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上海自貿(mào)區(qū)對法律服務(wù)業(yè)的影響

2013年第11期    作者:俞衛(wèi)鋒 黃 文 史建三 盛雷鳴    閱讀 13,141 次

本期主持：  俞衛(wèi)鋒 上海市通力律師事務(wù)所合伙人

嘉        賓：  黃    文 上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）副秘書長

                    史建三 上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，博士

                    盛雷鳴 全國律協(xié)副會長 上海市律師協(xié)會會長

文字整理：  許    倩

 

　　俞衛(wèi)鋒：中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)（“自貿(mào)區(qū)”）于2013年9月29日正式掛牌，標(biāo)志著自貿(mào)區(qū)試點正式啟動。根據(jù)實施方案，中國律師事務(wù)所與外國律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作方式是自貿(mào)區(qū)需要探討的一個領(lǐng)域。今天我們主要討論兩個話題，第一，自貿(mào)區(qū)試點對我國現(xiàn)行法律制度有何影響；第二，自貿(mào)區(qū)對中國法律服務(wù)業(yè)有何影響，中國律師如何應(yīng)對。我們今天請到的三位嘉賓是上海社會科學(xué)院的史建三教授、上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會副秘書長黃文和上海市律師協(xié)會會長盛雷鳴。史老師曾聯(lián)合創(chuàng)辦上海錦天城律師事務(wù)所, 近年來在上海社科院從事法律服務(wù)業(yè)研究。自貿(mào)區(qū)概念伊始，史老師就協(xié)助市律協(xié)開展自貿(mào)區(qū)專業(yè)研究，也為法律服務(wù)業(yè)如何支持自貿(mào)區(qū)建設(shè)向相關(guān)部門提了很多建議。黃文先生一直關(guān)注法律服務(wù)業(yè)的發(fā)展，身為上海市政協(xié)常委，他為律師如何服務(wù)保障自貿(mào)區(qū)建設(shè)奔走吶喊。第三位嘉賓是中華全國律師協(xié)會副會長、上海市律師協(xié)會會長盛雷鳴，作為上海律師的代表，他高度關(guān)注上海自貿(mào)區(qū)為上海乃至全國律師帶來的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。今天我們圍繞自貿(mào)區(qū)這個主題談?wù)劯髯缘母邢肱c感悟，先請史老師。

          

 法治思維下的自貿(mào)區(qū)更有法制保障

　　史建三：上海早就有建立自貿(mào)區(qū)的設(shè)想，在1990年浦東改革開放設(shè)立上海外高橋保稅區(qū)時，就想叫自由貿(mào)易區(qū)，但是因為剛剛改革開放，各方面條件還不具備，故對外英文用的是“FREE TRADE ZONE”，中文叫保稅區(qū)。當(dāng)時在做浦東新區(qū)整體戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃中，分成四個功能區(qū)，其中保稅區(qū)的發(fā)展目標(biāo)就是要建立自由貿(mào)易區(qū)。為規(guī)范保稅區(qū)的管理，上海市政府制定了《上海外高橋保稅區(qū)管理辦法》，根據(jù)《辦法》設(shè)立保稅區(qū)管委會和開發(fā)公司，管委會負(fù)責(zé)行政管理，開發(fā)公司搞保稅區(qū)的土地規(guī)劃、開發(fā)、房屋建造、出售、租賃等。在全國15個保稅區(qū)中，上海保稅區(qū)在國際貿(mào)易、港口吞吐、稅收等占比都非常大，最先有條件往自由貿(mào)易區(qū)發(fā)展，在這樣背景下，上海希望將保稅區(qū)升格為自由貿(mào)易區(qū)。當(dāng)時上海市人大財經(jīng)委主任（原市政府副秘書長）牽頭，與上海市法制辦浦東新區(qū)管委會共同商定成立制定地方性法規(guī)《上海自由貿(mào)易區(qū)條例》的前期調(diào)研組，對世界上主要自由貿(mào)易區(qū)進(jìn)行考察，對國內(nèi)15個保稅區(qū)進(jìn)行調(diào)研，看看他們有什么好的成功經(jīng)驗和規(guī)范做法。在此基礎(chǔ)上研究上海如何通過地方立法，推動保稅區(qū)向自由貿(mào)易區(qū)轉(zhuǎn)化。通過大量考察，對世界自由貿(mào)易區(qū)基本概念、特點、主要功能以及法律法規(guī)、行政管理體制都有歸納整理和系統(tǒng)思考。在此基礎(chǔ)上，開始起草上海自由貿(mào)易區(qū)的條例，這是上海的起步。

