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如何做好仲裁員利益沖突的披露

2016年第08期    作者: 上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會商事仲裁研究中心    閱讀 17,288 次

——兼評國際律師協(xié)會2014年版《國際仲裁利益沖突指引》

“好的仲裁員決定好的仲裁”。仲裁的制度優(yōu)勢，程序的快捷、靈活，裁判的專業(yè)、權(quán)威等是否能夠充分發(fā)揮，在很大程度上將取決于整個仲裁程序的主持人、特定案件的實體裁決者和程序控制者——仲裁員作用的發(fā)揮。而公正地行使仲裁權(quán)則一直被認為是檢驗仲裁員是否盡職的重要指標，是仲裁員行為規(guī)范的基本準則。相較于仲裁員專業(yè)資質(zhì)指標的可控性而言，仲裁員的公正性則因其更偏向為一種“精神層面的問題”而難以得到準確界定?，F(xiàn)有的理論對此問題的回應(yīng)是仲裁員的公正性即指仲裁員應(yīng)當平等地對待雙方當事人，不偏不倚。換言之，如果仲裁員與一方當事人在爭議案件之外存在足以致使其做出偏向該方當事人決定的關(guān)聯(lián)，那么該仲裁員就被認為是不公正的。但仲裁員畢竟不是販賣裁決的“自動售貨機”，而是被利益之鏈束縛著的社會人。因此，為了保證仲裁員能公正地裁決案件，需要設(shè)計出適當?shù)闹贫葋硐魅跄酥料俨脝T自身社會關(guān)系對其本身作為裁判者的角色所帶來的負面沖擊和影響。

一、國際律師協(xié)會《國際仲裁利益沖突指引》

按照一般的仲裁理論和實踐做法，確保仲裁員公正性的方法主要包括設(shè)定仲裁員的披露/告知（disclosure）義務(wù)、設(shè)定仲裁員承擔調(diào)查義務(wù)和賦予當事人請求仲裁員回避的權(quán)利。然而，伴隨著國際商務(wù)及其運作方式的發(fā)展，包括交叉公司關(guān)系以及國際律師事務(wù)所的更大規(guī)模化等現(xiàn)象的產(chǎn)生，國際仲裁日益受到利益沖突問題的挑戰(zhàn)，而仲裁員卻常常不能確定哪些事實需要披露；而且，在相同情形下，一名仲裁員可能作出與其他仲裁員不同的披露選擇，導致了更多的披露，產(chǎn)生了更難定奪的利益沖突問題。不滿意的當事人有更多的機會，利用對仲裁員的回避申請來拖延仲裁程序或否定對方當事人選擇的仲裁員。披露任何關(guān)系，無論是微渺的還是嚴重的，通常都將引致異議、回避申請，以及仲裁員的更撤。

為使國際仲裁程序免于這些與日俱增的利益沖突問題的羈絆，國際律師協(xié)會仲裁和替代性爭端解決機制（ADR）委員會指派了一個由來自于14 個國家的19 位國際仲裁專家組成的工作組，針對國際仲裁中的公正、獨立和披露的問題，研究了國內(nèi)法、司法判決、仲裁規(guī)則、實踐考慮及適用，以對前述決策過程提供協(xié)助。工作組認為，現(xiàn)有標準在適用中缺乏足夠的明確性和一致性。為此，工作組起草了《國際仲裁利益沖突指引》（“《指引》”），并于2004年5月22日經(jīng)國際律師協(xié)會理事會通過。《指引》通過制訂特定情形列舉清單，載明工作組認為構(gòu)成或不構(gòu)成仲裁員披露或不適格的情形，可實現(xiàn)更大的一致性，減少不必要的回避申請和仲裁員更撤。

