投資便利化對國家發(fā)展和經(jīng)濟增長至關重要，是實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標的關鍵。近些年來，各國際組織陸續(xù)出臺了投資便利化行動方案并制定了投資便利化實施體系，國際社會愈發(fā)關注投資便利化。根據(jù)亞太經(jīng)合組織（Asia-Pacific Economic Cooperation，“APEC”）的定義，投資便利化指在投資周期的所有階段，東道國政府為吸引外國投資而采取的最大限度提高其管理效力和效率的行動。與投資促進相比，投資便利化旨在使投資者更容易建立和擴大其業(yè)務，且更容易在東道國開展日常業(yè)務，其核心要素在于投資措施的透明度和可預測性、行政程序和效率的精簡和加快、促進國際合作和發(fā)展。

一、  RCEP投資便利化條款解讀

《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，“RCEP”）是國際社會具有影響力的最新規(guī)則體系，投資便利化體現(xiàn)在第十章“投資”第三條國民待遇、第八條保留和不符措施以及第十七條投資便利化等部分，從投資環(huán)境、投資程序、投資信息傳播、投資服務和國際合作等方面對各成員國加強投資便利化作出規(guī)定，相關條款的主要內容如下。

1.外商投資準入：根據(jù)RCEP投資章節(jié)第三條和第八條，在外商投資準入階段，采用“準入前國民待遇+負面清單”模式作為外商投資的基本準則。東道國給予投資者在設立、取得、經(jīng)營、出售或其他方面全過程的國民待遇，并通過負面清單限制和禁止外商自由開展投資的區(qū)域，在負面清單之外的領域對外商投資開放。我國《外商投資法》明確提出我國對外資實行“準入前國民待遇+負面清單”的管理體制，與RCEP保持一致。

2.營造投資環(huán)境：塑造良好的投資環(huán)境以吸引外資是投資便利化條款的基礎性前置內容，在遵守相關法律法規(guī)的前提下，每一締約方應努力便利締約方之間的投資，為各種形式的投資創(chuàng)造必要的環(huán)境。各成員國關于營造良好投資環(huán)境的法律實踐主要包括減少外商投資的監(jiān)管事項、簡化登記審批制度、推出各項稅收優(yōu)惠政策、給予財政支持等。

3.簡化程序：東道國政府要簡化對外國投資者的投資申請以及其他投資手續(xù)的審批，提高審批效率以減少外商投資的等待時間。在我國《外商投資法》中，明確規(guī)定各級政府和有關部門在外商投資行政程序方面的簡化原則，在我國《外商投資法實施條例》中亦明確針對外商投資行業(yè)許可程序進行簡化。

4.促進投資信息傳播：促進包括投資規(guī)則、法律、法規(guī)、政策和程序在內的投資信息的傳播。

5.建立外商投資一站式平臺：通過設立或維持聯(lián)絡點、一站式投資中心、聯(lián)絡中心或其他實體，幫助投資者查詢投資信息和解決投資問題。

6.建立投訴機制：建立投訴機制，暢通投訴渠道，解決外國投資者在投資活動中的投訴或不滿。

7.加強國內政府部門合作：締約國應致力于提升國內政府部門合作的透明度，為政府主管部門間的合作創(chuàng)造條件，如通過舉辦會議，促進其交流與投資有關的信息與方法。

8.加強國際間合作：締約國應致力于建立相應機制，以解決東道國的政府機構行為導致外國投資者經(jīng)常發(fā)生問題和困惑的情況。

9.投資爭端解決：投資便利化專條不受RCEP下任何爭端解決程序的約束或影響，即投資便利化爭議還可通過磋商或調解等其他方法解決，而不限于傳統(tǒng)的訴訟或仲裁程序。