　　原來的設(shè)想很好，但由于是地方啟動，不是國家層面啟動，盡管考察的時候叫了國務(wù)院特區(qū)辦的一個司長和海關(guān)總署一個負(fù)責(zé)保稅區(qū)監(jiān)管的處長，希望能推動這個事情。上海雖然提了很多大膽的開放的設(shè)想，但是因為要在地方法規(guī)上制定，需要和中央相關(guān)部委溝通，和國務(wù)院特區(qū)辦、海關(guān)總署、當(dāng)時的外經(jīng)貿(mào)委、國家稅務(wù)總局、財政部等一系列部門協(xié)調(diào)，結(jié)果真正要突破很難。在當(dāng)時這樣一個背景下，沒有上面的指令，地方就想突破，不是那么簡單的。所以最后出臺了一個《上海外高橋保稅區(qū)條例》，《條例》在開放方面打了很大的折扣。因此，如果沒有頂層思考、頂層設(shè)計，地方推動很難。這次自貿(mào)區(qū)的設(shè)立，給我的感覺就是完全不一樣了。這次是中央的頂層思考和頂層設(shè)計，而且是基于我們目前的國際政治經(jīng)濟(jì)的形勢，尤其是中國要加入環(huán)太平洋TPP談判，在這樣的背景下，有頂層推動，事情就容易多了，和90年代的推動力完全不一樣，這次推動力度很大。上海原來訂立保稅區(qū)條例，一方面要和中央打交道，作為保稅區(qū)管委會還希望能解決上海的事權(quán)問題，就是事權(quán)統(tǒng)一，要精簡、高效、管理便捷，所有審批是不是能一個窗口，一站式解決。這次上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)立，在行政管理體制改革和推動方面，力度比原來加強(qiáng)很多，從這個角度來講，上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)立我看到了很多希望，期盼有更大的改革力度、更寬松的環(huán)境。原來講一線放開，二線管住，上海范圍內(nèi)能做到，行政管理體制這方面是上海市委市政府在推，北京和中央是國務(wù)院在推。

　　從法律意識、法律觀念和十八大法治思維角度來講，這又是中央的一大進(jìn)步，原來我們的推動從來沒有考慮到從中央的法律層面上停止執(zhí)行一部分法律，當(dāng)時是沒有這種法律思維和法制意識的，這次是國務(wù)院向人大常委會建議停止三個法律，從上到下觀念都變化了，運用法制的思維、法治方法來解決法律問題和經(jīng)濟(jì)問題等。先是國務(wù)院建議，人大通過程序討論，在28.78平方公里的范圍內(nèi)停止實施這些法律，改革試點就有法律依據(jù)了。隨后上海同樣如此，上海不單單涉及到三個法律，為了貫徹施行國家法律，還制定了很多配套性的地方性法規(guī)，從這些角度可以看到上海自貿(mào)區(qū)未來的改革開放很有希望，一個是中央領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，而且把上海自貿(mào)區(qū)推動作為頭等大事；第二點，這次運用了法治思維，法治思考，所有東西都要有法律依據(jù)，在這樣的背景下從事自貿(mào)區(qū)的改革開放建設(shè)，將來會更有法制保障。

　　

        政府改變“權(quán)本位”  律師更應(yīng)有擔(dān)當(dāng)

　　俞衛(wèi)鋒：法律意識和法治觀念體現(xiàn)在這次自貿(mào)區(qū)方案從提議到實施各個環(huán)節(jié)。企業(yè)界較多還是關(guān)心市場準(zhǔn)入、市場開放，作為法律從業(yè)人士，我們可能更關(guān)注制度建設(shè)和程序完善。根據(jù)自貿(mào)區(qū)實施方案，涉及法律專業(yè)服務(wù)，文字表述是積極探索中國律師事務(wù)所和境外(含港澳臺地區(qū))律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作的方式和機(jī)制。盛會長作為上海律師的代表，可否談?wù)勀愕目捶ā?/span>

　　盛雷鳴：自貿(mào)區(qū)作為新事物，在社會上非常熱，這段時間我和史建三老師一起去相關(guān)部門做調(diào)研，也仔細(xì)閱讀了相關(guān)文章和報道，逐步對此有了清晰的認(rèn)識。在我看來，所謂自由貿(mào)易區(qū)，顧名思義，就是讓貿(mào)易更自由。當(dāng)然，自由不等于不受約束和監(jiān)管，這種自由是指對其行政審查的程序更簡化、便利和快捷，其所受到的政府管制更少，一切均在更可預(yù)見、更為透明和更加穩(wěn)定的法律規(guī)則之下運行。