2014年12月，國際律師協(xié)會理事會通過了對2004年版《指引》進行修訂后的新版《指引》。該修訂是國際律師協(xié)會仲裁委員會自2012年開始對《指引》進行重新檢視的最終成果。修訂后的《指引》的顯著變化體現(xiàn)在如下幾個方面：仲裁員預(yù)先聲明制度的啟用、對仲裁中第三方融資機構(gòu)的關(guān)注、對仲裁秘書重要性的強化，以及一方當事人的代理人及其選定的仲裁員服務(wù)于同一機構(gòu)等情形的明確。修訂后的《指引》已成為仲裁員在決定是否接受選定或其是否首先需就潛在的利益沖突向當事人進行披露時廣泛參考的依據(jù)。

二、2014年版《指引》簡介

修訂后的《指引》保留了之前版本的基本結(jié)構(gòu)，即包括第一部分：公正、獨立和披露的一般標準及其釋義，以及第二部分：一般標準的實際適用。一般標準包括了7組仲裁員應(yīng)遵守的旨在確保其不構(gòu)成實質(zhì)利益沖突主體的原則，而適用清單則提供了仲裁員無法勝任的情形（不可棄權(quán)的紅色清單）、仲裁員僅能在其先行作出披露且當事人明示同意的情況下勝任的情形（可棄權(quán)的紅色清單）、仲裁員雖負有披露義務(wù)但僅在當事人對其任職適時提出反對時才須披露的情形（橙色清單）以及不需要披露的情形（綠色清單）等實踐樣本。

（一）一般標準的核心修訂

1.仲裁員的預(yù)先披露

新增的一般標準3（b）。作為修訂后的《指引》一項值得關(guān)注的新增制度，該制度對越來越多的尚未正式擔任特定案件仲裁員的人士所進行的預(yù)先聲明或與將來可能出現(xiàn)的利益沖突有關(guān)的棄權(quán)作出了回應(yīng)。《指引》稱這類預(yù)先聲明或棄權(quán)的效力將取決于個案情況、適用的法律及棄權(quán)用語的特別表述的同時，亦明確預(yù)先聲明或棄權(quán)并不會免除仲裁員進一步的披露義務(wù)。

2.仲裁秘書

新增的一般標準5（b）。該標準明確《指引》同樣適用于仲裁秘書及輔助人員。這一內(nèi)容反映了仲裁秘書在仲裁實踐中的大量運用趨勢，以及其在自《指引》首次發(fā)布以來的10多年間在商事仲裁領(lǐng)域所體現(xiàn)出來的重要意義。2004年版《指引》的解釋意見中曾提到，確保仲裁秘書的公正和獨立是仲裁員的責任；而修訂后的《指引》在該標準的解釋意見則指出，仲裁庭的責任系確保仲裁秘書遵守獨立及公正義務(wù)。此外，仲裁秘書的此項義務(wù)應(yīng)當在仲裁程序的任何階段都得到遵守，且特定仲裁機構(gòu)是否要求仲裁秘書簽署獨立性及公正性聲明書均不影響該義務(wù)的適用。

相同的適用于仲裁秘書的公正、獨立標準已經(jīng)在國際商事仲裁青年理事會（“Young ICCA”）關(guān)于仲裁秘書的指引中做了陳述：“仲裁庭應(yīng)向當事人確保仲裁秘書的候選人應(yīng)系獨立、公正且與仲裁案件不存在任何利益沖突的人士。” 或許Young ICCA前述指引中關(guān)于承認仲裁秘書的角色將超出純粹的行政性事務(wù)進而涉及諸如起草仲裁程序令及修訂裁決書等事項，系對日益增長的仲裁秘書重要性作出的最好注解。

3.仲裁員所在的律師事務(wù)所

2014年版《指引》在一般標準第6（a）中明確“仲裁員原則上與其供職的律師事務(wù)所共享身份”。該標準的解釋意見認為，需要在當事人選任一名可能擔任國際律師事務(wù)所合伙人的律師作為仲裁員的意愿與確保該仲裁員的公正性及獨立性之間設(shè)置一種平衡。一個仲裁員可能遭遇的任何潛在利益沖突均應(yīng)逐一得到檢驗。在認定是否存在任何潛在利益沖突時，應(yīng)當重點關(guān)注一個律師事務(wù)所與一方當事人之間超出一般法律事務(wù)委托代理關(guān)系的部分。可能出乎意料的是，《指引》特別指出大律師樓（Barrister Chambers）可能不同于一般的律師事務(wù)所，且《指引》亦未提供適用于大律師樓的一般標準。

