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“股權(quán)代持僵局”的法律探討

2016年第09期    作者:王軍旗 楊燕婷    閱讀 9,093 次

隨著國內(nèi)投資市場的日益發(fā)展，各種股權(quán)投資方式層出不窮，其中之一的投資架構(gòu)即為股權(quán)代持。但因股權(quán)代持相關(guān)操作的不規(guī)范及法律規(guī)定的掣肘，很容易在實際出資方、代持方和目標公司間引發(fā)糾紛，實際出資人往往因為信息不對稱、股東身份不公開而處于弱勢地位。本文站在實際出資者的角度，結(jié)合市場情況以及筆者處理的大量案例，就有限責任公司因股權(quán)代持而引發(fā)僵局困境的解決方式進行分析探討。

 

一、股權(quán)代持簡述

所謂股權(quán)代持，僅在《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法》司法解釋三）第二十四條作了簡單規(guī)定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東?！钡撍痉ń忉尣粌H在公司類型上有局限性，內(nèi)容上也無法涵蓋股權(quán)代持在實踐中所發(fā)生的各種糾紛和各類新情況，造成了立法層面規(guī)定的缺失。

 

二、股權(quán)代持僵局的形成及其原因分析

實務中，比較常見的是，在代持目的已經(jīng)無法實現(xiàn)時，實際出資方如果選擇繼續(xù)由名義股東代持，則與代持初衷相悖，依法亦很難顯名，是為難“進”；如果選擇解除合同進而追償違約責任，又受制于法律依據(jù)的不足，欠缺量化的解約條件，是為難“退”。一般而言，股權(quán)代持僵局形成的原因主要為：

(一)名義股東拒不履行實際出資方的指令或擅自做出相關(guān)決定

該種情形多見于實際出資人交由原股東代持該部分股權(quán)。一旦在經(jīng)營過程中出現(xiàn)代持雙方因經(jīng)營決策不同或利益相左的情形，名義股東往往悖離實際出資人原意發(fā)表意見。而實際出資人因無法直接介入公司經(jīng)營，無法及時發(fā)覺名義股東的該等行為，即使其在后續(xù)目標公司經(jīng)營過程中或與名義股東的合作過程中發(fā)覺了該等情形，也很難通過有效途徑推翻或修正名義股東擅自做出的決定。

(二)名義股東隱瞞公司經(jīng)營的實際情況

該種情形亦多見于實際出資人交由原股東代持該部分股權(quán)，甚至于名義股東為公司的實際控制人，且實際出資人多為財務投資者。1如目標公司經(jīng)營狀況顯著惡化，為了防止實際出資人轉(zhuǎn)讓股權(quán)套現(xiàn)，名義股東刻意隱瞞公司實際經(jīng)營情況以或謊稱目標公司經(jīng)營狀況良好，導致實際出資人無法準確判斷目標公司情況而及時退出。

(三)名義股東擅自處分或拒絕處分所持股權(quán)

名義股東擅自處分包括擅自將股權(quán)（有償或無償）轉(zhuǎn)讓給第三方、擅自將股權(quán)出質(zhì)給第三方。根據(jù)外觀公示原則，第三方作為善意的交易相對人，在交易中并不存在過錯，因此，《公司法》司法解釋三2規(guī)定了除非出現(xiàn)法定的無效情形，否則該等處分交易均為有效。實際出資人在由此遭受損害時，可向名義股東要求賠償。該種情形亦是司法解釋中唯一明確規(guī)定實際出資人可以主張賠償?shù)那樾巍?span>

同樣的，名義股東在接收到實際出資人轉(zhuǎn)讓或出質(zhì)股權(quán)的指令時，出于自身原因考慮而拒絕按照該等指令執(zhí)行，實際出資人除了根據(jù)合同法的一般規(guī)定要求賠償外，亦無其他任何可行的救濟措施。

(四)其他造成實際出資人簽約目的無法實現(xiàn)的行為

實踐中還有一些其他情形，如名義股東因個人原因與實際出資人失去聯(lián)系、名義股東操縱目標公司通過協(xié)議或其他方式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等，在該種情況下，無論實際出資人簽約目的為何，實質(zhì)上均無法繼續(xù)履行代持合同，其既無法主張任何股東權(quán)利或顯名，又無法收回其投資，造成實際出資人簽訂代持協(xié)議的根本目的無法實現(xiàn)。