　　這次上海自貿(mào)區(qū)的成立有一個特點，那就是政府的“權(quán)本位”觀念改變了。比如，以往政府想要作出一個決定或采取一個措施，往往會以《決定》或《通知》等方式直接進(jìn)行實施，而這次成立上海自貿(mào)區(qū)卻先由立法機(jī)構(gòu)全國人大授權(quán)，再由國務(wù)院具體實施。這本身就說明了行政機(jī)關(guān)依法行政意識的增強(qiáng)；再比如，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立企業(yè)，政府工商行政機(jī)關(guān)改審核為備案，只要設(shè)立企業(yè)的申報材料符合法律的規(guī)定，登記機(jī)關(guān)就必須放行，一切依法行事，行政機(jī)關(guān)在其中并無多少左右的空間，行政管理模式發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，政府少管，由制度來管，由社會來監(jiān)管，政府真正實現(xiàn)向法治政府和服務(wù)政府的轉(zhuǎn)變，這對政府習(xí)慣性思維和做法的沖擊很大，對改變政府職能和觀念意義非凡。

　　上面所講到的政府職能和觀念的轉(zhuǎn)變，對律師業(yè)來說絕對是個機(jī)會。因為，任何一個社會和市場都是需要管理和監(jiān)督才能維系良好的秩序的，而在這個管理和監(jiān)督過程中，如果政府往后退了，那么法律法規(guī)就一定要往前沖。而法律法規(guī)一旦被放到更加重要和突出的位置，那么作為法律工作者的律師就必須要擔(dān)當(dāng)起更為重要的責(zé)任，處理更多的法律事務(wù)，這對于律師來說就是法律服務(wù)市場的拓展。在我看來，上海自貿(mào)區(qū)最大的意義就在于沖擊和改變現(xiàn)行的政府職能和觀念，也正因為這一點，所以可以想象和理解上海自貿(mào)區(qū)在籌備之初乃至運營過程中一定會受到來自各方面的強(qiáng)大阻力。而這種沖擊和改變一旦成功并得以推廣到全國更多的地區(qū)，那么其意義將不亞于十一屆三中全會所確立的改革開放。講到這里，我們就能明白為什么有些專家把這次上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的意義上升到“以更加開放來倒逼改革”。我們應(yīng)當(dāng)有充分的理由相信，上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)一定會取得成功，其成功經(jīng)驗也一定會被復(fù)制和推廣到更多地區(qū)，所以我覺得千萬不要把接下來我們律師業(yè)大發(fā)展的機(jī)會就局限于上海自貿(mào)區(qū)，上海自貿(mào)區(qū)只是一個開始，一旦這種觀念的改變遍及全國更多地區(qū)，法律服務(wù)的需求也就會在更多地區(qū)驟增，正所謂法制環(huán)境決定了對律師服務(wù)的需求。上海市政府參事王新奎講過一句話讓我豁然開朗，他說：中央要求上海自貿(mào)區(qū)形成一套可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗和模式，這套可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗和模式主要就是指法律法規(guī)的機(jī)制和模式。在我看來，這套經(jīng)驗和模式一旦被復(fù)制和推廣，那么我們整個國家律師服務(wù)業(yè)的春天也就到來了。

　　   

行業(yè)開放令人期待  中外合作前景寬廣

　　俞衛(wèi)鋒：所以盛會長你覺得自貿(mào)區(qū)給法律服務(wù)業(yè)帶來了機(jī)遇，因為社會法律意識提高，政府依法行政觀念深入，對律師而言就是執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善。在自貿(mào)區(qū)實施方案提到的積極探索中外事務(wù)所業(yè)務(wù)合作方式和制度方面您有何考慮？

　　盛雷鳴：中國事務(wù)所與外資所之間可以加強(qiáng)有關(guān)自由貿(mào)易區(qū)法律服務(wù)經(jīng)驗的交流，中國律師特別要多向美國、日本等熟悉這方面規(guī)則的同行學(xué)習(xí)，畢竟這對于我們中國律師來說還是個新鮮事物。