4.第三方融資人

在2004年版的《指引》中，作為仲裁一方當事人的法律實體的負責人或?qū)ζ湎碛锌刂评娴淖匀蝗说姆傻匚槐灰暈榈韧谠摲蓪嶓w。修訂后的《指引》在一般標準6（b）條中將該部分清單擴大至對仲裁裁決享有直接經(jīng)濟利益，或享有基于仲裁裁決向一方當事人進行賠償義務(wù)的第三方融資人或保險人。這也意味著第三方融資人及保險人如今亦可被視為享有其所資助的當事人的主體身份。2014版《指引》一般標準第7（a）條同樣指出，當事人如今必須披露任何仲裁員及第三方融資人之間的直接的或間接的關(guān)聯(lián)。該條的解釋意見確認當事人的披露義務(wù)已擴及至第三方融資人，并要求相關(guān)當事人應(yīng)在其與第三方融資人產(chǎn)生法律上的聯(lián)系之后立即將相關(guān)情況下通知對方、仲裁庭或仲裁機構(gòu)。

5.代理人的身份

作為此次新增加的一般標準第7（b）項，其要求每一方當事人須陳述其仲裁代理人的身份以及該代理人與仲裁員之間任何可能存在的，由于隸屬同一大律師樓而引起的關(guān)聯(lián)。當事人必須盡早地作出這一陳述，并在其代理人團隊人員發(fā)生任何變化時作出。

（二）一般標準的實際適用

1.不可棄權(quán)的紅色清單

此次修訂直接陳述了當出現(xiàn)不可棄權(quán)的紅色清單所涉情形時，仲裁員不得勝任仲裁員的任何工作，即使當事人未對其勝任及時提出反對。這一清單如今明確了仲裁員不得為一方當事人的雇員、不得與第三方出資人之間存在控制利益，以及其公司/事務(wù)所不得為當事人的長期（咨詢）顧問單位。

2.可棄權(quán)的紅色清單

該清單將一個仲裁員的對爭議結(jié)果有重大經(jīng)濟利益的“近親屬”的概念范圍進行了擴大，不僅包括配偶、兄弟姐妹、子女、父母或生活伴侶，而且還包括任何其他與該仲裁員有緊密聯(lián)系的家庭成員。仲裁員通過向任何一方當事人或其附屬機構(gòu)提供定期咨詢以作為其或其公司/事務(wù)所獲取收入的非重要來源的情形如今也在該清單中被標示出來，而在過去的版本中，僅向選定其擔任仲裁員的一方當事人或其附屬機構(gòu)提供定期咨詢的情況需要被標示，而若一名仲裁員的主要經(jīng)濟來源系通過為一方當事人提供定期咨詢，這將被列入不可棄權(quán)的紅色清單之范疇。

3.橙色清單

2014年版《指引》明確橙色清單系對那些可能引起對仲裁員公正性、獨立性產(chǎn)生懷疑之情形的非窮盡式匯總。其解釋意見認為，盡管那些不屬于橙色清單范圍內(nèi)或超出該清單中相關(guān)時效規(guī)定的情形通常并非披露的對象，但實踐中仍需個案分析。此外，《指引》還列舉了在特定環(huán)境下，那些雖不屬于橙色清單內(nèi)但仍須進行披露的情形：經(jīng)過一段時間后（通常為三年）再次被同一方當事人或同一律師選任為仲裁員、擔任仲裁案件仲裁員的同時在與仲裁案件無關(guān)但涉及相似法律爭點的其他案件中擔任律師的情形，以及在仲裁案件進行過程中被同一方當事人或同一律師選任的情形。

