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2018年11月2日至3日，上海律協(xié)律師學(xué)院聯(lián)合基金業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在上海交通大學(xué)徐匯校區(qū)共同舉辦私募基金律師實(shí)務(wù)培訓(xùn)班。本次培訓(xùn)班的課程之一是由上海律協(xié)基金業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任馬晨光律師主講“大資管領(lǐng)域的爭(zhēng)議解決問題”，包括大資管行業(yè)現(xiàn)狀、爭(zhēng)議焦點(diǎn)及解決、資管爭(zhēng)議解決的展望等內(nèi)容。
一、大資管行業(yè)現(xiàn)狀
（一）資產(chǎn)管理概覽
資產(chǎn)管理的參與方包括受托人與委托人。前者即指資產(chǎn)管理人，在公私募證券投資基金等資產(chǎn)管理形態(tài)中，受托人還包括托管機(jī)構(gòu)，形成雙受托人制度。資產(chǎn)管理人的機(jī)構(gòu)類型包括基金管理公司及子公司、私募機(jī)構(gòu)、信托公司、證券資產(chǎn)管理公司、期貨資產(chǎn)管理公司、保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司和商業(yè)銀行；委托人一般即為投資者。
資產(chǎn)管理的受托資產(chǎn)主要是貨幣等金融資產(chǎn)，一般不包括房地產(chǎn)、固定資產(chǎn)等實(shí)物資產(chǎn)。
資產(chǎn)管理的投資標(biāo)的包括：
1、固定收益類產(chǎn)品（投資于存款、債券等債權(quán)類資產(chǎn)的比例不低于80%）；
2、權(quán)益類產(chǎn)品（投資于股票、未上市企業(yè)股權(quán)等權(quán)益類資產(chǎn)的比例不低于80%）；
3、商品及金融衍生品（投資于商品及金融衍生品的比例不低于80%）；
4、混合類產(chǎn)品（投資于債權(quán)類資產(chǎn)、權(quán)益類資產(chǎn)、商品及金融衍生品類資產(chǎn)且任一資產(chǎn)的投資比例未達(dá)到前三類產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)）。
（二）資產(chǎn)管理行業(yè)數(shù)據(jù)
截至2018年6月30日，各類資管產(chǎn)品整體規(guī)模達(dá)到116萬億元（不含銀行保本理財(cái)），其中信托規(guī)模24.27萬億、銀行非保本理財(cái)21.01萬億、保險(xiǎn)17.64萬億，占比前三。
（三）資產(chǎn)管理司法實(shí)踐現(xiàn)狀
以“資產(chǎn)管理”為關(guān)鍵詞在“無訟”上檢索，與資產(chǎn)管理相關(guān)的案由較多，糾紛類型主要集中在合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛。爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題主要涉及投資者適當(dāng)性、投資者知情權(quán)、回購問題等，本文第二部分會(huì)詳細(xì)解讀。
（四）資管規(guī)范體系
資管新規(guī)頒布后，遵循“配套細(xì)則之間應(yīng)當(dāng)相互銜接，避免產(chǎn)生新的監(jiān)管套利和不公平競(jìng)爭(zhēng)”的統(tǒng)一指揮棒，各家監(jiān)管機(jī)構(gòu)紛紛發(fā)布細(xì)則，逐步建立起了一行兩會(huì)統(tǒng)一監(jiān)管的大資管體系。具體包括：
1、銀保監(jiān)會(huì)
《商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》、《關(guān)于加強(qiáng)規(guī)范資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)過渡期內(nèi)信托監(jiān)管工作的通知》、《商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》、《保險(xiǎn)資管細(xì)則》（待出臺(tái)）。
2、中國(guó)人民銀行
《關(guān)于進(jìn)一步明確規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見有關(guān)事項(xiàng)的通知》。
3、證監(jiān)會(huì)
《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》、《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理計(jì)劃運(yùn)作管理規(guī)定》、《私募基金管理辦法》（待出臺(tái)）。
4、銀監(jiān)會(huì)規(guī)范銀行
《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)投資管理有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)投資運(yùn)作有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于完善銀行理財(cái)業(yè)務(wù)組織管理體系有關(guān)事項(xiàng)的通知》、《商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》。
5、銀監(jiān)會(huì)規(guī)范信托
《中華人民共和國(guó)合同法信托法》、《銀行與信托公司業(yè)務(wù)合作指引》、《信托公司證券投資信托業(yè)務(wù)操作指引》、《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范銀信合作有關(guān)事項(xiàng)的通知》、《關(guān)于規(guī)范銀信理財(cái)合作業(yè)務(wù)有關(guān)事項(xiàng)的通知》。
6、保監(jiān)會(huì)規(guī)范保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司
《保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司管理暫行規(guī)定》、關(guān)于調(diào)整《保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司管理暫行規(guī)定》有關(guān)規(guī)定的通知、《關(guān)于保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司開展資產(chǎn)管理產(chǎn)品業(yè)務(wù)試點(diǎn)有關(guān)問題的通知》、《資產(chǎn)支持計(jì)劃業(yè)務(wù)管理暫行辦法》。
7、證監(jiān)會(huì)規(guī)范基金公司子公司
《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》、《基金管理公司子公司管理規(guī)定》、《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理子公司風(fēng)險(xiǎn)控制指標(biāo)指引》、《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》及配套規(guī)則、《資產(chǎn)支持專項(xiàng)計(jì)劃備案管理辦法》及配套規(guī)則。
8、證監(jiān)會(huì)規(guī)范基金公司母公司
《證券投資基金管理公司管理辦法》、《公開募集證券投資基金運(yùn)作管理辦法》。
9、證監(jiān)會(huì)規(guī)范非持牌私募基金管理人
《合伙企業(yè)法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》。
10、證監(jiān)會(huì)規(guī)范證券公司及其資產(chǎn)管理子公司