　　俞衛(wèi)鋒：我今天既是主持人，也是發(fā)言人。所以我也來講兩句。對于自貿(mào)區(qū)試點，外界尤其是境外律師事務(wù)所對自貿(mào)區(qū)還是有一定的期待的，其核心問題是中國法律服務(wù)業(yè)會不會開放。我個人認(rèn)為法律服務(wù)業(yè)比較特殊，跟其它服務(wù)貿(mào)易、產(chǎn)品貿(mào)易不一樣，它并沒有區(qū)域性或全球通行的標(biāo)準(zhǔn)，因為法律服務(wù)所依據(jù)的是一個國家所特有的法律。從這個角度，外國事務(wù)所先進(jìn)技能經(jīng)驗可以分成兩部分，一部分是事務(wù)所的發(fā)展經(jīng)驗和管理經(jīng)驗，這是我們需要學(xué)習(xí)的。另一部分是律師本身的執(zhí)業(yè)技能和技巧，因為各個法域法律不同，這部分不能簡單地學(xué)習(xí)或引進(jìn)，需要的是理解世界一流事務(wù)所的律師執(zhí)業(yè)方式，如參照中外合資經(jīng)營企業(yè)或中外合作企業(yè)，企業(yè)可以設(shè)立獨立的子公司，而律師事務(wù)所由于組織結(jié)構(gòu)的特殊性，按照現(xiàn)行《律師法》的規(guī)定，不可能去設(shè)立一個子事務(wù)所。

　　關(guān)于行業(yè)開放，舉中國汽車業(yè)的例子。當(dāng)初我們希望“市場換技術(shù)”，現(xiàn)在中國是全球最大的汽車市場，但核心技術(shù)還是掌握在外國公司手中，市場是開放了，但核心技術(shù)并沒有換來，也就是說市場的開放，并不一定必然帶來技術(shù)的引進(jìn)、人才的流入?？v觀全世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展，先發(fā)展的國家掌握經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)權(quán)，同時又是規(guī)則的制定者，我們要學(xué)習(xí)的是如何制定規(guī)則、如何擴(kuò)大規(guī)則的適用范圍。日本是個很好的例子，他們的經(jīng)濟(jì)總量長時間處于世界第二，上世紀(jì)七八十年代，其經(jīng)濟(jì)高歌猛進(jìn)、日本公司全球擴(kuò)張，但其法律服務(wù)業(yè)并沒有像英國、美國一樣走出日本走向世界，為什么，就因為日本不是規(guī)則制定者，對日本之外的法域沒有影響力。

　　史老師您既是學(xué)者又是律師，您既是局內(nèi)人又是局外人，能否站在行業(yè)之外看看這個問題？

　　史建三：我在想能不能在“試驗”這兩個字上做文章，如果貿(mào)易區(qū)開放了，從對等原則角度，業(yè)務(wù)也要開放，一旦有試驗兩個字，究竟操作不操作還不清楚，只是在28.78平方公里先做些試驗，利用“試驗”兩個字能不能推動司法部在這個領(lǐng)域測試一下，這不是一個全面的政策定向，能不能在這方面有所推動。這次涉及到開放里面有很多業(yè)務(wù)對中國律師來說是高精尖或從未遇到過，但部分外國律師對自由貿(mào)易比較悉，包括利率市場化、資本項目的可兌換，從這里可以衍生出很多金融產(chǎn)品，凡是有金融產(chǎn)品的，一定有它的規(guī)則、法律服務(wù)。我們需要借助成熟發(fā)達(dá)國家的資源來推動自由貿(mào)易區(qū)里面相關(guān)業(yè)務(wù)的開展和規(guī)范。從這個角度司法部能不能在這個小范圍內(nèi)先開個口子進(jìn)行試驗，如果不合適就取消，如果試行效果好，說明政策是對的，對整個國家是有利的。

　　盛雷鳴：我個人認(rèn)為，與會計師行業(yè)相比，我們律師業(yè)適度保護(hù)做得很成功。律師這個行業(yè)如果在我國加入WTO之初像會計師行業(yè)一樣一下子全放開，也許會嚴(yán)重影響本土律師業(yè)的發(fā)展。

　　俞衛(wèi)鋒：如果說中國法律服務(wù)業(yè)開放，我認(rèn)為可以考慮允許外國人參加中國司法考試，經(jīng)審核可以取得律師執(zhí)業(yè)資格。但如果要設(shè)立事務(wù)所，還是要根據(jù)司法部相關(guān)規(guī)定，當(dāng)然這會涉及律師法的修改。在自貿(mào)區(qū)法律服務(wù)的形式可以是多樣的，但基礎(chǔ)肯定是中國法律。

