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【摘要】2020年伊始，突如其來的“新冠疫情”席卷全國，人們對該疫情的發(fā)生無法預見、不可避免且不能克服 。隨著時間的推移，可以料想“新冠疫情”這一不可抗力事件勢必會給部分合同的履行造成影響，因之而生的合同履行障礙糾紛也會日益凸顯。在建設工程領域，就施工企業(yè)而言，若疫情引起的人工費和材料價格大幅上漲勢必會使其遭受影響，在固定價合同（包括固定綜合單價或固定總價合同）下尤甚，對此，施工企業(yè)可否主張調(diào)整價格則利益攸關。本文著眼于施工企業(yè)在此情形下的價格調(diào)整的途徑及難點，以下逐一論述之。
【關鍵詞】不可抗力 情事變更 新冠疫情 人工材料價格調(diào)整
一、固定價合同調(diào)價的途徑
（一）合同約定優(yōu)先
建設工程合同的重要內(nèi)容，合同當事人一般均在合同中作細致約定，人工費和材料價格變動極大影響施工企業(yè)合同利益，因此合同雙方會對此價格變動風險的負擔作出約定。比如《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第12條載明：總價合同在約定的范圍內(nèi)合同總價不作調(diào)整，但合同當事人應在專用合同條款中約定總價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，并約定風險范圍以外的合同價格的調(diào)整方法，其中因市場價格波動引起的調(diào)整按第11.1款〔市場價格波動引起的調(diào)整〕、因法律變化引起的調(diào)整按第11.2款〔法律變化引起的調(diào)整〕約定執(zhí)行。
合同已有約定應當嚴格遵守，《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號）第12條對此有規(guī)定：“建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理?！?/span>
總而言之，如果雙方在合同專用條款中約定了人工費、材料價格的風險范圍，同時也明確約定了人工費、材料價格波動幅度超出該風險范圍后合同價格的調(diào)整方法，特別約定了不可抗力情形下合同價格調(diào)整的方法，則因此次疫情而導致的人工費、材料價格上漲可以依據(jù)雙方約定予以調(diào)整。
（二）情事變更適用的可能
1.不可抗力的法律后果
就此次疫情的發(fā)生而言，人們無法預見，以發(fā)生當時的情況看，該疫情不可避免且不能克服。因此，其滿足《合同法》第117條關于不可抗力的定義，即“本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。關于不可抗力可能引起的法律后果，《合同法》第117條第1款規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任?！薄逗贤ā返?4條第1項規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同。
2.不可抗力可以成為情事變更之“情事”
（1）現(xiàn)行規(guī)范的不足
情事變更因《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》（以下簡稱“《合同法解釋（二）》”）第26條而寫入成文法，該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?/span>
由前文所知，在現(xiàn)行法下，不可抗力的法律后果僅限于作為違約責任的免責事由（《合同法》第117條）以及在其導致合同目的不能實現(xiàn)時的合同解除（《合同法》第94條），其不存在變更合同的法律效果，而《合同法解釋（二）》第26條又將不可抗力排除出情事變更的情事范圍。因此，依據(jù)現(xiàn)行規(guī)范，在出現(xiàn)“新冠疫情”這一不可抗力的情形下，施工企業(yè)則不能援引《合同法解釋（二）》第26條請求對固定價合同進行價格調(diào)整，而為了止損，其似乎只能通過解除合同唯一途徑。