《資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)開展公募證券投資基金管理業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》、《證券公司集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則》、《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》及配套指引、《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范證券公司資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)有關(guān)事項(xiàng)的補(bǔ)充通知》、《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)落實(shí)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)“八條底線”禁止行為細(xì)則》。
二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)及解決
（一）投資者適當(dāng)性義務(wù)
1、投資者適當(dāng)性義務(wù)規(guī)范
投資者適當(dāng)性義務(wù)規(guī)范包括《證券投資基金銷售適用性指導(dǎo)意見》、《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《基金募集機(jī)構(gòu)投資者適當(dāng)性管理實(shí)施指引（試行）》、《商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》、《資管新規(guī)》。投資者適當(dāng)性核心要點(diǎn)是指：銷售機(jī)構(gòu)在銷售相關(guān)產(chǎn)品的過程中，應(yīng)注重根據(jù)投資人的風(fēng)險(xiǎn)承受能力銷售不同風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)的產(chǎn)品，把合適的產(chǎn)品賣給合適的投資人。
《資管新規(guī)》對(duì)于合格投資者標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定：合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只資產(chǎn)管理產(chǎn)品不低于一定金額且符合下列條件的自然人和法人或者其他組織。（一）具有2年以上投資經(jīng)歷，且滿足以下條件之一：家庭金融凈資產(chǎn)不低于300萬元，家庭金融資產(chǎn)不低于500萬元，或者近3年本人年均收入不低于40萬元。（二）最近1年末凈資產(chǎn)不低于1000萬元的法人單位。（三）金融管理部門視為合格投資者的其他情形。
合格投資者投資于單只固定收益類產(chǎn)品的金額不低于30萬元，投資于單只混合類產(chǎn)品的金額不低于40萬元，投資于單只權(quán)益類產(chǎn)品、單只商品及金融衍生品類產(chǎn)品的金額不低于100萬元。
投資者適當(dāng)性義務(wù)舊有規(guī)定僅對(duì)銀行代銷資管產(chǎn)品投資者適當(dāng)性有明確規(guī)定、信托產(chǎn)品的投資者適當(dāng)性僅見于部分政策性規(guī)定，并未建立體系、保險(xiǎn)資管計(jì)劃投資者適當(dāng)性義務(wù)規(guī)定缺失。而資管新規(guī)不僅填補(bǔ)信托、保險(xiǎn)資管等的空白、統(tǒng)一全資管行業(yè)投資者適當(dāng)性要求，而且，與時(shí)俱進(jìn)規(guī)定智能投顧的投資者適當(dāng)性義務(wù)。
2、案例分析
案例
評(píng)析
投資人胡象斌于中國(guó)銀行上海市田林路支行營(yíng)業(yè)廳柜臺(tái)購買理財(cái)產(chǎn)品，經(jīng)田林路支行風(fēng)險(xiǎn)測(cè)試及風(fēng)險(xiǎn)提示后認(rèn)購。田林路支行在此次認(rèn)購中并未對(duì)胡象斌進(jìn)行新的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，而是采用了其之前為胡象斌做的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告和《信息確認(rèn)表》。雖然風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告顯示胡象斌為穩(wěn)健型不適合購買推介的產(chǎn)品，但胡象斌其仍在《信息確認(rèn)表》上簽字確認(rèn)其愿意承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。該案法院最終根據(jù)《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》認(rèn)定銀行未履行投資者適當(dāng)性義務(wù)，需要承擔(dān)責(zé)任。（（2015）滬一中民六（商）終字第198號(hào)）
向投資人充分揭示風(fēng)險(xiǎn)，且投資人簽署確認(rèn)認(rèn)購風(fēng)險(xiǎn)高于投資者可承受的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)的產(chǎn)品后，金融機(jī)構(gòu)是否履行了投資者適當(dāng)性義務(wù)？關(guān)于此點(diǎn)，2017年01月01日實(shí)施的《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》允許推介，而2012年實(shí)施的《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》禁止推介。如何統(tǒng)一，需要明確。
1、《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》允許管理人履行前置程序后，向投資人推介風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)不匹配的產(chǎn)品。
2、《資管新規(guī)》規(guī)定金融機(jī)構(gòu)不得向風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力低于產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)的投資者銷售資產(chǎn)管理產(chǎn)品。
3、如認(rèn)同《資管新規(guī)》思路，則向投資者推介風(fēng)險(xiǎn)不匹配的產(chǎn)品都違反投資者適當(dāng)性義務(wù)，因而使管理人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
3、小結(jié)
對(duì)投資者來說：其應(yīng)當(dāng)在了解產(chǎn)品或者服務(wù)情況、聽取經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)適當(dāng)性意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)自身能力審慎決策。
對(duì)于銷售機(jī)構(gòu)來說：
（1）其應(yīng)當(dāng)全面了解投資者情況，調(diào)查分析產(chǎn)品或者服務(wù)信息，基于投資者的不同風(fēng)險(xiǎn)承受能力以及產(chǎn)品或者服務(wù)的不同風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)等因素，提出明確的適當(dāng)性匹配意見，將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品或者服務(wù)銷售給適合的投資者。
（2）銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)留存其已向投資者說明產(chǎn)品投資風(fēng)險(xiǎn)、向其告知風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估意見的證據(jù)。
（二）投資者知情權(quán)
1、投資者知情權(quán)規(guī)范
《私募投資基金信息披露管理辦法》（信披辦法）明確信息披露義務(wù)人對(duì)投資者的信息披露范圍與頻率等內(nèi)容；明確私募基金管理人通過私募基金披露備份平臺(tái)進(jìn)行披露備案的義務(wù)，投資者可以通過登錄私募投資基金信息披露備份平臺(tái)查詢披露信息；明確投資者知情權(quán)的行使方式；相較于私募證券投資基金，私募股權(quán)基金投資者僅能通過要求私募基金管理人向投資者披露相關(guān)信息來行使知情權(quán)，而不能直接通過信息披露平臺(tái)查詢季報(bào)（如有）、半年報(bào)及年報(bào)。