　　黃文：我以律師行業(yè)局外人的眼光來看，自貿(mào)區(qū)的運行對于中、外律師開展業(yè)務(wù)會有個積極作用，就是促進(jìn)彼此間的緊密合作。舉例來說，自貿(mào)區(qū)很多事項將涉及法律層面的問題，比如，三部外資法律暫停施行而引發(fā)配套法律法規(guī)的施行需要調(diào)整，以及未來可能不斷出現(xiàn)與現(xiàn)行法律法規(guī)相沖突的新情況，就必然要尋找新的法律途徑加以協(xié)調(diào)解決，解決這些問題不僅要有中國法律知識，而且還需要中國文化背景以及與之相適應(yīng)的處理事務(wù)思維方式，這樣才能會解讀清楚自貿(mào)區(qū)涉法事務(wù)問題所在，才能提出處理實質(zhì)性問題或程序性問題的恰當(dāng)、可行的法律方案。所以即使外國律所接到此類非訴案件，也必然要尋求國內(nèi)律所提供協(xié)助。從另一方面看，中國律所也確實需要與有具有特殊專業(yè)知識的外國律所加強(qiáng)合作，從我們上海貿(mào)仲處理的涉外案件，特別是雙方均為外國當(dāng)事人的案件來看，適用外國法律解決爭議對于絕大多數(shù)的國內(nèi)律師而言，可能就是個短板，需要外國律所密切配合，由其提供法律文件、解讀法律條款、提供法律意見。更主要的是我現(xiàn)在看到很多自貿(mào)區(qū)里所要推進(jìn)或試驗的業(yè)務(wù)，比如說離岸貿(mào)易、離岸金融、金融衍生品，外國律師在海外已經(jīng)提供過法律服務(wù)，已積累了經(jīng)驗，學(xué)習(xí)、借鑒其知識，有益于自身服務(wù)品質(zhì)的提高。所以自貿(mào)區(qū)的運行一定會促進(jìn)中外律師事務(wù)所的合作。

　　俞衛(wèi)鋒：這個就是規(guī)則制定權(quán)、話語主導(dǎo)權(quán)的問題。如果中國律師可以在規(guī)則的制定、在制度建設(shè)法律制定方面實質(zhì)性參與，那么中國律師也可以去解釋規(guī)則、運用規(guī)則。

　　我們知道上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會于10月22日在自貿(mào)區(qū)設(shè)立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁院，我們請黃文副秘書長從仲裁機(jī)構(gòu)的角度談?wù)剬ψ再Q(mào)區(qū)的理解，以及上海貿(mào)仲在自貿(mào)區(qū)設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)的想法和做法。比如設(shè)立于自貿(mào)區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)準(zhǔn)備如何運作？自貿(mào)區(qū)里一些先行先試的業(yè)務(wù)，比如期貨貿(mào)易、倉庫交割、金融衍生品交易等，預(yù)計這些領(lǐng)域的糾紛也會增多，想問黃秘書長自貿(mào)區(qū)的仲裁業(yè)務(wù)和區(qū)外的仲裁業(yè)務(wù)有何區(qū)別？比如說受理范圍、裁決方式等。

　　黃文：講到糾紛解決，除當(dāng)事人對律師代理訴訟或仲裁有要求外，爭議解決機(jī)構(gòu)的法律保障也將會成為自貿(mào)區(qū)法治的重大實踐性內(nèi)容，上海貿(mào)仲對此是有著前瞻性的思考。在國家提出自貿(mào)區(qū)這一概念時，我們就在醞釀怎樣為涉自貿(mào)區(qū)業(yè)務(wù)保駕護(hù)航，怎樣營造好自貿(mào)區(qū)良好的法律服務(wù)環(huán)境，特別是考慮到自貿(mào)區(qū)內(nèi)今后很多管理模式和商務(wù)可能和現(xiàn)行法律法規(guī)相沖突，法律、法規(guī)需要調(diào)整、改變，當(dāng)然國務(wù)院提請人大授權(quán)其暫停施行部分法律的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)在做，但一定會影響后續(xù)一系列的管理、經(jīng)營行為。對我們來說，這就要改變原來傳統(tǒng)的商事仲裁的審案思路，或重新審視裁案的法律依據(jù)。相對于法院訴訟判決較苛求于法律依據(jù)，仲裁則比較靈活，在自貿(mào)區(qū)現(xiàn)行法律滯后、甚至于與法律相沖突的情況下，我們更多地將依賴法理及法律原則來裁決，這是仲裁一個很明顯的優(yōu)勢。此外，剛才也講到有一些新型的業(yè)務(wù)，如金融衍生品、期貨交易，以及今后在自貿(mào)區(qū)里將著力推進(jìn)的融資租賃業(yè)務(wù)，我們現(xiàn)在已經(jīng)有了很多審案實踐，在法律滯后的情況下，形成了依法理、行業(yè)慣常做法及公平理念原則判案的做法，可以起到專業(yè)、公正、高效解決特殊商事糾紛的作用。中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁院的揭牌，為涉自貿(mào)區(qū)商事糾紛提供了便捷的仲裁咨詢、立案、開庭審理等仲裁法律服務(wù)，希望能為上海自貿(mào)區(qū)運行營造良好的法律氛圍。而律師也可以更多地介入商事仲裁業(yè)務(wù)，拓展服務(wù)范圍。

