》規(guī)定個人信息包括姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、通信通訊聯(lián)系方式、通信記錄和內容、賬號密碼、財產信息、征信信息、行蹤軌跡、住宿信息、健康生理信息、交易信息等；個人敏感信息包括個人敏感信息包括身份證件號碼、個人生物識別信息、銀行賬號、通信記錄和內容、財產信息、征信信息、行蹤軌跡、住宿信息、健康生理信息、交易信息、14歲以下（含）兒童的個人信息等信息數據，一旦泄露、非法提供或濫用可能危害人身和財產安全，極易導致個人名譽、身心健康受到損害或歧視性待遇等的個人信息。

可見上述法律法規(guī)還是從個人信息數據安全保護角度進行列舉，但上述個人信息數據具有完全個人人身屬性，與人身無法分離。因而，保護個人數據安全的角度與個人數據權屬是一個問題的兩個面，是社會與個人利益博弈的問題，在國內外都存在該問題的探討。尤其是Facebook(臉書)泄密事件后，在個人有意或無意將個人信息提供給采集者或網絡運營者后，網絡運營者應有義務保障個人數據安全，不得用于非法目的。

數據確權后將更有利于保護個人數據安全，區(qū)分責任。從實踐和理論上，完全阻止個人數據的收集已不現實，以數據安全的名義，限制數據共享及數據交易，有投鼠忌器的嫌疑，也不利于社會進步。法律的目的應是把桌面下的交易擺在桌面上。因此，制定有效可行的個人數據安全保護與數據確權相平衡的法律規(guī)定，將更有利于大數據的發(fā)展，這個問題早晚要得到解決的。

五、數據確權與數據銀行（Data Bank）

數據銀行（Data Bank）是指通過對數據貼上標簽存入數據銀行中，由數據銀行進行使用、交易、共享，并認為數據即資產，所產生的利益應分配給數據原始提供人的數據資產庫。

突破目前數據使用、交易及共享的法律和應用上的困境。數據銀行的提出可有效解決數據確權問題，

第一，符合大數據的特性。單個人的個人數據其實對采集者,特別是大數據公司或網絡平臺公司沒有太大的效用，但達到一定量級的數據匯集就能形成產生或放大價值效應。如過于保護個人數據，而忽視大數據價值效應，難免因噎廢食。數據銀行可作為保護個人數據使用、交易或共享的代言人。

第二，數據銀行對數據使用、交易或共享行為進行追溯。如前所述，基于個人能力和技術有限，對于誰在使用，如何使用數據信息等問題都可以通過數據銀行采集追溯系統(tǒng)如對數據加標簽或區(qū)塊鏈等技術手段解決。

第三，數據銀行對個人數據及數據資產產生利益的存儲及分配。數據銀行可作為數據中樞機構負責大數據的存儲、交易、共享及利益分配。如需要使用數據者可向數據銀行進行申請或匹配，然后通過使用數據的數量、匹配的質量及使用的范圍及目的向數據銀行支付費用，數據銀行根據相應規(guī)則將利益分配及換算到各個相應數據提供者個人賬戶下。相應的，數據采集者或網絡運營商依法采集的數據可以申請數據銀行入庫，數據銀行給予入庫標簽及相應的使用權限，如數據采集或網絡運營商具有數據權屬的，也可進行相應的利益分配。

第四，數據銀行建設中探索在社會信用領域為企業(yè)和個人建立信用數據資產庫。根據《征信業(yè)管理條例》的規(guī)定，征信業(yè)務是指對企業(yè)、個人的信用信息進行采集、整理、保存、加工，并向信息使用者提供的活動。根據《上海市社會信用條例》規(guī)定，社會信用是指具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織，在社會和經濟活動中遵守法定義務或者履行約定義務的狀態(tài)。社會信用信息，是指可用以識別、分析、判斷信息主體守法、履約狀況的客觀數據和資料。

大數據運用是國家信用體系建設的基礎，隨著全國及各地信用大數據的采集、整理、保存和加工將會形成國家和地方的信用數據資產庫，如百行征信未來在金融信貸數據的建設等，以及各地公共信用中心及市場信用中心建設等。數據銀行可依托現有或未來將形成的信用數據資產庫有所作為，當然前提是相關規(guī)則的確立和完善。

但無論何種方式，數據確權應是首要的，法律法規(guī)規(guī)范應形成數據方面的立體法律體系規(guī)范，可以邊走邊試，但不可停滯不前。應用方面應嚴格保護數據安全，尊重個人隱私，防止大規(guī)模數據泄密及非法數據使用和交易；防止數據壟斷及濫用；特別是要防止像Facebook數據泄露，導致國家安全方面事故發(fā)生；采取非法的方式采集大數據進行信用或行為分析等。因而，數據確權后可以劃分職責，明晰責任，共享利益，國家應加快數據確權的立法。

周銘

上海正策律師事務所律師，上海律協(xié)并購重組業(yè)務研究委員會委員。

業(yè)務方向：并購、金融資本及商事仲裁。