《合伙企業(yè)法》第二十八條：由一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的，執(zhí)行事務(wù)合伙人應(yīng)當(dāng)定期向其他合伙人報(bào)告事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)狀況，其執(zhí)行合伙事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸合伙企業(yè)，所產(chǎn)生的費(fèi)用和虧損由合伙企業(yè)承擔(dān)。合伙人為了解合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況，有權(quán)查閱合伙企業(yè)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料；第六十八條：有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)：（五）對(duì)涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料。
根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙人的知情權(quán)內(nèi)容包括：（1）了解合伙事務(wù)執(zhí)行情況及合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)狀況；（2）查閱會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料。就第一項(xiàng)權(quán)利而言，其義務(wù)相對(duì)人為執(zhí)行事務(wù)合伙人，向有限合伙人定期報(bào)告是執(zhí)行事務(wù)合伙人的法定義務(wù)，如因執(zhí)行事務(wù)合伙人未及時(shí)報(bào)告的，有限合伙人有權(quán)以執(zhí)行實(shí)務(wù)合伙人為被告提起訴訟。就第二項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容而言，《合伙企業(yè)法》采用的列舉的方式規(guī)定有限合伙人的查閱權(quán)范圍為“企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料”。實(shí)踐中出現(xiàn)的爭(zhēng)議糾紛主要集中在，形成這一結(jié)果的過程性文件是否需要披露，即法定有限合伙人查閱權(quán)的權(quán)利范圍是否可以擴(kuò)大解釋為財(cái)務(wù)憑證等在內(nèi)的原始會(huì)計(jì)材料呢？
2、爭(zhēng)議問題
（1）法定查閱權(quán)的權(quán)利范圍是否可以擴(kuò)大解釋為包括財(cái)務(wù)憑證等在內(nèi)的過程性文件？（司法實(shí)踐：支持對(duì)原始財(cái)務(wù)憑證的查閱）
案例
評(píng)析
徐芬與上海碁弘投資管理中心（有限合伙）合伙企業(yè)糾紛案
案號(hào)：（2016）滬0230民初4331號(hào)
在本案中，原告主張會(huì)計(jì)憑證（銀行資金往來明細(xì)、對(duì)外簽訂的相關(guān)協(xié)議、發(fā)票、收據(jù)、收條等）屬于《會(huì)計(jì)法》第十條規(guī)定進(jìn)行會(huì)計(jì)核算的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項(xiàng)中所產(chǎn)生的資料；另外，原告主張的財(cái)務(wù)報(bào)表，屬于會(huì)計(jì)資料中財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的一部分，其范圍并未超越會(huì)計(jì)法中會(huì)計(jì)資料的相關(guān)規(guī)定。由此，本院認(rèn)定，原告主張其享有合伙企業(yè)知情權(quán)的范圍包括財(cái)務(wù)賬簿（包括總賬、明細(xì)賬、日記賬和其他輔助性賬簿）、會(huì)計(jì)憑證（銀行資金往來明細(xì)、對(duì)外簽訂的相關(guān)協(xié)議、發(fā)票、收據(jù)、收條等）、會(huì)計(jì)賬簿、會(huì)計(jì)報(bào)表（收益表、資產(chǎn)負(fù)債表、損益表的月季度報(bào)表和年度報(bào)表）符合法律的規(guī)定，本院予以支持。
（2）有限合伙人是否享有復(fù)制會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料的權(quán)利？
這一問題在存在觀點(diǎn)爭(zhēng)議：反對(duì)有限合伙人對(duì)財(cái)務(wù)資料的復(fù)制權(quán)的觀點(diǎn)認(rèn)為：在現(xiàn)行法律規(guī)定條件下，否認(rèn)有限合伙人復(fù)制財(cái)務(wù)賬簿的權(quán)力是符合法律規(guī)定及法律精神的，其原因在于法律規(guī)定除合伙協(xié)議另有約定外，有限合伙人能夠與合伙企業(yè)進(jìn)行交易或同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，如果賦予其復(fù)制權(quán)將可能損害合伙企業(yè)及其他合伙人的正當(dāng)利益。
而支持有限合伙人對(duì)財(cái)務(wù)資料的復(fù)制權(quán)的觀點(diǎn)則認(rèn)為：有限合伙人與有限責(zé)任公司股東在以出資額為限而承擔(dān)有限責(zé)任上存在共通性，而《公司法》又明確規(guī)定了股東可以復(fù)制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。同時(shí)，公司法規(guī)定股東查閱會(huì)計(jì)賬簿需提前向公司提出書面請(qǐng)求，而《合伙企業(yè)法》直接規(guī)定了有限合伙人享有會(huì)計(jì)賬簿的查閱權(quán)且無需提出申請(qǐng)。如果參照《公司法》的股東知情權(quán)的立法精神，那么有限合伙人的知情權(quán)行使方式應(yīng)當(dāng)寬于股東知情權(quán)的行使方式。
這一問題在司法實(shí)踐中得到了解答：
案例
評(píng)析
宋占川與上海灝漫企業(yè)管理咨詢中心合伙企業(yè)糾紛
上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書指出：法律賦予合伙人的知情權(quán)僅限于查閱，而無復(fù)制權(quán)。我國(guó)公司法尚且對(duì)股東知情權(quán)范圍中的復(fù)制權(quán)作出了相關(guān)限制，何況是合伙企業(yè)中的有限合伙人可能存在與合伙企業(yè)進(jìn)行交易或產(chǎn)生同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的情況。如任由有限合伙人復(fù)制合伙企業(yè)財(cái)務(wù)資料，可能將損害合伙企業(yè)的正當(dāng)利益。
徐芬與上海碁弘投資管理中心（有限合伙）合伙企業(yè)糾紛
崇明縣人民法院判決書指出：《合伙企業(yè)法》規(guī)定，原告對(duì)相關(guān)會(huì)計(jì)資料僅有查閱權(quán)，并無復(fù)制權(quán)，而合伙人之間簽訂的《合伙協(xié)議》中也未特別約定合伙人享有合伙企業(yè)資料的復(fù)制權(quán)。因此，本院對(duì)原告主張查閱上述會(huì)計(jì)資料的請(qǐng)求予以支持，而原告主張復(fù)制上述會(huì)計(jì)資料的請(qǐng)求超出了法律的規(guī)定和協(xié)議的約定，本院不予支持。
目前我國(guó)司法實(shí)踐中通常按照《合伙企業(yè)法》規(guī)定，將有限合伙人行使知情權(quán)的法定方式嚴(yán)格限制為“查閱”而否定了“復(fù)制”。
（3）知情權(quán)的行使是否需要以說明目的為前提條件？（司法實(shí)踐：不需要）
案例
評(píng)析
宋曉燕與上海墉德信息科技中心（有限合伙）合伙企業(yè)糾紛
案號(hào)：（2016）滬0230民初4327號(hào)
