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攜手拓寬法律適用分歧問題發(fā)現(xiàn)渠道

上海律協(xié)與上海高院、上海市法學(xué)會共同簽署 《法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制合作備忘錄》

2022年第05期    作者:文│上海高院研究室    閱讀 1,586 次

8月31日，由上海市高級人民法院、上海市法學(xué)會民法學(xué)研究會、上海市法學(xué)會商法學(xué)研究會、上海司法智庫學(xué)會主辦，上海市律師協(xié)會承辦的上海法院“司法實務(wù)論壇”第四期研討會暨法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制合作備忘錄簽約儀式在上海市律師協(xié)會順利舉辦。上海市高級人民法院黨組副書記、副院長、上海市法學(xué)會民法學(xué)研究會會長茆榮華，上海市高級人民法院副院長、上海市法學(xué)會商法學(xué)研究會副會長吳金水，上海市律師協(xié)會會長季諾，上海市法學(xué)會黨組成員、秘書長夏咸軍等出席會議。上海市高級人民法院研究室、商事庭部門負(fù)責(zé)人，上海法院《中華人民共和國民法典》研究小組成員、全市三級法院資深法官、第三批類案要件指南課題組成員，上海市法學(xué)會民法學(xué)研究會、上海市法學(xué)會商法學(xué)研究會理事成員代表，上海市律師協(xié)會及仲裁等行業(yè)代表共30人參加線下研討；近500人通過騰訊會議線上觀看直播。本次研討活動分為簽約儀式和主題研討兩個環(huán)節(jié)。

法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制合作備忘錄簽約

簽約儀式由吳金水任總主持。他表示，各方要共同加強法律職業(yè)共同體建設(shè)，優(yōu)化拓寬法律適用分歧的發(fā)現(xiàn)渠道，將研討活動與審判實務(wù)研究等工作有機結(jié)合起來，增強上海法律職業(yè)共同體的司法素能，為人民群眾提供一流的法治服務(wù)和法治保障。在簽約儀式上，季諾、夏咸軍、茆榮華先后發(fā)表致辭。

季諾表示，上海法院“司法實務(wù)論壇”就實務(wù)中的疑難復(fù)雜問題開展針對性的研討交流，既凝聚了專業(yè)法官的智慧，也傾聽了律師團(tuán)體的聲音，充分體現(xiàn)了論壇的科學(xué)性及包容性。律師團(tuán)體要積極參加論壇研討，深入學(xué)習(xí)研討成果，準(zhǔn)確把握法律適用。他指出，適法統(tǒng)一問題仍是各方普遍關(guān)注的問題。律師既是法律適用分歧發(fā)現(xiàn)者，也是法律適用統(tǒng)一推動者，必須主動肩負(fù)起適法統(tǒng)一這一職業(yè)責(zé)任。律師、法官、學(xué)者三方要暢通溝通渠道，共同構(gòu)建法律適用統(tǒng)一橋梁，準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)并妥善解決法律適用分歧，最終讓人民群眾在每個司法案件中感受到公平正義。

夏咸軍指出，法學(xué)會要以實際行動引領(lǐng)法學(xué)研究繁榮、促進(jìn)法律制度創(chuàng)新、推動法學(xué)研究成果應(yīng)用，從而為社會主義民主法治建設(shè)提供理論支持和治理服務(wù)。上海法院“司法實務(wù)論壇”聚焦司法實務(wù)中的重點難點問題，推出了一系列對司法實務(wù)具有指導(dǎo)意義的研究成果，既是各方學(xué)習(xí)交流的優(yōu)質(zhì)平臺，也是上海市法學(xué)會履行自身職責(zé)的重要途徑。他表示，適法統(tǒng)一工作需要法官、學(xué)者、律師等多方主體的通力協(xié)作，各方不僅要大力推動法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制建設(shè)，還要進(jìn)一步建立健全法學(xué)研究和法治實踐合作對接機制，不斷提升服務(wù)科學(xué)決策和法治實踐的能力水平，充分發(fā)揮全面依法治國的“智囊團(tuán)”“思想庫”“人才庫”作用。

茆榮華強調(diào)，適法統(tǒng)一工作任重而道遠(yuǎn)，法官、學(xué)者、律師要齊心協(xié)力拓寬法律適用分歧問題的發(fā)現(xiàn)渠道。各方要認(rèn)真開展法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制建設(shè)，共同譜寫法律職業(yè)共同體建設(shè)的新篇章。一是要始終堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，以習(xí)近平法治思想指導(dǎo)法律職業(yè)共同體建設(shè)。三方要理性“謀和”，既要尊重包容也要堅持原則，既要相互支持也要加強監(jiān)督，既要有交流也要有邊界，既要有分工也要有協(xié)同。二是要堅持類案問題導(dǎo)向，切實拓寬適法疑難問題的發(fā)現(xiàn)渠道。既要區(qū)分不同問題類型認(rèn)真加以研究，發(fā)掘類案新問題和新渠道的新探索，也要堅持以類案而不是在辦個案作為共同研究對象。三是要保障機制運行順暢，確保分歧發(fā)現(xiàn)研判機制取得實效。各方要齊心協(xié)力保障機制的有序運行，以小切口為突破，通過凝聚共識、科學(xué)規(guī)劃、精心組織，充分調(diào)動各方的積極性，切實為法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制闖出一條新路，探索打造本市法律職業(yè)共同體示范合作的新樣本。茆榮華、夏咸軍、季諾分別代表上海市高級人民法院、上海市法學(xué)會、上海市律師協(xié)會共同簽署《法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制合作備忘錄》，三方代表交換文本并合影留念。