　　俞衛(wèi)鋒：自貿(mào)區(qū)的行政管理模式將發(fā)生改變，將來可能有政府作為民事主體和企業(yè)之間的民事糾紛出現(xiàn)，這個如何解決？

　　黃文：這可能涉及兩種類型糾紛，一是如果政府所為的是一種商務(wù)行為而不是行政管理行為，作為平等主體之間的商事合同糾紛可以通過仲裁解決，我們曾經(jīng)辦理過一些政府機(jī)構(gòu)簽約承諾給予投資方一定的激勵，后因沒有兌現(xiàn)而引發(fā)的爭議，像這類與政府行政管理職能有一定關(guān)聯(lián)，但并不是行政行為的商事契約糾紛可以通過仲裁方式解決。第二種是因企業(yè)與政府行政管理行為而引發(fā)的糾紛，則依《行政訴訟法》之規(guī)定通過訴訟解決。

　　盛雷鳴：上海貿(mào)仲在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)對律師來說也是一個機(jī)遇，可以提供給我們律師參與涉自貿(mào)區(qū)糾紛爭議事務(wù)仲裁解決的機(jī)會，有參與就有學(xué)習(xí)，有學(xué)習(xí)就有提高。

　　

行政放寬  法治趨嚴(yán)  法律服務(wù)大有可為

　　黃文：在國務(wù)院公布的自貿(mào)區(qū)總體方案中，特別強(qiáng)調(diào)自貿(mào)區(qū)的試驗運行應(yīng)當(dāng)法治化。我對此這樣理解，用八個字概括就是行政放寬，法治趨嚴(yán)。法治可體現(xiàn)在三方面，一是政府依法行政，二是企業(yè)依法經(jīng)營，三是法律機(jī)構(gòu)專業(yè)服務(wù)和法律保障。依法行政大家談得比較多了，我想著重談的是，企業(yè)依法經(jīng)營在自貿(mào)區(qū)較之以往、較之區(qū)外顯得更突出。因為過去投資人設(shè)立投資企業(yè)時，政府前期批準(zhǔn)先把好了關(guān)，現(xiàn)在是先照后證，即使像在醫(yī)藥、食品、文化等特殊產(chǎn)業(yè)投資設(shè)立企業(yè)也非常容易，但領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后辦理特別的許可證還需符合種種法律規(guī)定的條件，經(jīng)營過程中也同樣受到監(jiān)管，而且是法律上更為嚴(yán)格的監(jiān)管，一旦違法、違規(guī)就要受到嚴(yán)處，這種做法和理念就與國際相接軌。毫無疑問，在這一轉(zhuǎn)變過程中，政府部門依法行政意識需要進(jìn)一步增強(qiáng)，企業(yè)法律意識需要進(jìn)一步培育，法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的服務(wù)將發(fā)揮更大的作用?？梢灶A(yù)見，無論是公司設(shè)立的法律文件制作，經(jīng)營中商務(wù)合同的擬定，還是發(fā)生爭議后的處理，都需要法律服務(wù)的協(xié)助，這客觀上對于律師、公證、調(diào)解、仲裁、訴訟等法律專業(yè)服務(wù)或法律保障的需求性會大大提高。

　　作為法律人頗感鼓舞的是，現(xiàn)時法律執(zhí)業(yè)和法律保障的外部環(huán)境比以前又有了很大改善，在國家層面，國務(wù)院提請人大批準(zhǔn)暫停施行三部外資法相關(guān)條款，在地方層面上海市人大作出了《調(diào)整實施本市地方性法規(guī)有關(guān)規(guī)定》，從中可以看到從政府行政首長到下面的政府職能部門依法行政的意識，對自貿(mào)區(qū)突破法律、地方行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的涉法事務(wù)依照法律規(guī)則和法律程序辦理，起到了法治的垂先示范作用。所以我覺得律師在這樣的法治化要求中可以而且應(yīng)當(dāng)要發(fā)揮更多作用。從現(xiàn)實看，自貿(mào)區(qū)內(nèi)可能會涉及到一些新型業(yè)務(wù)，采用新的做法，在法律相對滯后的情況下，律師要更多地幫助企業(yè)創(chuàng)建一個很好的法律上可行的框架，擬定具體的合同和配套文件，比如金融衍生品業(yè)務(wù)，非進(jìn)出口企業(yè)與自貿(mào)區(qū)外企業(yè)的商品交易、融資租賃業(yè)務(wù)、離岸金融、離岸貿(mào)易，此外像增值電信、游藝設(shè)備國內(nèi)市場銷售、工程設(shè)計、娛樂場所經(jīng)營等受一定限制的業(yè)務(wù)，一些當(dāng)事人不一定了解法律、法規(guī)的要求，律師應(yīng)發(fā)揮專業(yè)特長，為當(dāng)事人提供法律咨詢、法律文件制作、法律評估等的幫助。所以，我非?？春米再Q(mào)區(qū)法律服務(wù)量上的擴(kuò)展和質(zhì)上的提升，當(dāng)然這也是一個很大的挑戰(zhàn)。