在本案中，原告陳述合伙企業(yè)可能存在偷稅漏稅或職務(wù)侵占等事實(shí)，為避免法律風(fēng)險(xiǎn)而請(qǐng)求行使知情權(quán)，被告辯稱案外人欲通過原告的訴訟行為調(diào)查被告的財(cái)務(wù)資料，達(dá)到尋找職務(wù)侵占和偷稅漏稅的事實(shí)的意見。對(duì)此，崇明縣人民法院認(rèn)為，合伙人知情權(quán)是合伙人的基本權(quán)利，法律并未規(guī)定該權(quán)利的行使必須以說明目的為前提條件，但任何人實(shí)施法律行為必須具備合法性。在沒有證據(jù)證明原告請(qǐng)求行使合伙企業(yè)知情權(quán)存在非法性的前提下,被告理應(yīng)依法滿足原告的要求。況且合伙企業(yè)及其合伙人遵守法律、行政法規(guī)等，本就是合伙企業(yè)及其合伙人的社會(huì)責(zé)任，不應(yīng)成為阻卻合伙人實(shí)施知情權(quán)的理由。
（4）當(dāng)管理人的合規(guī)義務(wù)和合法義務(wù)不完全相同，即合伙協(xié)議規(guī)定的知情權(quán)內(nèi)容與《合伙企業(yè)法》規(guī)定有區(qū)別時(shí)，如何判斷知情權(quán)效力？
在陸鳳弟訴上海寶贏投資管理中心（有限合伙）、第三人崔軍股東知情權(quán)糾紛中（上海市金山區(qū)人民法院（2015）金民二（商）初字第1203號(hào)），法院認(rèn)為：合伙企業(yè)中的知情權(quán)行使發(fā)生于合伙企業(yè)、合伙企業(yè)執(zhí)行事務(wù)合伙人以及合伙人之間，反映的是三者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具有特定的相對(duì)性。因此，該權(quán)利不具有強(qiáng)制性，以上三主體可以在法律規(guī)定的情形之外對(duì)該項(xiàng)權(quán)利作出特別約定，只要該約定本身不違反法律規(guī)定。本案中，合伙協(xié)議約定的知情權(quán)內(nèi)容與法律規(guī)定的知情權(quán)內(nèi)容，并不完全相同，該約定同樣有效。當(dāng)然，本案合伙協(xié)議只對(duì)執(zhí)行合伙人應(yīng)履行的義務(wù)作了約定，而未對(duì)合伙企業(yè)的義務(wù)作出約定，因此被告作為合伙企業(yè)，原告向其行使知情權(quán)的范圍應(yīng)僅限于企業(yè)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料。原告要求的其他內(nèi)容超出了法律的規(guī)定或協(xié)議的約定，本院難以支持。
因此，當(dāng)合伙協(xié)議規(guī)定的知情權(quán)內(nèi)容大于《合伙企業(yè)法》規(guī)定時(shí)：合伙協(xié)議約定的知情權(quán)內(nèi)容可以比《合伙企業(yè)法》更廣；在合伙協(xié)議未做約定的情況下，根據(jù)《合伙企業(yè)法》限制投資人知情權(quán)。
而合伙協(xié)議規(guī)定的知情權(quán)內(nèi)容小于法律規(guī)定時(shí)，法院應(yīng)該依照合伙協(xié)議規(guī)定限制投資人知情權(quán)，還是應(yīng)該依法擴(kuò)大投資人知情權(quán)？目前這一問題的答案還不明確。
上海國(guó)際仲裁中心認(rèn)為，（契約型私募基金）根據(jù)《信披辦法》，管理人對(duì)非公開披露的全部信息、商業(yè)機(jī)密、個(gè)人隱私等信息負(fù)有保密義務(wù)，故仲裁庭對(duì)申請(qǐng)人要求全部信息披露的請(qǐng)求不予支持。其次，《基金合同》受《證券投資基金法》的約束和調(diào)整，故根據(jù)該法第四十六條的規(guī)定，非公開募集基金的份額持有人對(duì)涉及自身利益的情況有權(quán)查閱基金的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料，但法律并未賦予申請(qǐng)人對(duì)其所投資的私募基金進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)的權(quán)利。
（5）如何具體界定“涉及有限合伙人自身利益的情況”？
《合伙企業(yè)法》第六十八條：“有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)：（五）對(duì)涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料”。
司法實(shí)踐中，由于有限合伙人在行使其查閱權(quán)時(shí)無需說明查閱目的，因此認(rèn)定某項(xiàng)財(cái)務(wù)資料是否屬于“與有限合伙人自身利益相關(guān)”也存在操作難度，除非合伙企業(yè)提供證據(jù)證明有限合伙人行使知情權(quán)存在非法性，否則法院通常會(huì)支持有限合伙人查閱相關(guān)財(cái)務(wù)資料的訴訟請(qǐng)求。
3、小結(jié)
（1）知情權(quán)的行使無須以書面說明目的為前提條件，在沒有證據(jù)證明有限合伙人請(qǐng)求行使知情權(quán)存在違法或不正當(dāng)目的的前提下，有限合伙人的請(qǐng)求應(yīng)得到支持；
（2）知情權(quán)的范圍包括財(cái)務(wù)賬簿、會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、會(huì)計(jì)報(bào)表等財(cái)務(wù)資料；
（3）除合伙協(xié)議另有約定外，有限合伙人行使知情權(quán)僅可查閱而不能復(fù)制財(cái)務(wù)資料；
（4）在合法前提下，合伙協(xié)議對(duì)于知情權(quán)的規(guī)定可以比法律規(guī)定更廣。但對(duì)于合伙協(xié)議規(guī)定更窄的情況如何判斷知情權(quán)效力，尚無定論。
（三）保本保收益條款
1、保本保收益條款規(guī)范
保本保收益條款規(guī)范包括《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》、《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（已廢止）、《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》、《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》（已廢止）、《證券法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《證券投資基金法》、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》、《資管新規(guī)》。除了對(duì)于商業(yè)銀行理財(cái)保本條款的態(tài)度經(jīng)歷了從支持到否定的態(tài)度，其余如券商資管計(jì)劃、信托等資管產(chǎn)品及基金專戶等均禁止保本保收益條款。
2、爭(zhēng)議問題
（1）受托人為特定金融機(jī)構(gòu)的保本保收益條款是否有效？
天津之江貴金屬公司與賴蔚合同糾紛案（（2016）京03民終11060號(hào)）中，法院認(rèn)為：首先，保底條款違反法律禁止性規(guī)定；其次，保底條款違反市場(chǎng)基本規(guī)律；此外，保底條款屬于委托理財(cái)合同之目的條款或核心條款，不能成為相對(duì)獨(dú)立的合同部分，故保底條款無效，《合同》整體無效。
河北省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳與亞洲證券公司委托理財(cái)合同糾紛案（最高院2008民申字第1090號(hào)）中，法院認(rèn)為：首先，保底條款的約定不僅違反了民法和合同法規(guī)定的公平原則，違背了金融市場(chǎng)的基本規(guī)律和交易規(guī)則，應(yīng)為無效；其次，保底條款作為委托理財(cái)合同的核心條款，進(jìn)而影響了委托理財(cái)合同整體的法律效力。
亞洲證券有限責(zé)任公司與湖南省青少年發(fā)展基金會(huì)、長(zhǎng)沙同舟資產(chǎn)管理有限公司委托理財(cái)合同糾紛案（最高人民法院 (2009)民二終字第1號(hào)）中，法院認(rèn)為，保底條款應(yīng)屬本案中委托理財(cái)協(xié)議之目的條款或核心條款，不能成為相對(duì)獨(dú)立的合同無效部分，保底條款無效應(yīng)導(dǎo)致委托理財(cái)協(xié)議整體無效。
評(píng)析：由于我國(guó)法律或者其他位階的規(guī)范性文件已經(jīng)對(duì)銀行、信托、證券、基金等特定資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)“禁止保本保收益”作了明確規(guī)定，因此，在金融委托理財(cái)中，保底收益條款一般為無效條款。