橙色清單中新增加的內(nèi)容包括仲裁員（作為一方）與代理律師、一方當事人的公司代表或第三方出資人（作為另一方）之間存在敵對關(guān)系的情形，以及仲裁員在過去的三年中曾與另一位仲裁員或律師合作，共同為一方當事人提供法律服務(wù)。而仲裁員公開宣稱其在仲裁案件中的立場的行為現(xiàn)在也已成為被標注的對象——無論其是否系特定的與案件有關(guān)的立場。

4.綠色清單

在《指引》中，原先作為該清單事項之一的仲裁員的律師事務(wù)所在該仲裁員未參與的情況下，就與仲裁案件無關(guān)的事項起訴一方當事人及其附屬機構(gòu)的情形，現(xiàn)已被刪除。該清單中新增的情形包括仲裁員與其他仲裁員或當事人的律師在同一機構(gòu)任教，或仲裁員與其他仲裁員或律師在同一個為一方當事人提供服務(wù)的實體中任職。相似的，新增的情形亦包括仲裁員與其他仲裁員或當事人的律師共同參加同一個會議、論壇或工作組。最后，新增的情形還包括仲裁員通過如今非常普遍使用的社交媒體及網(wǎng)站，諸如領(lǐng)英，與一方當事人或其附屬機構(gòu)形成關(guān)聯(lián)。

三、《指引》面臨的挑戰(zhàn)

從內(nèi)容上看，2014年版的《指引》旨在標志一種革新而非對2004年首次發(fā)布的版本進行徹底改變?！吨敢芬琅f保留了支持仲裁員進行披露而非鼓勵仲裁員失格的基本框架。與此同時，《指引》亦吸收了仲裁理論及實踐的最近發(fā)展及相應(yīng)規(guī)范，就如同其初次發(fā)布時，就經(jīng)常被設(shè)想為隨著其在實踐中被采納及適用，其將被逐漸補充、修訂及完善。

盡管如國際律師協(xié)會在《指引》的簡介中所稱，《指引》不是法律規(guī)定，并不凌駕于當事人選擇的任何適用的國內(nèi)法或仲裁規(guī)則之上。但不可否認的是，其仍希望《指引》會如同國際律師協(xié)會制訂的《國際商事仲裁取證規(guī)則》一樣，在國際仲裁界中獲得廣泛認可，從而有助于當事人、律師、仲裁員、仲裁機構(gòu)和法院對公正、獨立、披露、異議和回避申請這些非常重要的事宜的決策過程。然而，這種適用并非一帆風順：在最近一起英國高等法院審理的案件中，主審法官就在判決書中就其認為的2014年版《指引》中存在的“缺陷”與“不足”進行了詳細的評析。

（一）W Limited v M Sdn Bhd案

1.基本案情

在該案中，W Limited (“W”)與M Sdn Bhd (“M”) 就雙方在伊拉克的某一合作項目產(chǎn)生了糾紛。M此后以W為被申請人向倫敦國際仲裁院提起仲裁，加拿大籍的David Haigh御用大律師（QC）最終成為審理該仲裁案的獨任仲裁員。

在Haigh先生接受該仲裁案仲裁員的工作時，其供職的律師事務(wù)所與Q公司（“Q”）存在大量的商務(wù)往來和合作。就在Haigh先生接受仲裁員任命之后的一個月，M的母公司收購了Q。在收購發(fā)生后，Haigh先生供職的律師事務(wù)所仍在為Q提供法律服務(wù)并從其處收取報酬。盡管該宗收購案已經(jīng)廣為人知，但該律師事務(wù)所的利沖檢索系統(tǒng)（conflict check system）卻沒能將此情況及時提示Haigh先生。因此，Haigh先生也沒有得到關(guān)于Q與M如今已成為同一家公司之子公司的信息，導致其并未向仲裁案件的當事人披露任何可能構(gòu)成其利益沖突的信息，并最終作出了有利于M公司的裁決。