（2） 不可抗力下存在合同變更法律后果的論理
某一情事符合《合同法》第117條第2款關于不可抗力之定義并不必然有該條第1款和《合同法》第94條第1項之適用，前者尚須滿足“導致合同不能履行（此處指廣義的不能履行，區(qū)別于《合同法》第110條中狹義履行不能）”之要件，后者尚需滿足“導致合同目的不能實現(xiàn)”之要件，因此不可抗力會引起何種法律效果與其給合同履行造成的障礙程度息息相關。進而，若不可抗力，例如此次疫情的發(fā)生，造成人工、材料價格大幅上漲，進而導致施工合同履行困難，劇增的合同履行成本對一方顯失公平，但尚未使得合同不能履行，即使該合同履行障礙系因不可抗力而生，亦應適用情事變更原則對合同價格進行調(diào)整，具體理由如下：
第一，《合同法解釋二》第26條排除不可抗力系屬誤解
不可抗力造成合同履行困難后適用情事變更原則的主要法律障礙是《合同法解釋（二）》第26條，但多名學者對此條均提出不同意見，認為不應將不可抗力排除在情事變更事由之外。此外，《民法典（草案）》三審意見稿第533條關于情事變更之規(guī)定已刪除了“非不可抗力造成的”表述，可見，立法者對此問題的觀點發(fā)生了變化。
第二，賦予不可抗力下合同變更法律后果符合邏輯和效率
對比不可抗力與情事變更下的情事變化，不可抗力要求不可預見外，還強調(diào)不可避免和不可克服，而情事變更下的情事變化更著眼于不可預見。從此角度來看，不可抗力可能會給合同履行造成更大的障礙，因此，舉輕以明重，受不可抗力影響而陷入履行障礙的一方更需要救濟，顯然應允許該方當事人請求調(diào)整合同價格。再者，從比較法來看，英國、美國、德國均對情事變更和不可抗力也沒有做嚴格的區(qū)分，所以我國法若僅賦予不可抗力解除合同的法律后果有可能造成制度供應不足，會使得本可藉由合同變更即可解決問題的方式消滅，此顯然也是與立法者鼓勵交易、避免資源浪費之原則相悖。
第三，存在不可抗力下進行合同變更的司法實踐
最高法（2008）民二終字第91號案件（載《最高人民法院公報》2010年第4期）中，法院認為：“鵬偉公司在履行本案《采砂權(quán)出讓合同》過程中遭遇鄱陽湖36年未遇的罕見低水位，導致采砂船不能在采砂區(qū)域作業(yè)，采砂提前結(jié)束，未能達到《采砂權(quán)出讓合同》約定的合同目的，形成巨額虧損。這一客觀情況是鵬偉公司和采砂辦在簽訂合同時不可能預見到的，鵬偉公司的損失也非商業(yè)風險所致。在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導致采砂辦取得全部合同收益，而鵬偉公司承擔全部投資損失，對鵬偉公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。鵬偉公司要求采砂辦退還部分合同價款，實際是要求對《采砂權(quán)出讓合同》的部分條款進行變更，符合合同法和本院上述司法解釋的規(guī)定，本院予以支持?！?/span>
在本案中，法院雖未對“鄱陽湖36年未遇的罕見低水位”予以定性，但是其顯然滿足《合同法》第117條第2款關于不可抗力的變更。因此，我國司法實踐中早已有法院在不可抗力導致合同履行困難的情形下，適用情事變更原則變更合同條款。
二、實踐中價格調(diào)整的難點問題
1.在合同已有任何情形都不得調(diào)整人工費和材料價格的約定下是否存在調(diào)價可能
在最高法(2013)民申字第1099號案、河南高院（2015）豫法民一終字第054號案以及山東高院(2015)魯民申字第918號案中，合同中均存在人工費、材料價格不得調(diào)整的約定，法院因此便認為，就施工過程中發(fā)生的材料價格及人工費用大幅度上漲情形，認定是雙方在簽訂合同時就應當預見到的，屬于商業(yè)風險，不屬于情勢變更。