盡管我國(guó)《合同法》第五十六規(guī)定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。但是，保底條款屬資管合同之目的條款或核心條款，不能成為相對(duì)獨(dú)立的合同無效部分。因此，在司法實(shí)踐中，法院認(rèn)定金融委托理財(cái)保底條款無效的，一般同時(shí)也會(huì)認(rèn)定委托理財(cái)合同整體無效。
（2）受托人為自然人或非金融企事業(yè)單位的保本保收益條款是否有效？
黃建飛、袁淑光委托理財(cái)合同糾紛案（（2017）粵12民終1618號(hào)）中，法院認(rèn)為：委托理財(cái)合同的保底條款，該約定有效的理由在于以下三個(gè)方面：A、該保底條款并不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)尚沒有對(duì)受托人為特定金融機(jī)構(gòu)以外的委托理財(cái)合同的保底條款作否定性規(guī)定；B、該保底條款并不違背權(quán)利和義務(wù)相一致原則；C、該保底條款的約定，符合民事法律關(guān)系所遵循的契約自由、意思自治的原則。
郭陽陽、紹興亞匯投資管理有限公司、肖建慶民間委托理財(cái)合同糾紛案（（2017）浙06民終2271號(hào)）中，法院認(rèn)為：本案應(yīng)認(rèn)定為委托理財(cái)合同，對(duì)于該合同約定的保底條款應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的約定，在無法律禁止性規(guī)定的情形外，應(yīng)認(rèn)定為有效。
胡喆與劉崢委托理財(cái)合同糾紛案（（2017）京03民終8057號(hào)）中，自然人之間委托理財(cái)保底條款系當(dāng)事人在彼此之間設(shè)定權(quán)利、義務(wù)，該約定并未損害國(guó)家、集體及其他第三人的利益。法院應(yīng)尊重其意思自治，不輕易打破合同的穩(wěn)定性。
評(píng)析：最高院民二庭以“高民尚”署名撰寫的《審理證券、期貨、國(guó)債市場(chǎng)中委托理財(cái)案件的若干法律問題》：對(duì)于受托人為自然人的，因數(shù)量較少且過于分散，尚不至對(duì)金融市場(chǎng)產(chǎn)生不良影響，所簽訂的委托理財(cái)合同一般亦應(yīng)認(rèn)定為有效；但自然人接受社會(huì)上不特定多數(shù)人委托理財(cái)，特別是進(jìn)行集合性受托投資管理業(yè)務(wù)的應(yīng)屬無效。
我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)尚沒有對(duì)受托人為特定金融機(jī)構(gòu)以外的委托理財(cái)合同的保底條款作否定性規(guī)定。在受托人是自然人或非金融企事業(yè)單位的民間委托理財(cái)中，保本保收益條款一般為有效。
（3）固定收益（信貸關(guān)系）
在北京同鑫匯投資基金公司與周麗琴等民間借貸糾紛案（（2015）三中民（商）終字第15594號(hào)）中，法院認(rèn)為：根據(jù)合伙協(xié)議，周麗琴、田旭、瞿紅霞、聶云享受固定收益，不承擔(dān)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即該四人名為金豐中心的合伙人，實(shí)際與金豐中心之間是借貸關(guān)系?，F(xiàn)該四人投資期限屆滿，金豐中心應(yīng)當(dāng)向其償還投資本金及收益。
上海融泓公司、上海亞華湖劇院經(jīng)營(yíng)發(fā)展公司等與顧蓓君借款合同糾紛案（（2017）滬02民終1878號(hào)）中，法院認(rèn)為：系爭(zhēng)私募基金項(xiàng)目的設(shè)立，并未在中基協(xié)備案，融泓公司作為基金項(xiàng)目管理人也未在中基協(xié)登記，因此，融泓公司并不具有發(fā)起募集并管理系爭(zhēng)私募基金的資質(zhì)；加之，融泓公司在出具的認(rèn)購確認(rèn)函中確認(rèn)認(rèn)購金額和最后一期預(yù)期收益退還日期為2015年7月15日，以及融泓公司與劉建兵多次出具補(bǔ)充協(xié)議及承諾書承諾還本付息來看，更符合借款的構(gòu)成要件。
古某某與被告易安澤中心、四川方諾公司、金麒麟公司民間借貸糾紛案（（2014）武侯民初字第3406號(hào)）中，法院認(rèn)為：被告方出具格式條款中雖載明原告是合伙人，不承諾保本和最低收益，但其后又明確載明“預(yù)期年化收益為11%”，并按協(xié)議支付原告古某某11%的“收益”、若合伙企業(yè)不能如期獲得預(yù)期投資收益，普通合伙人回購有限合伙人的合伙份額、被告向原告出具的《關(guān)于本合伙企業(yè)投資份額分配的承諾書》載明最遲于2014年5月15日支付古某某“150萬元本金”，以上情況均表明被告方向原告古某某收取的“投資款”實(shí)質(zhì)是借款。
評(píng)析：對(duì)于合伙企業(yè)或GP作出的固定收益與保底承諾，法院如果認(rèn)定該合伙協(xié)議“名為合伙，實(shí)為借貸”，則合伙企業(yè)或GP須按一定比例支付利息。
（4）第三方承諾的保本保收益條款是否有效？
山西出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)公司與邯鄲獵人行生態(tài)休閑度假公司保證合同糾紛案（（2015）冀民二初字第13號(hào)）中，法院認(rèn)為：基金不能履行固定回報(bào)收益責(zé)任時(shí)，保證人承諾代為履行的，保證人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
俞培泓與浙嘉公司、庸懇公司保證合同糾紛案（（2015）浦民一（民）初字第43690號(hào)）中，法院認(rèn)為：本案被告所稱的該暫行辦法的性質(zhì)為部門規(guī)章，并非法律、行政法規(guī)，且第十五條為管理性規(guī)定而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，該條也僅規(guī)定私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，并未限定第三人為之提供擔(dān)保，故該承諾函具有法律效力，對(duì)于被告的此項(xiàng)辯稱本院不予采信。
中企聯(lián)合公司與陳會(huì)榮保證合同糾紛案（（2014）三中民終字第06864號(hào)）中，法院認(rèn)為：《協(xié)議書》有關(guān)承擔(dān)保證責(zé)任、償付資本金等內(nèi)容不違反國(guó)家法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效，對(duì)雙方具有約束力。
評(píng)析：第三方有關(guān)承擔(dān)保證責(zé)任、償付資本金等內(nèi)容不違反國(guó)家法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，司法實(shí)踐對(duì)于合伙人之外的第三方對(duì)特定合伙人承諾的保本保收益條款一般認(rèn)定為有效。
（5）對(duì)賭回購
最高院在海富案中認(rèn)為：對(duì)賭條款收益脫離了標(biāo)的公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益，違反《公司法》第二十條和《中外合營(yíng)企業(yè)法》第八條的規(guī)定而無效。但是，原股東對(duì)于投資人的補(bǔ)償承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是有效的。自此確立了投資人與公司賭無效、與股東賭有效的規(guī)則。
最高院在通聯(lián)案中認(rèn)為：投資人未能盡到要求目標(biāo)公司提交股東會(huì)決議的合理注意義務(wù)，導(dǎo)致?lián)l款無效，對(duì)協(xié)議中約定的擔(dān)保條款無效自身存在過錯(cuò)。而目標(biāo)公司法定代表人向生建未經(jīng)股東會(huì)決議授權(quán)，越權(quán)代表公司承認(rèn)對(duì)新方向公司的股權(quán)回購義務(wù)承擔(dān)履約連帶責(zé)任，其對(duì)該擔(dān)保條款無效也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。