根據(jù)上述幾種主要原因的分析，可以看出，實際出資人唯一可行的救濟方式，就是向名義股東要求賠償。但落實到司法實踐中，一方面，實際出資人產(chǎn)生的經(jīng)濟損失并非是直接、明確的，在法律上可能無法被量化保護；另一方面，一部分意圖參與公司經(jīng)營的實際出資人，實際上所喪失的機會成本損失根本無法計量。因此，從最有利實際出資人的立場出發(fā)，下文在不局限于訴訟層面考慮的方式，對于解決股權(quán)代持僵局作探討。

 

三、股權(quán)代持僵局的解決路徑

在對股權(quán)代持僵局解決方式分析前，需要對實際出資人作一個簡單分類，即實際出資人系僅追求中短期資產(chǎn)增值（如財務投資者）還是意圖參與公司的經(jīng)營管理而獲取長期的資產(chǎn)增值（如戰(zhàn)略投資者），因兩類投資者的持股目的不同，可能導致相應的預防和解決方式的側(cè)重點亦有所差異。下文在涉及不同類型的實際出資人的處理方式時，將根據(jù)其投資目的，進一步予以說明。

筆者建議，盡量通過協(xié)議在事前予以預防，如事先未能完善預防的，則盡量在事后采取有利的彌補措施。具體而言：

（一）事前預防措施

無論實際出資人投資目的為何，在投資前，通常應當完成兩項必要的事項，即對目標公司進行盡職調(diào)查及與名義股東簽訂股權(quán)代持協(xié)議。具體而言：

1．對目標公司的盡職調(diào)查

就筆者所經(jīng)歷過的幾起因股權(quán)代持而引發(fā)糾紛的案件，幾乎所有的出資方/實際出資人均聽信了名義股東或其他介紹人的一面之詞即進行了投資，這無疑為后期可能出現(xiàn)的糾紛埋下隱患。事前對目標公司的盡職調(diào)查能夠有效篩選名義股東、從根本上避免代持僵局的產(chǎn)生。

雖然對于實際出資人而言，所獲得的公司資料有限，3但隨著我國對于公司領(lǐng)域的信息透明化程度越來越高，實際出資人能通過相應的信息檢索，跳開名義股東或其他介紹人單方的陳述，更客觀、真實地了解目標公司，有效地降低因不實陳述或誤解而引發(fā)后續(xù)糾紛的可能性。

2.與名義股東簽訂代持協(xié)議

（1）簽訂代持協(xié)議

在司法實踐中，代持協(xié)議是認定代持關(guān)系成立、確定實際出資人與名義股東各自權(quán)利義務最根本的證據(jù)。更重要的是，條款完備的代持協(xié)議，能夠有效彌補法律規(guī)定的不足從而在交易方式設(shè)計的層面避免僵局的發(fā)生。但遺憾的是，筆者所接觸的部分案件中，實際出資人與名義股東所簽訂的協(xié)議均只有寥寥數(shù)條或根本未簽訂書面協(xié)議，導致發(fā)生糾紛時陷入無據(jù)可依的被動局面。因此，股權(quán)代持僵局困境最有效的預防措施，即為簽訂完備的代持協(xié)議。

（2）代持協(xié)議的效力簡述

實踐中法院甚少判決股權(quán)代持協(xié)議無效，理論上通常認為無效的情形包括：外國企業(yè)或個人通過代持方式投資外商禁止、限制行業(yè)、禁止持有公司股份的個人（如公務員、證券法禁止持股人員等）通過代持方式持有公司股份、以代持方式掩蓋非法目的（如行賄等）。除此以外，就擬上市公司作為目標公司簽訂的代持協(xié)議、就股東資格存在限制規(guī)定的公司作為目標公司簽訂的代持協(xié)議因法律規(guī)定不明、實踐和法律規(guī)定可能存在沖突等原因，在代持情況中常見但其效力可能存在爭議，筆者認為實際出資人選擇代持應謹慎。

（3）代持協(xié)議的條款約定注意事項

對于追求中短期資產(chǎn)增值的實際出資人而言，簽訂代持協(xié)議時，應更注重退出條款的約定。概因該等股東更看重公司在取得新一輪融資或通過各種途徑上市后的退出。簡單總結(jié)，筆者建議相應的代持協(xié)議應具備如下條款：