二、  RCEP投資便利化條款與我國國內法銜接的實踐問題

（一）外商投資準入負面清單問題

隨著RCEP的生效，我國全面履行所有承諾和義務，包括RCEP中的投資準入負面清單。根據(jù)RCEP附件三“服務和投資保留及不符措施承諾表”中國部分清單一，RCEP投資負面清單僅涉及非服務業(yè)，包括制造業(yè)、農業(yè)、漁業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)及采礦業(yè)等，具體各國的外資準入政策由各國國內法進行細化。清單一注明參照的是《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（以下簡稱“負面清單”）（2019年版），目前我國負面清單已更新至2021年版，涉及非服務業(yè)的條款為第一條至第七條，部分行業(yè)如商用車和乘用車制造已取消外資股比限制，與RCEP所確認的負面清單相比更為簡短，但在實踐操作中，新版負面清單的適用仍存在一定問題。一方面，2021年版負面清單部分內容條款的表述存在模糊性，如第二條規(guī)定禁止投資“中國稀有和特有的珍貴優(yōu)良品種”的研發(fā)、養(yǎng)殖、種植以及相關繁殖材料的生產(chǎn)，對“中國稀有和特有的珍貴優(yōu)良品種”缺乏具體的配套解釋或專門的品種名單，導致外國投資者無法及時獲取準確信息。另一方面，2021年版負面清單僅有措施，并未就清單措施所涉的部門和政府級別、措施依據(jù)和出處等內容一并列明，無形中對外國投資者的投資行為增設了障礙。

另外，與負面清單相關的爭議解決機制也未作規(guī)定，實踐中大部分爭議仍通過司法訴訟的途徑解決。以“外商投資法”“負面清單”為關鍵詞在威科先行中檢索公開的外商投資相關案件，從審理法院看，大多數(shù)案件由普通法院承擔。從案由上看，以股東資格確認糾紛、股權轉讓糾紛和合同糾紛為主，且因案情復雜、時間跨度大，當事人分歧較大等因素，多數(shù)案件會進入二審甚至再審程序。爭議解決途徑的有限性不僅增加了普通法院案件處理的壓力，同時也使得外國投資者在尋求權益保護的過程中要歷經(jīng)漫長繁瑣的程序，無法得到及時的權利保障。

（二）國家安全審查泛化及其負面影響

國家安全審查制度在外商投資進入國內后發(fā)揮保護國家安全的底線作用，但是國家安全作為糅合國家和政治安全與新時代經(jīng)濟、文化、網(wǎng)絡安全等的復合概念，其邊界具有模糊性。國家安全概念本身的模糊性和伸縮性會導致國家安全審查標準的不確定，東道國有權進行擴張性解釋和限制性解釋，使得國家安全審查具有較大的自由裁量性。一方面，外國投資者的競爭者和反對者可能會利用國家安全的開放性解釋，損害外國投資者的合法權益甚至阻礙外資進入；另一方面，國家安全審查的不確定性可能導致投資意向夭折、投資成本增加、形成投資壁壘，與RCEP投資便利化理念相悖。部分RCEP成員國在沒有正當理由和實際證據(jù)的情況下，通過貿易制裁和投資管控等手段對我國“走出去”的企業(yè)進行制裁，無疑與RCEP投資便利化所要求的透明度和可預測性原則相悖。

面對東道國的外資安全審查不利結果，外國投資者可以采取的救濟途徑通常包括依據(jù)東道國法律提起行政復議或者司法審查和國際救濟。根據(jù)我國《外商投資法》第三十五條，依法作出的外商投資安全審查決定為最終決定。也即我國的安全審查決定原則上具有豁免性，被審查的外國投資者對安全審查決定通常不得提起行政復議和司法審查。從維護國家主權和安全的角度看，對行政復議和司法審查的豁免一定程度上有利于維護安審決定的權威性。但是從投資者的角度看，被審查的外國投資者將缺乏維護自身合法權益的必要救濟途徑。從RCEP投資便利化理念和《外商投資法》“進一步擴大對外開放，保護外商投資合法權益”的立法精神來看，如何確保安全審查機制于法有據(jù)、規(guī)范透明、符合程序正義的要求，對保障外國投資者合法權益以實現(xiàn)國家安全和投資便利化的平衡至關重要。

（三）我國外商投資一站式平臺的運營主體和分工不明

RCEP要求東道國政府設立聯(lián)絡點或聯(lián)絡中心，或者設立一站式投資中心，幫助外國投資者解決國際投資問題。從實踐的角度看，類似國際貿易“單一窗口”（Single Window of Trade），可探索建立國際投資“單一窗口”。如在海南自貿港首次創(chuàng)新設立的海南國際投資“單一窗口”，通過統(tǒng)一的全省跨部門信息共享互認機制，將與投資相關的業(yè)務審批系統(tǒng)整合至一個窗口，覆蓋投資事前、事中和事后的全流程業(yè)務辦理服務。參考海南自貿港的國際投資“單一窗口”，在建立外商投資一站式平臺過程中存在以下問題：第一，運營主體不明確，導致投資者投訴無門，不利于平臺的建設和運行；第二，平臺由眾多監(jiān)管部門聯(lián)合參與，但并未明確各監(jiān)管部門的分工、權利義務關系和責任分配等事項，如發(fā)生糾紛容易導致被告不明。