最高院在瀚霖案中則認(rèn)為：投資人投資全部用于公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展，標(biāo)的公司全體股東因而受益。標(biāo)的公司提供擔(dān)保有利于自身經(jīng)營(yíng)發(fā)展需要，并不損害公司及公司中小股東權(quán)益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定案涉擔(dān)保條款合法有效，標(biāo)的公司應(yīng)當(dāng)對(duì)原股東支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款及違約金承擔(dān)連帶清償責(zé)任。從而確立了標(biāo)的公司對(duì)原股東對(duì)賭協(xié)議中回購義務(wù)提供擔(dān)保有效的規(guī)則。
小結(jié)：最高院對(duì)投資人與原股東之間的“對(duì)賭”采取了認(rèn)可的態(tài)度。投資人與原股東“對(duì)賭”的同時(shí)，若要使標(biāo)的公司實(shí)質(zhì)參與“對(duì)賭”，可采取由標(biāo)的公司為原股東擔(dān)保的形式。在這種情況下，“對(duì)賭”條款須經(jīng)過合法有效的內(nèi)部決策程序并證明投資人資金實(shí)際投入公司是用于公司運(yùn)營(yíng)。
（6）明股實(shí)債
在新華信托與江峰房地產(chǎn)公司合同糾紛案中（案號(hào)：（2014）渝高法民初字第00010號(hào)），重慶市高院認(rèn)定，新華信托與江峰公司簽訂的《合作協(xié)議》和《收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的實(shí)質(zhì)均為借款合同。因?yàn)椋?span>A、雙方在簽訂《合作協(xié)議》之前，江峰公司向新華信托發(fā)出了借款申請(qǐng)、還款計(jì)劃，并通過了股東會(huì)決議，表達(dá)了向新華信托借款1億元的意愿；B、《合作協(xié)議》約定新華信托“以1元資金受讓江峰公司原股東持有的90%股權(quán)”，顯然與該股權(quán)的實(shí)際市場(chǎng)價(jià)值不符，也不符合常理；C、江峰房地產(chǎn)公司庭審中主張《合作協(xié)議》的性質(zhì)應(yīng)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，這與當(dāng)事人簽訂《合作協(xié)議》并辦理相關(guān)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的抵押、質(zhì)押手續(xù)的意思表示不符；D、只有在合同解釋成立的情況下，才能合理地解釋江峰公司以新債還舊債的行為。
評(píng)析：在“明股實(shí)債”模式被法院認(rèn)定為“實(shí)債”的情況下，該種認(rèn)定亦構(gòu)成投資保底的形式。但是，明股實(shí)債模式存在規(guī)避監(jiān)管問題，其中的風(fēng)險(xiǎn)情況更是復(fù)雜。在統(tǒng)一監(jiān)管的要求下，各監(jiān)管機(jī)構(gòu)針對(duì)“明股實(shí)債”的多項(xiàng)舉措也表明了嚴(yán)監(jiān)管的立場(chǎng)，相關(guān)監(jiān)管政策接踵而至，對(duì)于“明股實(shí)債”類業(yè)務(wù)打擊巨大。
（四）主體資格問題
1、有限合伙人代表訴訟：LP可否以自己名義起訴？
《合伙企業(yè)法》第六十八條：有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)。有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)：（七）執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟。
最高法在“世欣榮和與長(zhǎng)安信托、鼎暉投資等合伙協(xié)議糾紛”案（案號(hào)：（2016）最高法民終19號(hào)）、“信達(dá)投資與河北融投置業(yè)、興業(yè)銀行石家莊分行等管轄裁定糾紛”案（案號(hào)：（2016）最高法民轄終94號(hào)）和“安徽瑞智房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與焦建、劉強(qiáng)、李春紅等借款合同糾紛”案（案號(hào)：（2016）最高法民終756號(hào)）中都認(rèn)為，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第六十八條的規(guī)定以及合伙協(xié)議的約定，在GP怠于行使權(quán)利的情形下，LP可以以自己的名義提起訴訟。
《合伙企業(yè)法》從法律上明確了LP可以提起派生訴訟，即LP可以為合伙企業(yè)之利益以自己的名義代GP提起訴訟。
從立法目的看，LP代位行使派生訴權(quán)，是對(duì)LP無權(quán)參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)利限制的突破，這種突破具有法律正義和訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)恼?dāng)性，其要旨在于賦予LP權(quán)利來監(jiān)督和防范GP在信息不對(duì)稱下治理有限合伙企業(yè)時(shí)的濫權(quán)和怠權(quán)行為，以救濟(jì)企業(yè)權(quán)益和自身權(quán)益。從法規(guī)看，《合伙企業(yè)法》第六十八條并無“議另有約定除外”的表述。從權(quán)利性質(zhì)看，該權(quán)利屬于訴權(quán)，訴權(quán)作為程序性權(quán)利，具有公法性質(zhì)，而意思自治原則一般只適用于私法領(lǐng)域。因此，LP的派生訴權(quán)不得通過內(nèi)部協(xié)議予以排除和剝奪。
（1）如何證明GP怠于行使權(quán)利？
在朱玉童與廣州國(guó)際采購中心有限公司等民間借貸糾紛案（（2015）穗天法金民初字第5336號(hào)）中，法院認(rèn)為：廣州凱德鉑銳企業(yè)委托中信銀行官洲分行向廣州國(guó)材公司提供貸款，但廣州國(guó)材公司在貸款到期后未將款項(xiàng)歸還，而經(jīng)原告發(fā)函督促GP上海青科公司，該公司已無法聯(lián)系。因此，原告在GP怠于追索債券時(shí)，有權(quán)提起訴訟。
在信達(dá)投資與河北融投置業(yè)、興業(yè)銀行石家莊分行等管轄裁定糾紛（（2016）最高法民轄終94號(hào)）中，法院認(rèn)為：信達(dá)公司在融實(shí)投資和信瑞基金未能及時(shí)主張債權(quán)并依法收回貸款的情況下，以自己的名義提起本案訴訟符合法律規(guī)定。
在焦建、劉強(qiáng)等與安徽瑞智房地產(chǎn)開發(fā)有限公司金融借款合同糾紛（（2016）最高法民終756號(hào)）中，法院認(rèn)為：首先，案涉兩筆委托貸款到期后不提起訴訟或仲裁，即為怠于行使權(quán)利；其次，和信資本公司于2015年1月2日加蓋印章的《確認(rèn)書》不能作為其積極督促還款的證明。這種對(duì)于債務(wù)的處理，存在損害合伙企業(yè)利益的風(fēng)險(xiǎn)，屬于需要LP全體一致同意的重大事項(xiàng)，和信資本未經(jīng)全體LP一致同意而蓋章確認(rèn)，系違背合伙協(xié)議約定的行為，不能作為其積極督促還款的證明；再次，和信資本公司于2015年6月24日簽訂的《協(xié)議書》，并不能否定其怠于行使權(quán)利。從該條約定的表述分析，和信資本明知一審訴訟卻不積極應(yīng)訴，反而隱瞞《協(xié)議書》簽訂的事實(shí)以“保護(hù)瑞智公司的合法權(quán)益”，本身即違背執(zhí)行事務(wù)合伙人的職責(zé)。和信資本放任瑞智公司一再拖延到期債務(wù)，是其怠于行使權(quán)利的證明。
評(píng)析：對(duì)于GP怠于行使訴訟最為關(guān)鍵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)即，GP是否通過訴訟或者仲裁的方式實(shí)現(xiàn)或維護(hù)合伙企業(yè)權(quán)益。此外，還會(huì)結(jié)合GP是否積極向債務(wù)人主張債權(quán)，GP的對(duì)外行為是否違背執(zhí)行事務(wù)合伙人的職責(zé)，是否損害有限合伙企業(yè)的利益，是否還能聯(lián)系等因素綜合考量。通常，LP在提起訴訟前會(huì)向GP發(fā)函，如多次發(fā)函GP仍無回應(yīng)，也可作為GP怠于履行權(quán)利的證明。
2、契約型私募基金