?出資額所對應的持股比例的計算方式，方便確認退出時轉(zhuǎn)讓價格的合理性，或名義股東出現(xiàn)隱瞞企業(yè)真實情況時便于確認其違約責任；

?代持期間名義股東對于公司業(yè)績的定期匯報及提交書面材料的義務；

?代持退出成就的條件，條件必須是明確的、可量化、可舉證的，否則難以在司法實踐中舉證證實；

?無論雙方約定的退出方式為何，筆者均建議增加一條，在名義股東拒絕按約退出時，或者符合特定條件時，名義股東以約定價格受讓該部分股權(quán)。

對于意圖參與公司經(jīng)營管理的實際出資人，除了退出條款外，還應注重如何通過協(xié)議使完整的股東權(quán)利得到行使4。簡單總結(jié)，筆者建議相應的代持協(xié)議應具備如下條款：

?出資額對應的持股比例、表決權(quán)比例，約定應與目標公司章程相對應，確保其權(quán)利與投入或約定一致

?名義股東每次召開股東會定期會議和臨時會議前向?qū)嶋H出資人書面通知議題；并按實際出資人決定表決的義務，如代持的股權(quán)比例達到一定比例后，能夠在簽約時即可確定的表決事項，如推選董事會成員或高管等，在協(xié)議中應明確；

?名義股東應最少一年提供一次財務報表，并匯報一次利潤分配方案；

?對于代持期間的參與目標公司經(jīng)營活動的約定，因名義股東的違約行為一般難以發(fā)覺，針對每項行為均應確定量化的標準和違約救濟措施；

?無論合同是否約定實際出資人的退出條款，筆者均建議增加一條，在名義股東拒絕按約履行特定義務時，或者符合特定條件時，名義股東以約定價格受讓該部分股權(quán)。

（二）事后處理路徑

根據(jù)上述分析，就有限責任公司而言，一旦實際出資人與名義股東發(fā)生糾紛而訴至法院，代持關(guān)系實質(zhì)已經(jīng)破裂，極有可能出現(xiàn)前述“進退兩難”的局面?；诖耍P者認為，為了使實際投資人在發(fā)生糾紛后“可進可退”，實際出資人一方面需要提前收集證據(jù)材料，以取得訴訟優(yōu)勢地位；另一方面，將訴訟作為有利的談判籌碼和手段，根據(jù)現(xiàn)實勢態(tài)爭取與名義股東協(xié)商，實現(xiàn)利益最大化。

1.追求中短期資產(chǎn)增值的實際出資人建議采取的措施

對于該類實際出資人而言，一旦出現(xiàn)糾紛，重點需要考慮的內(nèi)容比較明確：如何“退”，即如何要求名義股東支付盡可能高的賠償款或股權(quán)受讓款。如果實際出資人在簽約時與名義股東約定了退出條款或名義股東有條件受讓股權(quán)的條款，則實際出資人只需要舉證證實退出條件成就或名義股東存在違約事實、符合受讓要求即可，不再需要收集證據(jù)證實對價的合理性。

但如雙方所簽署的代持協(xié)議過于簡單，未能明確約定違約事項或未能約定任何退出或回購條款，則實際出資人所承擔的舉證義務更重。從獲得盡可能高的賠償或股權(quán)受讓款項的角度而言，筆者建議主張解除代持協(xié)議，該理由系法定的能夠有效要求名義股東返還投資額并加付賠償?shù)睦碛伞Ｒ环矫?，實際出資人需要舉證代持協(xié)議因名義股東的行為導致實質(zhì)已經(jīng)無法履行，或?qū)嶋H出資人簽訂代持協(xié)議的根本目的已無法實現(xiàn)；另一方面，需要舉證證實賠償金額，因有限責任公司股權(quán)的價值很難存在市場公允價值，實踐中很難對此舉證，筆者認為，可以參考最高人民法院對《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）征求意見稿中對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格產(chǎn)生爭議時如何認定的相關(guān)意見， 原則上以解除當時公司凈資產(chǎn)為基礎(chǔ)、按持股比例確定賠償金額；如果實際出資人在出資時存在溢價出資的情形，則出于公平考慮，應按照出資時的凈資產(chǎn)重新確認實際出資人的持股比例，按新的持股比例計算賠償金額；如果代持僵局產(chǎn)生的原因之一系目標公司經(jīng)營情況嚴重惡化，以解除當時公司的凈資產(chǎn)為計算依據(jù)亦顯失公平，可以考慮初始投資金額為基礎(chǔ)，參考央行同期同類貸款利率作為資金成本計算損失，要求賠償該兩部分資金損失為宜。