　　史建三：接下去的問題，就是自貿(mào)區(qū)的發(fā)展對律師服務(wù)業(yè)的影響。我想一定會產(chǎn)生大量的新型業(yè)務(wù)。而律師業(yè)務(wù)的這種變化會對律所管理、律師素質(zhì)、律師人才培養(yǎng)產(chǎn)生什么影響，從一個大的趨勢判斷，自貿(mào)區(qū)非常大的一塊就是行政管理往后退了，專業(yè)服務(wù)往前走了，而且專業(yè)服務(wù)里面最大一塊就是法治深化和完善，法律專業(yè)服務(wù)要往前走了，法律意見書、法律風(fēng)險評估不光是對企業(yè)，還有對政府，政府在前置審批逐步退出后，如何還能保證自貿(mào)區(qū)能夠平穩(wěn)運營。那就涉及到政府法律專業(yè)服務(wù)需要進(jìn)行法律風(fēng)險評估，而且原來司法部和我們市委市政府辦公廳的兩個文件里很大的一塊我認(rèn)為就是個很好的契機(jī)，就是重大事項的風(fēng)險評估，里面涉及到很多重大事項，這如果能落到實處，對律師業(yè)的發(fā)展是很大的一塊。整個建設(shè)從頂層設(shè)計、宏觀設(shè)計、中觀設(shè)計再到微觀設(shè)計，都需要法律專業(yè)服務(wù)。實際上我們和盛會長一起到法制辦調(diào)研時就談到，現(xiàn)在法制辦搞規(guī)章，可以逐步加入我們的一些想法，比如什么環(huán)節(jié)上需要法律意見書，什么環(huán)節(jié)需要風(fēng)險評估，一旦能夠在地方條例插入這規(guī)定，變成法定業(yè)務(wù)，上海律師業(yè)務(wù)量將會大大增加。自貿(mào)區(qū)的開展使我們將來律師業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)發(fā)生很大變化，非訴業(yè)務(wù)量將急速上升，而訴訟業(yè)務(wù)還是保持平穩(wěn)發(fā)展。非訟業(yè)務(wù)又談到律所結(jié)構(gòu)問題，我們基本上90%以上的小所還是各自為政、單打獨斗，他們?nèi)粝敕值靡槐?，就要促進(jìn)事務(wù)所管理體制的變更，這個問題一直在談，但是大多數(shù)律所還沒覺悟。

        明確是試驗，要么成功，要么就是失敗，失敗的話是在小范圍，只要收回不做就行，成功的話則可復(fù)制可推廣，所以在這樣背景下，不妨一試。試到什么程度可以探討，比如說聘用外國律師，但并不意味這外國律所可以聘用中國律師，這樣有利于加快貿(mào)易區(qū)里金融開放和貿(mào)易開放，就是大量新的產(chǎn)品、新的規(guī)則、先進(jìn)的服務(wù)，不一定要和事務(wù)所合作，聘用律師就行了，避開律所制度上的障礙，我只是給你那么小的范圍內(nèi)。比如注冊在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)的律師事務(wù)所，允許你聘外國律師，反正就是那么小的范圍?；蛘哒f從自貿(mào)區(qū)的業(yè)務(wù)角度來說，允許聘外國律師，自貿(mào)區(qū)里允許開放。比如講貨幣自由兌換、利率市場化、金融租賃、離岸貿(mào)易、離岸金融這些內(nèi)容來進(jìn)行操作，這個還是不妨一試。

　　我有個體會，就是英美大所為什么會發(fā)展那么快，英美所的法律服務(wù)的市場份額在GDP中所占的比重，我原來做過統(tǒng)計，英國將近占了2%，但是大陸法系很少，這是兩個法系之間的差異，這是一部分。第二個原因二戰(zhàn)以后，在國際市場上，對外進(jìn)行國際投資的主要就是美國、英國，律師是跟著企業(yè)走向國際的。中國什么時候吸引外資和對外投資發(fā)生倒掛了，那就是中國律師真正走向全球的時候。

　　

積極爭取制定規(guī)則的話語權(quán)