主題研討

主題研討環(huán)節(jié)由吳金水任總主持。

第一階段：仲裁司法審查類案相關(guān)疑難問題

研討問題：

問題一：國內(nèi)仲裁案件司法審查的邊界如何確定，是否應(yīng)涉及對實體問題的審查？

問題二：具有涉外因素的民商事糾紛案件中，被保險人和第三者在保險事故發(fā)生前達(dá)成的仲裁協(xié)議，對行使保險代位求償權(quán)的保險人是否有約束力？

問題三：仲裁條款作為格式合同的組成部分時，提供格式條款的一方是否有提示和說明義務(wù)？

第一階段由上海高院商事庭庭長潘云波主持。

在主題發(fā)言環(huán)節(jié)，上海高院商事審判庭審判員賀幸從有限審查原則的三個層次、保險代位求償權(quán)的法律性質(zhì)、仲裁協(xié)議與管轄協(xié)議的關(guān)系、格式條款的具體要件等角度作了發(fā)言。上海一中院商事審判庭副庭長成陽從支持仲裁與監(jiān)督仲裁的關(guān)系、仲裁協(xié)議相對性的突破、格式條款的解釋方法等角度作了發(fā)言。上海國際仲裁中心秘書長王唯駿從“程序?qū)彙睘橹?有限“實體審”的司法審查方式、涉外保險代位權(quán)案件的難點及域外典型案例、格式條款行政監(jiān)督措施和司法效力審查的區(qū)別、電商平臺多層級條款的設(shè)置等角度作了發(fā)言。上海律協(xié)仲裁業(yè)務(wù)研究委員會副主任鄒志強從世界仲裁發(fā)展的趨勢及當(dāng)前法律適用的現(xiàn)狀、仲裁協(xié)議約束保險人的合理性及必要性、對消費者予以特別保護(hù)的法律邏輯及域外經(jīng)驗等角度作了發(fā)言。

在自由研討環(huán)節(jié)，上海高院商事審判庭副庭長毛海波、浦東法院自貿(mào)區(qū)法庭審判員秦男、上海律協(xié)仲裁業(yè)務(wù)研究委員會委員秦悅民、上海律協(xié)仲裁業(yè)務(wù)研究委員會委員武進(jìn)峰、上海仲裁委員會常務(wù)副秘書長何乃剛等圍繞第一階段研討問題作了交流發(fā)言。

在與談環(huán)節(jié)，上海交通大學(xué)法學(xué)院教授沈偉認(rèn)為，上述仲裁司法審查問題均體現(xiàn)了司法讓渡說和意思自治說兩種基礎(chǔ)理論的交叉和張力?！都~約公約》作為國際商事仲裁相互承認(rèn)和裁判的法律依據(jù)，對于人民法院就仲裁司法審查的依據(jù)和方法具有重要的參考意義。在具體實踐中應(yīng)注意具體情況具體分析，雖然上述問題的源頭一樣，但是結(jié)論不一定相同。比如，最高院通過《九民紀(jì)要》確立了仲裁協(xié)議對行使保險代位求償權(quán)的保險人具有約束力的規(guī)則，改變了此前審判實踐的立場與認(rèn)定方式；在金融仲裁領(lǐng)域?qū)彶橹俨脜f(xié)議的合意基礎(chǔ)具有部分特性，為保護(hù)金融消費者的利益，可適當(dāng)借鑒美國及我國香港地區(qū)仲裁協(xié)議效力認(rèn)定的有益經(jīng)驗。

復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副院長、教授，上海市法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長李世剛認(rèn)為，目前的司法審查事由大多圍繞證據(jù)展開，仲裁的自由度較高，未來立法修訂時可考慮引入仲裁欺詐事由對仲裁予以約束。仲裁協(xié)議對保險人的約束力體現(xiàn)了債權(quán)法定轉(zhuǎn)讓時程序性權(quán)利義務(wù)的一并移轉(zhuǎn)，其并未突破合同相對性原則；涉外因素判斷及涉外法律適用較為復(fù)雜，實踐中應(yīng)結(jié)合個案情況對仲裁協(xié)議的效力進(jìn)行判斷。在仲裁格式條款的效力判定上，應(yīng)區(qū)分利益一般失衡與利益嚴(yán)重失衡的情形，利益一般失衡時需要個案審查提示說明義務(wù)，利益嚴(yán)重失衡時則可徑行認(rèn)定條款無效。