2.意圖參與公司管理經(jīng)營的實際出資人建議采取的措施

對于該類實際出資人，一旦出現(xiàn)糾紛，則需要作更充分考慮。首先，該類實際出資人應當充分評估，在現(xiàn)今糾紛已出現(xiàn)的情況下，其與名義股東是否還有維持代持關(guān)系的可能性。基于代持關(guān)系本身信息的不公開性，對于兩方間的信任具有很高要求，一旦信任碎裂，則很容易出現(xiàn)名義股東再次違約的道德風險。如果實際出資人選擇維持代持關(guān)系，則建議簽訂更為嚴格的代持協(xié)議。

其次，如果實際出資人選擇終止代持關(guān)系，則打破股權(quán)代持僵局只有兩個選擇，一是進，即爭取在股東身份上顯名；二是退，即要求名義股東給予賠償。

（1）股東身份顯名的可能性分析

對于第一個選項，就有限責任公司而言，根據(jù)公司法司法解釋三之規(guī)定，必須要半數(shù)以上其他股東同意方可加入。如實際出資人將此作為訴訟請求，則法院在裁判時存在實質(zhì)性的障礙。

對于實際出資人顯名，筆者認為有種情形需要探討的是，在一些采用股權(quán)融資方式引入投資者的目標公司，為了規(guī)避公司法對有限責任公司股東50人的人數(shù)上限，選擇由一個股東代持其他股東的股權(quán)，在此情況下，實質(zhì)上公司的其他股東是明知實際出資人的存在，并且同意以代持的方式行使股東權(quán)益，則在此情況下，部分實際出資人能否基于實際出資時公司其他股東的明知和認可而要求直接顯名？筆者認為，對于該等情形，理論上可行但實踐中難以操作。公司法司法解釋三對轉(zhuǎn)股的限制性規(guī)定，概因有限公司的人合性而非單一資合性的特點，股東之間基于信任方能共同投資經(jīng)營公司。在前述情形下，實際出資人實質(zhì)是在出資前已經(jīng)被其他股東所知悉和同意，故法律對于其余過半數(shù)股東需同意的前提已經(jīng)滿足。但在實踐中，設(shè)計代持方式當時所需規(guī)避的有限公司法定人數(shù)上限仍然存在，即使僅有部分股東主張顯名，但一旦通過司法文書確定了權(quán)利行使的合法性，則對于剩余實際出資人而言，要求顯名是其可主張的權(quán)利，一旦剩余實際出資人主張則應當支持，必然會出現(xiàn)生效法律裁判與法律規(guī)定之間的沖突和矛盾。如何妥善處理，達到法理和實踐的統(tǒng)一仍有賴于司法實踐的不斷探索。

2損失賠償?shù)闹鲝埥ㄗh

如果是名義股東擅自處分股權(quán)，則可以處分對價作為損失賠償?shù)膮⒖家罁?jù)進行主張；如果是其他違約行為，則需要具體結(jié)合目標公司的經(jīng)營情況、投資當時投資價格進行綜合考慮，需要結(jié)合個案的具體情況進行確認。對于代持協(xié)議約定不明如何主張損失賠償?shù)那樾?，可參考尋求中短期資產(chǎn)增值的實際出資人處理方式，此處不再贅述。

 

結(jié)語：

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展、股權(quán)融資模式的不斷推陳出新，股權(quán)代持的糾紛不再鮮見，面對層出不窮的各類新型的股權(quán)代持僵局，在保障經(jīng)濟活力、交易雙方意思自治的基礎(chǔ)上，對于不同目的的實際投資人，如何在新經(jīng)濟形勢下綜合平衡公司治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定及各方利益，在現(xiàn)行法律缺失、司法解釋規(guī)定不夠完善的情況下，無疑是對司法機關(guān)的考驗，筆者希望以此文為初步探討，為解決代持僵局拋磚引玉。

 

王軍旗

德恒上海律師事務所高級合伙人，市律協(xié)商事爭議解決業(yè)務研究委員會副主任，上海國際仲裁中心仲裁員，上海仲裁委員會仲裁員。

業(yè)務方向為商事爭議解決、合同法、公司法、金融相關(guān)。

楊燕婷

德恒上海律師事務所律師，市律協(xié)商事爭議解決業(yè)務研究委員會委員。

業(yè)務方向為合同法、公司法、金融相關(guān)。