三、我國外商投資法規(guī)政策的完善建議

（一）完善和規(guī)范外商投資準入負面清單制度

RCEP的投資便利化核心要素之一在于投資措施的透明度和可預測性，科學合理、高質量的負面清單是我國提高負面清單透明度的有效手段。

第一，優(yōu)化負面清單內容，制定統(tǒng)一的負面清單指導規(guī)則，補充負面清單管理措施的法律依據(jù)。建議在用詞表述上注重規(guī)范性和明確性，披露不符措施制定的主體名稱和層級、涉及的法律規(guī)定，營造良好的投資法律環(huán)境，以便投資者充分調查和了解以作出理性的投資判斷。也可考慮在商務部或發(fā)改委下設置辦公室或工作組，就有關清單的適用、清單具體條款中名詞的界定和理解等問題進行解答，并出臺統(tǒng)一的解釋性規(guī)則為實踐提供指引。

第二，可考慮設立一定規(guī)模的專門法院或法庭。負面清單制度下，外商投資糾紛涉及金融經(jīng)濟、投融資等專業(yè)領域，案件類型新穎且法律關系復雜，通過在各地選拔具有豐富的國際投資糾紛案件處理經(jīng)驗的司法人員，組建專門法院或法庭更有利于糾紛解決的高效和公正。同時加強替代性糾紛解決方式的運用，將協(xié)商和調解作為前置程序，設立專門的調解組織，線上線下相結合，提高爭端解決的效率。

第三，可考慮引入臨時仲裁制度?？缇惩顿Y、離岸金融等一系列兼具國際性、高度專業(yè)性、前沿性且涉及面廣泛的法律問題，使得國際投資糾紛解決非普通法院、自貿區(qū)法院所能一己承擔，這類糾紛的解決需要審判人員在國際投資等專業(yè)領域擁有良好的知識儲備和處理相關糾紛的經(jīng)驗。臨時仲裁已經(jīng)被許多國際條約和協(xié)議所接受，相比機構仲裁，臨時仲裁不僅更加高效和便捷，當事人還可依據(jù)糾紛類型自由選擇在相關領域具有能力或經(jīng)驗的專家作為仲裁員，大大提升此類糾紛解決的可能性和公正性。2021年《中華人民共和國仲裁法（修訂）(征求意見稿)》中規(guī)定，涉外商事糾紛可適用臨時仲裁規(guī)定。該制度最終能否在我國《仲裁法》明確，均無法否認臨時仲裁制度在國際投資糾紛解決中的重要意義以及該制度已在我國得到承認和執(zhí)行的現(xiàn)實情況。

（二）賦予投資者必要的外商投資安全審查救濟權利

片面強調安審機構的自由裁量權而犧牲投資者的救濟權利并不妥當，與RCEP投資便利化理念相悖，可以在《外商投資法》第三十五條第二款的配套制度構建中，考慮如何平衡國家安全和投資者保護，對安審決定的司法審查作出妥善安排。

第一，面對東道國的制裁，運用《反外國制裁法》。根據(jù)《反外國制裁法》，對參與制定、決定、實施歧視性限制措施的個人和組織，可采取拒絕簽證、阻止入境或驅逐出境、查封和凍結位于我國境內的資產(chǎn)等必要措施。此外，可以考慮在反外國制裁工作協(xié)調機制與外商投資安全審查工作機制之間展開合作，協(xié)同審查外國制裁是否屬于泛化的國家安全審查。

第二，考慮賦予投資者必要的救濟權利。“依法作出的安全審查決定為最終決定”意味著只有依據(jù)法律規(guī)定作出的安全審查決定才為最終決定，可以理解為并未絕對地排除被審查外國投資者提起行政復議或行政訴訟的可能。安審決定具體如何作出尚待配套立法加以解決，“依法”可以理解為具體的安審配套實施細則、《外商投資法》、憲法及其他相關立法。