W依據(jù)1996年《英國仲裁法》第68章，以仲裁庭、仲裁程序及仲裁裁決存在嚴重不正常因素，進而導致對其產(chǎn)生實質(zhì)不公為由向英國高等法院提起訴訟，要求撤銷Haigh先生作出的仲裁裁決。W特別提出，Q與M公司的關(guān)系及Haigh先生所供職的律師事務(wù)所仍在為Q提供法律服務(wù)并收取報酬的事實，屬于2014年版《指引》“不可棄權(quán)的紅色清單”中列明的“仲裁員或其供職的事務(wù)所為當事人或其關(guān)聯(lián)公司定期提供法律服務(wù)，并作為仲裁員或其供職的事務(wù)所主要經(jīng)濟來源”的情形，故仲裁庭存在明顯偏見（apparent bias）。

2.英國法院的判決

根據(jù)上述案情，審理該案的Knowles法官認為本案并不存在明顯的偏見。Knowles法官注意到，盡管Haigh先生在事務(wù)所任合伙人，但其實質(zhì)上是個人執(zhí)業(yè)，而僅利用事務(wù)所的資源為其提供秘書類的行政協(xié)助，也沒有證據(jù)顯示Q曾作為客戶接受過Haigh先生的法律服務(wù)，而事務(wù)所的利沖檢索系統(tǒng)未提示Haigh先生關(guān)于Q與M的關(guān)系，則是致使Haigh先生未進行利沖披露的唯一原因。基于上述事實，Knowles法官認為在一個公正的理性人看來，本案中的出現(xiàn)的情況并不存在會導致Haigh先生對案件產(chǎn)生偏見，或不能獨立、公正地進行裁斷的事由，進而認定在英國法下，仲裁裁決并未受到明顯偏見的影響，故駁回了W提出的撤銷仲裁裁決申請。

（二）一般標準6（a）與一般標準2（d）

    值得注意的是，Knowles法官并不認為W提出案件中存在《指引》不可棄權(quán)的紅色清單中列明的事項，會影響其對Haigh先生不存在明顯偏見的判斷。就此，Knowles法官在判決中專門就其認為在《指引》中存在的缺陷與不足進行了詳細的分析。他特別指出，《指引》中關(guān)于“仲裁員或其供職的事務(wù)所為當事人或其關(guān)聯(lián)公司定期提供法律服務(wù)，并作為仲裁員或其供職的事務(wù)所主要經(jīng)濟來源”的規(guī)定，對“仲裁員及其供職的律師事務(wù)所”與“當事人及其關(guān)聯(lián)公司”這兩者在現(xiàn)實中的關(guān)系認定地過于簡單，以至于未考慮到許多現(xiàn)實中出現(xiàn)的實際情況，而這些情況，就如同本案中出現(xiàn)的情況一樣，可能本質(zhì)上并不會對仲裁庭的公正、獨立產(chǎn)生任何影響。以此展開，Knowles法官進一步分析了《指引》一般標準6（a）與一般標準2（d）之間的沖突問題。

根據(jù)《指引》一般標準6（a）規(guī)定，盡管原則上仲裁員與其供職的律師事務(wù)所對外共享“身份”，但在判斷仲裁員是否存在潛在的利益沖突或是否需要作出披露時，仍需考慮仲裁員所在的律師事務(wù)所的具體行為以及仲裁員與其事務(wù)所之間的關(guān)系在個案中的不同情況。如同該條的解釋意見所述，仲裁員所在的律師事務(wù)所的某些行為并不自動構(gòu)成仲裁員的利益沖突，這正是因為充分考慮到了律師事務(wù)所的規(guī)模不斷擴張這一在國際商事仲裁實踐中出現(xiàn)的現(xiàn)實情況。該標準還規(guī)定，一方當事人所在的公司集團（group）與仲裁員供職的律師事務(wù)所之間存在合作關(guān)系的情形，并不當然構(gòu)成仲裁員利益沖突或必須披露的事由，而需要針對個案中的實際情況。