　　俞衛(wèi)鋒：究其實質(zhì)是事務(wù)所的市場認(rèn)可度，你的客戶基礎(chǔ)越大，地域分布范圍越廣，那么你全球的市場份額就越高。但日本是例外，原因是我上面講到的規(guī)則話語權(quán)缺失?，F(xiàn)在中國企業(yè)海外投資已經(jīng)連續(xù)幾年全球第一了，但是這些中國企業(yè)海外投資的案例，中國事務(wù)所能夠占到份額是多少，這個我們有深切體會?？傮w而言，我們律師協(xié)會現(xiàn)在也是壓力很大，一方面要盡快提高我們律師的素質(zhì)，另一方面要加快國際化進(jìn)程，爭取更多的話語權(quán)。

　　史建三：我認(rèn)為總體環(huán)境，英美律師是跟著企業(yè)走了，有個先占原則，一旦先占，就筑起了一個門檻，再要進(jìn)入就比較難。還有個很重要的一點就是規(guī)則的制定者，如國際航運，因為規(guī)則都是他們制定的，盡管硬件上上?？赡苁侵行模浖嫌?、美國、歐盟是中心，接下來會發(fā)生一些變化。WTO的框架貿(mào)易體制，中國不是主導(dǎo)，是跟著后面加入世貿(mào)，但是將來環(huán)太平洋還有其他新的經(jīng)濟(jì)秩序的構(gòu)建，中國必然會是一個參與者，一旦參與規(guī)則的制定，中國的企業(yè)又往外走，中國的法律和國際新的秩序結(jié)合，這個時候中國律師一定會大有作為。

　　現(xiàn)在要積極參與上海的規(guī)則制定，國務(wù)院是授權(quán)上海來具體操作，就是這些中觀層面、微觀層面規(guī)則的制定，律協(xié)要多動點腦筋。

　　盛雷鳴：憑心而論，中國的律師業(yè)和歐美等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的同行相比，還存在一定差距。當(dāng)然，我們應(yīng)該看到，律師行業(yè)的有些問題是我們行業(yè)自身能解決的，比如自己專業(yè)技能的提高，結(jié)合自貿(mào)區(qū)來說，我們中國律師必須加強(qiáng)對TPP規(guī)則等國際貿(mào)易規(guī)則的學(xué)習(xí)和認(rèn)識。但是，我們這個行業(yè)中的有些問題的解決光靠我們行業(yè)自身的力量是不夠的，拿美國來做比較，美國在全球除了輸出投資，還輸出觀念、輸出制度，所以美國的律師在國際規(guī)則的制定和適用中比其他國家的律師有更多的話語權(quán)；而且由于美國企業(yè)對法律保障的重視使美國律師擁有了更大的法律服務(wù)市場，并跟隨美國企業(yè)一起走向全球，獲得了全球法律服務(wù)更大的市場份額和更多服務(wù)經(jīng)驗。作為中國律師，我們相信，隨著中國經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，中國經(jīng)濟(jì)在世界經(jīng)濟(jì)中地位的進(jìn)一步提升，中國政府和企業(yè)法治意識的進(jìn)一步增強(qiáng)，我們中國律師今后也一定會有更多機(jī)會跟隨著中國企業(yè)走向全球，獲得更多的國際法律服務(wù)市場份額，并在國際規(guī)則的制定中擁有更多話語權(quán)。也只有這樣，才能實踐出真智，才能使我國律師的國際業(yè)務(wù)能力得到快速提升，才能使我國律師的國際競爭力得到快速提高。

　　俞衛(wèi)鋒：謝謝各位與我們分享你們的想法和意見。就市場準(zhǔn)入而言，自貿(mào)區(qū)為部分產(chǎn)業(yè)放開管制提供了試驗基地；就行政管理而言，自貿(mào)區(qū)是政府提高依法行政觀念、提升行政管理能力的試驗田；就法治建設(shè)而言，自貿(mào)區(qū)的實踐是其思想體系的試金石和經(jīng)驗積累的試驗室。我自己理解，自貿(mào)區(qū)的設(shè)立一方面是中國爭取國際話語權(quán)的一種姿態(tài)，另一方面也是國家轉(zhuǎn)型發(fā)展需要。對法律服務(wù)業(yè)而言，如果政府不再強(qiáng)勢介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域而更倚重規(guī)則，那律師的社會作用將會有大幅度的提升。自貿(mào)區(qū)對上海律師乃至全中國律師都是一個好的機(jī)遇，當(dāng)然需要我們整個律師行業(yè)的服務(wù)意識和服務(wù)能力的提高，這是對中國法律服務(wù)業(yè)長遠(yuǎn)的利好，但對目前的律師業(yè)務(wù)不會產(chǎn)生立竿見影的效果?！?/span>

       （以上內(nèi)容根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）