第三，考慮允許對國家安全審查進行程序性審查但限制實質性審查。作出安全審查決定的機構為國家最高行政機關，對安審決定提起行政復議意味著行政機關對自己的決定作出重復審查，難以起到實質上的監(jiān)督作用。由于國家安全審查決定作出的依據(jù)可能涉及國家秘密，且具有政治性色彩和較強的專業(yè)性、復雜性，因此不宜對國家安全審查決定進行實質性審查，但是審查程序的合法性是程序正義的重要體現(xiàn)，不應被排除在司法審查之外。

（三）推廣和健全可預測性的國際投資“單一窗口”

國際投資“單一窗口”對履行RCEP投資便利化條款具有關鍵作用，我國的相關實踐尚處于起步探索階段，未來可進一步探索創(chuàng)新。

第一，推廣建立國際投資全流程“單一窗口”?？梢钥紤]在國家層面積極推動搭建投資便利化創(chuàng)新平臺，根據(jù)各地區(qū)自身的基礎、特色和優(yōu)勢，在全國范圍內分批次建設本地的國際投資“單一窗口”，將外商投資從準入、審批、促進、保護、服務以及監(jiān)管等全過程覆蓋，打破現(xiàn)有外商投資多頭管理、信息不共享的弊端，推動與外商投資相關的審批流程再造，壓縮審批時限。在國際層面，2023年7月7日由我國推動的全球首個多邊投資協(xié)定——《投資便利化協(xié)定》成功結束文本談判，內容主要包括提高投資措施的透明度和可預見性、簡化和加快行政審批程序、促進可持續(xù)投資等，將有助于推動全球投資穩(wěn)定增長。在國內層面，目前全國各地已經(jīng)開始積極探索和建立國際投資“單一窗口”。海南自貿港創(chuàng)設了全國首個國際投資“單一窗口”，將涉及投資相關的業(yè)務審批系統(tǒng)整合至一個窗口，打造投資全流程“套餐式”服務平臺，并于近期在國際貿易“單一窗口”內單獨開設了RCEP一站式服務平臺，為企業(yè)提供咨詢、查詢和解讀服務，對接多項公共服務，更好地幫助RCEP成員國企業(yè)投資海南自貿港。北京、湖南、安徽、浙江自由貿易試驗區(qū)等在其總體方案中均提及支持建立國際投資“單一窗口”；最新發(fā)布的《中國（新疆）自由貿易試驗區(qū)總體方案》亦明確提出“推動投資自由化便利化，健全外商投資服務保障機制”、“加快中國（新疆）國際貿易‘單一窗口’建設”，未來有待進一步落地。

第二，明確各監(jiān)管部門的責任劃分。國際投資“單一窗口”實質上是各監(jiān)管部門對進出口數(shù)據(jù)信息進行及時高效的交換和共享，為避免發(fā)生無法確定責任主體的情況，可以從立法上明確各監(jiān)管部門的權利義務和責任劃分。

四、在華外商投資企業(yè)及我國企業(yè)出海投資的風險應對

投資便利化條款固然在行政程序、辦事效率等方面切實惠及了投資者在東道國的生產(chǎn)、經(jīng)營和擴張，但是，對于外商投資企業(yè)而言，在享受投資便利化條款所帶來的便利時，也要注意防范實際執(zhí)行過程中的法律風險。

（一）在華外商投資企業(yè)的風險應對

對于擬在我國開展投資的外商投資企業(yè)，在準入方面，除根據(jù)負面清單判斷是否存在準入限制外，還要對國內是否存在特殊行業(yè)監(jiān)管、總量控制、行業(yè)隱性壁壘等方面提前進行調研和論證。例如，在外商投資企業(yè)熱衷關注的第三方支付領域，中國人民銀行對《支付業(yè)務許可證》續(xù)展審核工作予以從嚴把握。這就意味著并非符合支付業(yè)務許可申請條件就一定能夠得到批準或續(xù)展，在實踐層面，內資企業(yè)獲得許可尚存在一定難度，外商投資企業(yè)擬布局該領域則可能存在更大的現(xiàn)實障礙和面臨更嚴格的管理措施。實踐中，外商投資企業(yè)可對涉及相關產(chǎn)業(yè)的行政許可、申請條件、程序、行業(yè)政策、各地區(qū)優(yōu)惠措施、成功案例等一并評估，選擇適合、可行的投資路徑和形式。