由《證券投資基金法》第二條：……本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)信托法》、《中華人民共和國(guó)證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定、《證券投資基金法》第五條：……基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的固有財(cái)產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人不得將基金財(cái)產(chǎn)歸入其固有財(cái)產(chǎn)，可知：基金可參照適用《信托法》的規(guī)定，可見立法機(jī)關(guān)傾向于認(rèn)定基金的法律關(guān)系為信托法律關(guān)系；基金財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性，符合信托法律關(guān)系的關(guān)鍵特征。
（1）信托法律關(guān)系中，委托人是否可以對(duì)第三人提起訴訟？
《信托法》二十二條：受托人違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請(qǐng)人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或者予以賠償；該信托財(cái)產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)予以返還或予以賠償。
在王登杰與李向東、中國(guó)水利水電第七工程局成都水電、中國(guó)水利水電第七工程局有限公司信托糾紛案中（案號(hào)：（2013）成民終字第3622號(hào)），王登杰與李向東簽訂《信托合同》，約定王登杰委托財(cái)產(chǎn)于李向東設(shè)立信托。李向東在未取得王登杰書面授權(quán)的情況下，自行將其代王登杰持有的成都水電公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給水電七局。王登杰后提起訴訟，請(qǐng)求撤銷李向東與水電七局簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，請(qǐng)求水電七局返還王登杰享有的被李向東擅自轉(zhuǎn)讓的成都水電公司股份。
在終審判決中，成都中院認(rèn)為，根據(jù)《信托法》第二十二條的規(guī)定，李向東違反信托目的在未取得委托人授權(quán)的情況下處分信托財(cái)產(chǎn)，其處分行為已被（2012）溫江民初字第801號(hào)民事判決予以撤銷。該行為撤銷后，王登杰有權(quán)要求李向東及水電七局恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)原狀或予以賠償。故王登杰的訴訟請(qǐng)求成立，應(yīng)當(dāng)予以支持。
前述案例是委托人起訴第三人一個(gè)很好的范例，表明了信托法律關(guān)系中，委托人可以起訴第三人，但是不能繞過受托人，必須將受托人和第三人列為共同被告一并起訴。
然而，契約型私募基金能否參照適用撤銷之訴的程序尚無先例，即便可以參照適用，現(xiàn)實(shí)中仍存在許多問題。譬如，受托人怠于行使權(quán)利（不作為）是否是處分財(cái)產(chǎn)的行為，這種不作為的行為該如何撤銷；又如，恢復(fù)原狀和賠償損失屬于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而訴請(qǐng)基金財(cái)產(chǎn)債務(wù)人清償債務(wù)等債權(quán)請(qǐng)求權(quán)應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)等等。這些問題尚待立法完善或司法實(shí)踐給予回應(yīng)。
對(duì)于契約型私募基金，建議投資人投資前做好盡職調(diào)查，對(duì)管理人的資質(zhì)、能力、信用等深入了解，同時(shí)在投資協(xié)議中設(shè)置對(duì)管理人的監(jiān)督和約束制度，做好事前的預(yù)防。如發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)積極與管理人聯(lián)系，督促其解決問題，如必須通過訴訟手段解決的，可將管理人及基金的債務(wù)人一并作為被告起訴，維護(hù)自身利益。
（五）補(bǔ)倉相關(guān)義務(wù)的履行
1、爭(zhēng)議問題
（1）資管計(jì)劃的單位凈值跌破預(yù)警線、平倉線時(shí)，私募基金管理人作為投資顧問是否有義務(wù)追加資金補(bǔ)倉？
在（2018）京02民終5858號(hào)中，2015年6月19日，盧擇作為資產(chǎn)委托人、長(zhǎng)安基金作為資產(chǎn)管理人、上海浦東發(fā)展銀行上海分行作為資產(chǎn)托管人簽訂了《資管合同》；盧擇作為甲方，豐利財(cái)富公司作為乙方簽訂了《投顧協(xié)議》；在2016年1月21日、2016年1月26日、2016年9月26日、2016年10月26日，豐利27號(hào)份額凈值跌破預(yù)警線，長(zhǎng)安基金均已按照資管合同相關(guān)條款對(duì)進(jìn)取級(jí)委托人及時(shí)進(jìn)行了跌破預(yù)警的風(fēng)險(xiǎn)提示短信通知；2017年6月27日，豐利27號(hào)跌破平倉線，長(zhǎng)安基金也已按照資管合同約定及時(shí)短信通知各進(jìn)取級(jí)份額持有人；2017年7月7日，盧擇收到由長(zhǎng)安基金返還的涉案資管計(jì)劃的款項(xiàng)634943.23元；盧擇不服，上訴，2018年7月23日，北京市第二中級(jí)人民法院作出二審判決駁回上訴，維持原判。
對(duì)于涉案資管計(jì)劃的單位凈值跌破預(yù)警線、平倉線時(shí)，豐利財(cái)富公司作為投資顧問是否有義務(wù)追加資金的問題，一審和二審法院根據(jù)《投顧協(xié)議》，均認(rèn)為：
A、從上述合同條款的文義來看，上述內(nèi)容的具體表述為“由本資產(chǎn)管理計(jì)劃的投資顧問選擇于次一個(gè)交易日（T+1日）11:30前向本計(jì)劃追加資金（以資產(chǎn)托管人確認(rèn)到賬為準(zhǔn)），使計(jì)劃單位凈值恢復(fù)至1.00元以上水平”，在該內(nèi)容中對(duì)于“追加資金”的行為所使用的措辭為“選擇”，而非“必須”等肯定性、義務(wù)性的措辭，僅是約定投資顧問選擇追加資金，并未明確約定投資顧問必須追加資金，亦未明確約定資金的來源；B、從合同名稱來看，涉案合同系投資策略顧問協(xié)議，投資顧問的主要義務(wù)為提供策略建議，一般不包括資金追加義務(wù)，除非合同有明確的約定，但涉案合同中關(guān)于投資顧問的義務(wù)條款對(duì)此未有約定，其他條款對(duì)此亦未有明確約定；C、從合同簽訂的背景來看，該合同簽訂時(shí)，資產(chǎn)管理計(jì)劃尚未具體實(shí)施，資產(chǎn)管理的效果并不確定，在此情形下，約定資管計(jì)劃的單位凈值跌破預(yù)警線、平倉線時(shí)，一律追加資金，不合常理；E、從權(quán)利義務(wù)對(duì)等的角度來看，如果認(rèn)為投資顧問有追加資金的義務(wù)，那么投資顧問應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的權(quán)利，或者對(duì)最終的損失分擔(dān)有約定，但涉案合同中對(duì)此無任何約定，亦不合常理。
評(píng)析：投資人將資金委托管理人進(jìn)行資產(chǎn)管理時(shí)，不管是否涉及私募基金管理人作投資顧問的情況，在簽訂重要法律文件特別是《資產(chǎn)管理合同》、《投資顧問協(xié)議》等文件時(shí)，對(duì)于法律文件中的有關(guān)權(quán)利義務(wù)條款要特別注意。
比如本案《投顧協(xié)議》中對(duì)于“追加資金”的行為所使用的措辭為“選擇”，而非“必須”等肯定性、義務(wù)性的措辭，豐利財(cái)富公司作為投資顧問，就并不負(fù)有必須追加資金的義務(wù)，那么盧擇要求豐利財(cái)富公司在資管計(jì)劃的單位凈值跌破預(yù)警線、平倉線時(shí)必須追加資金就沒有合同依據(jù)，故主張補(bǔ)倉義務(wù)難以支持。
（2）未通知及時(shí)補(bǔ)倉是否構(gòu)成違約？
在（2017）浙01民終2895號(hào)中，2015年7月7日案涉信托產(chǎn)品的單位凈值已低于止損線，鑒于證券市場(chǎng)具有極大的不確定性，萬向信托有限公司公司分別于2015年7月7日、2015年7月8日電話聯(lián)系洪建平。