但是在最高法（2018）最高法民終380號案中，合同約定執(zhí)行期間不考慮人工、機械施工和材料價格的漲落因素，即在施工期間對合同價格不予調(diào)整。但就施工單位提出的調(diào)價，法院認為尚無充分證據(jù)證明施工期間自購鋼材、燃油、自購材料運費價格變化的幅度，已經(jīng)達到了當事人訂立合同時無法預見的程度，不構(gòu)成情勢變更情形。由此可見，法院系因當事人舉證不足未支持調(diào)價，而并非以此約定徑直排除情事變更的適用。
因此，合同中關于任何情形都不得調(diào)整人工費和材料價格的約定是否可以徑直排除情事變更的適用，尚有爭議。但筆者認為，建筑施工行業(yè)是微利行業(yè)，一旦認為任何情形都不得調(diào)整人工費和材料價格的約定排除情事變更的適用，將異常幅度的材料價格和人工費波動亦歸結(jié)于商業(yè)風險，結(jié)果必然使得施工企業(yè)承擔價格波動的所有風險和損失，顯然與《合同法》公平、誠信原則不符。情事變更原則是公平、誠信原則的具體踐行，其中有著立法者的價值判斷，任何情形都不得調(diào)整人工費和材料價格的約定不排除情事變更原則的適用。
2.何種價格變動幅度方滿足情事變更要求的重大變化
《合同法解釋（二）》第26條要求“重大變化”，《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）要求慎重適用情勢變更原則。最高法尚無司法解釋規(guī)范何種價格變動幅度方滿足情事變更要求的重大變化，而各地法院尺度不一，歸納下來主要有以下幾方面觀點：
（1） 若雙方對風險范圍有約定的，在人工費、材料價格波動幅度超過風險范圍時可以請求調(diào)價。
（2） 在合同無具體約定時，有的法院要求價格波動超過5%-20%；有的法院更為嚴格，要求價格上漲超過歷史高價；有的法院參考住建部門發(fā)布的調(diào)價文件來確定何種程度的價格波動可以進行情事變更下的調(diào)價。
（3）除了價格波動的幅度外，有的法院會將雙方過錯情況作為調(diào)價的參考因素。
筆者認為，就合同雙方無約定且也無法協(xié)商確定因價格波動而達成的調(diào)價，法院宜以施工地建設造價行政主管部門發(fā)布的關于處理人工或材料差價問題相關文件的意見作為認定是否構(gòu)成“重大變化”的依據(jù)，具體變化的數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)予以確定，在此基礎上，法院再兼顧公平、誠信原則，酌情認定。
三、相關建議
因立法部門和最高院就調(diào)價問題未做出明確統(tǒng)一的規(guī)定，各地法院操作尺度不一，“新冠疫情”之下，若施工企業(yè)發(fā)生人工和材料價格上漲的，為盡量減少損失，筆者提出以下建議：
1.對企業(yè)遭受“新冠疫情”影響之事實進行固定，如相關監(jiān)管部門發(fā)布的通知或出具的證明文件、企業(yè)停復工的證明文件，為后續(xù)人工和材料價格上漲主張調(diào)整合同價款提供依據(jù)。
2.熟悉合同條款，嚴格按照合同約定和《合同法》的規(guī)定，向建設單位提交因不可抗力對合同履行產(chǎn)生影響（如停工、人工和材料價格上漲等）的書面文件，并保留送達憑證。
3.在發(fā)生價格上漲情形時，就調(diào)價事宜，積極與建設單位進行磋商，若調(diào)價成功，則雙方簽訂書面的補充協(xié)議；若建設單位不同意調(diào)價，則建議施工企業(yè)從疫情對合同履行造成的實際影響（履行不能或部分履行不能或不造成影響）以及價格漲幅的具體程度等實際情況綜合全面考慮，來確定施工合同是繼續(xù)履行還是解除等方式降低損失。
4.若繼續(xù)履行合同的，施工企業(yè)仍然要固定好價格漲幅的證據(jù)，如價格波動較大的新聞報道、當?shù)卦靸r部門出臺的造價信息文件、價格波動比例文件（如原合同約定的人工材料價格、現(xiàn)實際履行的人工材料價格、原市場價、現(xiàn)市場價等），為今后如果主張情事變更調(diào)價提供依據(jù)。
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