此外，隨著我國政府在國家安全方面的保護力度加深，在華外商投資企業(yè)在日常經(jīng)營中應當注意避免觸及反間諜法等法律的紅線。2023年4月，公安機關即對美國某咨詢巨頭的上海辦事處突擊檢查并對其工作人員進行了盤問調查，此類的調查執(zhí)法案例并不少見。建議企業(yè)梳理業(yè)務中涉及的數(shù)據(jù)類型，判斷自身是否處理一旦遭到篡改、破壞、泄露或者非法獲取、非法利用可能危害國家安全、公共利益或者個人、組織合法權益的數(shù)據(jù)，或者其他涉及國家秘密和利益的數(shù)據(jù)；針對處理的數(shù)據(jù)類型，在收集、存儲、跨境傳輸、公開等數(shù)據(jù)處理環(huán)節(jié)中，采取不同的等級的風險防范措施和處理方式；對合作內容涉及重要數(shù)據(jù)傳輸、處理等的合作方的背景進行調查等等。

（二）我國企業(yè)出海投資的風險應對

對于擬出海投資的中國企業(yè)，風險防范意識也是開展投資工作的前提，并應當貫穿事前、事中和事后的各個階段。首先，綜合判斷東道國的政治環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展狀況和對外商投資的友好程度，確定投資重點和區(qū)域，嚴格遵守所在國家和地區(qū)的法律規(guī)定，以保證投資者已根據(jù)當?shù)匾笙蛴嘘P部門申報并獲得了必要的批準、許可或備案。

其次，全面評估企業(yè)日常經(jīng)營活動所涉及的環(huán)節(jié)和風險，建立健全企業(yè)內部的合規(guī)管理體系，尤其是在涉及敏感行業(yè)、關鍵信息基礎設施或國家安全領域的情況下，企業(yè)需確保經(jīng)營行為符合投資者本國和東道國的法律要求，例如履行嚴格的安全評估、實施相應的安全措施。

再次，及時跟進投資便利化舉措的最新實施動態(tài)，以充分利用政策規(guī)定所提供的便利機會。根據(jù)東道國的資源優(yōu)勢，確定不同國家或地區(qū)的投資重點，以產(chǎn)業(yè)鏈為紐帶，通過對外直接投資拓展國際市場；根據(jù)東道國的便利化水平，最大程度地運用相關政策措施維護企業(yè)的合法權益。除RCEP有關投資便利化條款外，企業(yè)還應關注近期由我國牽頭推動的《投資便利化協(xié)定》文本談判，該協(xié)定包括投資措施透明度、簡化和加快行政程序、促進可持續(xù)投資等章節(jié)，將簡化參加方的投資審批程序，降低企業(yè)成本。若該協(xié)定生效實施后，企業(yè)發(fā)現(xiàn)所在國監(jiān)管機構未履行該協(xié)定義務，可向所在國監(jiān)管部門提出咨詢，提醒其履行該協(xié)定規(guī)定義務，或將相關情況向我國商務部反饋，以確保企業(yè)切實享受投資便利化措施所帶來的紅利。

最后，一旦發(fā)生投資爭議時，應根據(jù)約定的爭議解決條款，及時適用相應的爭議解決機制處理糾紛。即便在投資便利化的全球趨勢下，投資者與東道國之間在公正與公平待遇、征收補償?shù)膮R兌和轉移自由等方面的爭議也屢見不鮮。RCEP暫時擱置了投資者與東道國之間爭端解決（Investor-State Dispute Settlement，“ISDS”）條款，投資者與RCEP成員國可采用雙邊投資協(xié)定約定的爭議解決機制處理。例如，中國投資者Fengzhen Min即基于《中國-韓國雙邊投資協(xié)定》，針對韓國政府向國際投資爭端解決中心（ICSID）提起投資仲裁，主張韓國政府未對其投資提供保護，且相關法律程序違反公平公正待遇；中國澳門世能投資公司也曾向常設國際仲裁院（PCA）提起投資爭端仲裁，主張老撾政府違反了《中老雙邊投資協(xié)定》中公正與公平待遇、最惠國待遇、征收等方面的規(guī)定。不論采取何種爭議解決方式，企業(yè)在發(fā)生投資糾紛后應積極應對，尋求對話、磋商、調解、仲裁等多種途徑，通過法律手段維護自身的合法權益。