洪建平主張，5次補(bǔ)倉萬向公司都通知洪建平，唯獨(dú)該兩次強(qiáng)制平倉沒有發(fā)送短信不符合常理。針對(duì)投資者的補(bǔ)倉權(quán)，萬向公司應(yīng)具有及時(shí)書面通知補(bǔ)倉和補(bǔ)倉金額予投資者之義務(wù)，且此義務(wù)的履行是強(qiáng)制平倉權(quán)行使的前提。
對(duì)于萬向公司是否存在違約行為問題，洪建平于2015年7月7日至9日期間亦多次登陸賬戶，投資者應(yīng)當(dāng)知悉信托單元單位凈值低于止損線。洪建平作為理性投資者，在簽訂合同時(shí)對(duì)強(qiáng)制平倉的相關(guān)約定均應(yīng)知曉并理解，理應(yīng)積極溝通并及時(shí)止損。在洪建平未采取措施控制風(fēng)險(xiǎn)的情況下，萬向公司于2015年7月8日和7月9日對(duì)股票進(jìn)行強(qiáng)制平倉，該處理行為不違反合同約定。
洪建平主張的權(quán)利主張未體現(xiàn)于案涉《信托合同》約定中，雙方交易習(xí)慣中的短信提醒不足以類推為萬向公司具有書面通知補(bǔ)倉與補(bǔ)倉金額的合同義務(wù)，故對(duì)于洪建平基于此主張萬向公司承擔(dān)違約責(zé)任，請(qǐng)求其賠償損失，本院不予支持。
對(duì)于進(jìn)行投資的資產(chǎn)管理計(jì)劃，通知補(bǔ)倉、減倉、補(bǔ)倉與平倉是否及時(shí)，是資產(chǎn)管理合同糾紛中常見的一個(gè)重點(diǎn)。
評(píng)析：資管合同中通常在約定資產(chǎn)管理人的“減倉/平倉”義務(wù)時(shí)使用“可以”用語, 而非“應(yīng)當(dāng)”一詞, 但僅以此為由主張“減倉/平倉”或者“通知補(bǔ)倉”是權(quán)利而非義務(wù), 抗辯沒有按時(shí)通知“及時(shí)補(bǔ)倉”所造成的損失, 在司法實(shí)踐中往往因果關(guān)系較弱，主張較難被支持。
（六）資管新規(guī)效力問題
1、爭(zhēng)議問題
（1）違反《資管新規(guī)》是否一定違反公共利益，進(jìn)而導(dǎo)致合同無效？
在福建偉杰投資有限公司與福州天策實(shí)業(yè)有限公司、君康人壽保險(xiǎn)股份有限公司營(yíng)業(yè)信托糾紛案中（（2017）最高法民終529號(hào)），天策公司與偉杰公司于2011年簽訂《信托持股協(xié)議》，約定天策公司通過信托的方式委托偉杰公司持有其擁有的君康人壽股份的2億股股份。2012年，君康人壽公司股東同比例增資，偉杰公司股份額增為4億股；2014年10月30日，天策公司向偉杰公司發(fā)出《關(guān)于終止信托的通知》，要求偉杰公司將信托股份過戶到其名下，并結(jié)清信托報(bào)酬，偉杰公司不同意將股權(quán)過戶；天策公司遂向福建省高級(jí)人民法院提起訴訟，要求確認(rèn)《信托持股協(xié)議》于2014年10月30日終止，并判令偉杰公司將其受托持有的4億股股份立即過戶給天策公司，并辦理過戶手續(xù)。
最高法院在闡述違反《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》第八條“任何單位或者個(gè)人不得委托他人或者接受他人委托持有保險(xiǎn)公司的股權(quán)”的《信托持股協(xié)議》效力時(shí)認(rèn)為，盡管《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》在法律規(guī)范的效力位階上屬于部門規(guī)章……但允許隱名持有保險(xiǎn)公司股權(quán)，將使得真正的保險(xiǎn)公司投資人游離于國(guó)家有關(guān)職能部門的監(jiān)管之外，妨害保險(xiǎn)行業(yè)的健康有序發(fā)展。加之由于保險(xiǎn)行業(yè)涉及眾多不特定被保險(xiǎn)人的切身利益，保險(xiǎn)公司這種潛在的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)在一定情況下還將危及金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定，進(jìn)而直接損害社會(huì)公共利益。綜上可見，違反《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》有關(guān)禁止代持保險(xiǎn)公司股權(quán)規(guī)定的行為……將出現(xiàn)破壞國(guó)家金融管理秩序、損害包括眾多保險(xiǎn)法律關(guān)系主體在內(nèi)的社會(huì)公共利益的危害后果……故依照《合同法》第五十二條第四項(xiàng)等規(guī)定，本案《信托持股協(xié)議》應(yīng)認(rèn)定為無效。
（2）違反《資管新規(guī)》哪些禁止性條款可能導(dǎo)致合同無效?
A、未經(jīng)金融監(jiān)督管理部門許可,非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得發(fā)行、銷售和代銷資產(chǎn)管理產(chǎn)品；
B、金融機(jī)構(gòu)不得為資管管理產(chǎn)品提供任何形式的保本保收益；
C、禁止欺詐或者誤導(dǎo)投資者購買與其風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力不匹配的資產(chǎn)管理產(chǎn)品；
D、公募產(chǎn)品和開放式私募產(chǎn)品不得進(jìn)行份額分級(jí)；
E、受托機(jī)構(gòu)不得進(jìn)行轉(zhuǎn)委托,委托機(jī)構(gòu)不得因委托其他機(jī)構(gòu)投資而免除自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等。
……
2、評(píng)析
該案例中保險(xiǎn)公司股份代持無效，一改以往股權(quán)代持基本被認(rèn)定為有效的慣例。
《資管新規(guī)》雖由國(guó)務(wù)院多部門聯(lián)合頒布, 但位階仍屬部門規(guī)章，因此即便不考慮過渡期的問題，《資管新規(guī)》也不會(huì)當(dāng)然導(dǎo)致資管合同無效。
民事審判實(shí)踐中，適用資管新規(guī)解決沖突應(yīng)滿足三個(gè)條件：一是符合立法法和民事訴訟法的要求；二是不得與上位法相抵觸；三是規(guī)范性文件的內(nèi)容必須符合民事法律原則和精神，并滿足公序良俗的要求。金融商事合同條款，盡管沒有違反法律法規(guī)強(qiáng)制性效力性條款，但如果嚴(yán)重違反了國(guó)家金融政策、規(guī)章，有破壞國(guó)家金融監(jiān)管秩序的危險(xiǎn),進(jìn)而損害社會(huì)公共利益的，法院可依據(jù)《合同法》第五十二條第四項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)定該合同條款無效。
三、資管爭(zhēng)議解決展望
大資管領(lǐng)域的金融審判呈現(xiàn)以下趨勢(shì)：
1、金融偽創(chuàng)新、制度套利、規(guī)避監(jiān)管等金融合同大多會(huì)被判無效，已回歸真實(shí)法律關(guān)系；
2、法院將推動(dòng)金融監(jiān)管與金融審判聯(lián)動(dòng)協(xié)調(diào)一致，許多不合規(guī)的行為將更易被判無效；
3、法院審理私募資管類案件，會(huì)更加重注案例引用、類案指導(dǎo)；
4、法院將更注意維護(hù)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法履行監(jiān)管職責(zé)；
5、金融法院已經(jīng)成立一段時(shí)間，法院探索金融案件集中管轄逐漸步入正軌。
隨著資管新規(guī)落實(shí)，大資管時(shí)代迎來新的開始，資管新規(guī)勢(shì)必對(duì)金融糾紛裁判產(chǎn)生重要影響。資產(chǎn)管理行業(yè)的行穩(wěn)致遠(yuǎn)，還需要加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)，在法律層面上盡快明確資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的法律關(guān)系，完善相關(guān)制度配套銜接，保持資產(chǎn)管理行業(yè)法律規(guī)范體系統(tǒng)一性。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)基金業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：王 碩 上海市協(xié)力律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