然而，《指引》一般標準2（d）卻規(guī)定，當出現(xiàn)任何在不可棄權(quán)的紅色清單中列明的情形時，對于仲裁員的獨立及公正就可以推定存在合理懷疑。該條的解釋意見稱該規(guī)定的目的旨在強調(diào)當出現(xiàn)“當事人與仲裁員身份同一”的情形時，即使仲裁員作出了利益沖突披露，任何當事人均無權(quán)要求對方放棄主張利益沖突的權(quán)利，因為“任何人不能當自己的法官”。因此，在這一點上，《指引》一般標準6（a）與2（d）之間出現(xiàn)了沖突和矛盾，《指引》并沒有考慮到當仲裁員供職的律師事務(wù)所與當事人的關(guān)聯(lián)公司存在法律服務(wù)關(guān)系，而仲裁員卻未參與任何與之有關(guān)的法律服務(wù)活動，甚至本身就對這種法律服務(wù)關(guān)系不知情時，應(yīng)當如何適用《指引》的問題，以至于當遇到如W v. M案中出現(xiàn)的情形時，《指引》一般標準2（d）的規(guī)定反倒成為了《指引》在實際適用方面的缺陷，因為根據(jù)其規(guī)定，法院將無法根據(jù)個案的實際情況來甄別是否構(gòu)成實質(zhì)上的利益沖突，而W v. M案中的情形恰恰屬于列舉在不可棄權(quán)的紅色清單，但卻不構(gòu)成仲裁員明顯偏見的事由。

四、小結(jié)

W v. M案非常生動地詮釋了“軟法”在國際商事仲裁實踐的實際運用情況，也生動地揭示了2014版《指引》在實際運用時可能存在的缺陷。事實上，通過《指引》建立起來的關(guān)于仲裁員應(yīng)披露的利益沖突的事項，其法理基礎(chǔ)仍然是源于裁判者的公正義務(wù)。但傳統(tǒng)的仲裁員公正標準卻是在很大程度上借鑒法官公正標準體系而建立的。這種做法的問題在于其未曾考慮到仲裁員在仲裁制度中得以發(fā)揮裁判功能的基礎(chǔ)與法官在訴訟制度中能夠發(fā)揮裁判功能的基礎(chǔ)在本質(zhì)上就是截然不同的。不可否認，公正裁判的確是仲裁員的首要職責，但仲裁員是在仲裁這一獨特的程序體系中來行使其裁判職能的，其裁判權(quán)力來源的合法性、進入特定案件的方式、獲取案件信息的途徑以及做出裁決的效力等制度要素都與訴訟程序不同，而這些制度要素恰恰構(gòu)成了仲裁員在仲裁制度中得以發(fā)揮其裁判功能的基礎(chǔ)，決定著仲裁員在仲裁程序中扮演的角色，決定著什么是仲裁員需要做到的公正以及仲裁員應(yīng)該如何做到公正。因此，使用法官公正標準來界定仲裁員公正的傳統(tǒng)做法勢必會因其沒有尊重仲裁制度的本原理念而導致存在理論缺陷的風險。

仲裁員應(yīng)當如何進行利益沖突披露？這涉及如何界定仲裁員公正的標準問題。對此，首先需要界定仲裁員的角色；界定仲裁員的角色，則需要回到裁判者的角色與其在裁判制度中所發(fā)揮的功能問題上來。解決仲裁員公正問題的關(guān)鍵是立足于仲裁員在仲裁程序中發(fā)揮裁判功能所依賴的制度基礎(chǔ)，通過審視仲裁員所扮演的制度角色來界定仲裁員公正性的標準與內(nèi)涵。這種做法的依據(jù)正是這樣一種符合仲裁本體邏輯的制度理論：仲裁員是否公正必須依賴仲裁員在仲裁程序中的裁判功能，而這種裁判功能的基礎(chǔ)無疑是由仲裁民間性、契約性、商事性以及當事人意思自治等本原理念建構(gòu)起來的。因此，適當強化爭議當事人對仲裁員公正與否的合意性評價因素，亦不失為一種進一步完善以《指引》為代表的仲裁員利沖披露制度的思考方式。