第二階段：股權(quán)代持糾紛類案相關(guān)疑難問題

研討問題：

問題一：認(rèn)定股權(quán)善意取得中的“善意”時，是否要求第三人查閱公司股東名冊或向公司、其他股東對股權(quán)權(quán)屬作必要核實？

問題二：實際出資人基于股權(quán)代持關(guān)系，可否排除名義股東債權(quán)人對代持股權(quán)的強制執(zhí)行？

問題三：股權(quán)讓與擔(dān)保中，債權(quán)人與原股東約定，由債權(quán)人代原股東持有股權(quán)。如公司對外負(fù)債到期不能清償，讓與擔(dān)保中的債權(quán)人是否應(yīng)在原股東未出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任？

第二階段由上海高院研究室主任鄭天衣主持。

在主題發(fā)言環(huán)節(jié)，上海高院商事審判庭審判員孟高飛從股權(quán)半隱代持和全隱代持的異同、股東身份的認(rèn)定實質(zhì)及對實際出資人權(quán)利的影響、股權(quán)讓與擔(dān)保在外觀和功能上的差異等角度作了發(fā)言。上海二中院商事審判庭審判員王曦從股權(quán)善意取得制度的比較法研究、實際出資人權(quán)利與債權(quán)人權(quán)利沖突時的取舍、股權(quán)讓與擔(dān)保中股權(quán)的真實歸屬等角度作了發(fā)言。華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授胡改蓉從股權(quán)善意取得制度的應(yīng)用對維護(hù)交易穩(wěn)定的價值影響、信賴保護(hù)原則在股權(quán)代持問題上的運用及側(cè)重、股權(quán)讓與擔(dān)保中不同主體間的法律關(guān)系本質(zhì)等角度作了發(fā)言。上海律協(xié)民商事訴訟業(yè)務(wù)研究委員會副主任王正從股權(quán)善意取得制度對不同股權(quán)變動模式和變動規(guī)則的適用、代持股權(quán)排除執(zhí)行的權(quán)利依據(jù)及道德風(fēng)險的防范、股權(quán)與債權(quán)對抗時的法律效果等角度作了發(fā)言。

在自由研討環(huán)節(jié)，上海高院民事審判庭審判員張心全、虹口法院商事審判庭審判員朱春葉、上海律協(xié)調(diào)解業(yè)務(wù)研究委員會主任孫彬彬、上海律協(xié)民商事訴訟業(yè)務(wù)研究委員會副主任肖文婷等圍繞第二階段研討問題作了交流發(fā)言。

在與談環(huán)節(jié)，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授葛偉軍認(rèn)為，與股權(quán)相關(guān)的權(quán)益包括出資份額、依附于出資份額的權(quán)利及股東權(quán)利，應(yīng)對這些權(quán)益予以區(qū)別把握。股權(quán)的善意取得需以權(quán)利外觀為基礎(chǔ)，但權(quán)利外觀基于股東名冊還是工商登記有待商榷。若工商登記構(gòu)成權(quán)利外觀基礎(chǔ)，似乎賦予了轉(zhuǎn)讓人選擇權(quán)或反悔權(quán)。針對代持股權(quán)是否可排除強制執(zhí)行問題，實際出資人享有的權(quán)利為合同權(quán)利，一般不應(yīng)對抗執(zhí)行。股東出資責(zé)任依附于股權(quán)存在，嚴(yán)格區(qū)分股東出資責(zé)任與轉(zhuǎn)讓人擔(dān)保出資責(zé)任，方能構(gòu)建完整的股權(quán)轉(zhuǎn)讓理論框架。

華東政法大學(xué)法律學(xué)院院長、教授，上海市法學(xué)會民法學(xué)研究會常務(wù)副會長金可可認(rèn)為，受讓股權(quán)時，買受人負(fù)有注意義務(wù)，但注意義務(wù)與查詢義務(wù)并不等同；若要求買受人承擔(dān)查詢義務(wù)，勢必會加重正常股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易成本。在代持股權(quán)的強制執(zhí)行問題上，實際出資人自愿承擔(dān)顯名股東被執(zhí)行的風(fēng)險；若股權(quán)代持可對抗強制執(zhí)行，恐將引發(fā)以虛構(gòu)代持來逃避執(zhí)行的道德風(fēng)險。股權(quán)讓與擔(dān)保的基本邏輯在于債權(quán)人獲得擔(dān)保權(quán)，若要求債權(quán)人承擔(dān)實繳義務(wù)，則可能導(dǎo)致融資過程中債權(quán)人不愿接受股權(quán)讓與擔(dān)保，不利于營商環(huán)境的維護(hù)。

總結(jié)講話

茆榮華對“司法實務(wù)論壇”第四期研討會暨法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制合作備忘錄簽約儀式作總結(jié)。他指出，此次研討會體現(xiàn)了三個新特點：一是法律適用機制建設(shè)的新探索。適法不統(tǒng)一現(xiàn)象是客觀存在的世界性難題。在最高人民法院的指導(dǎo)下，上海法院在適法統(tǒng)一工作方面進(jìn)行了很多探索，取得了良好的社會效果和法律效果。上海高院、上海市法學(xué)會、上海律協(xié)三家單位共同簽署《法律適用分歧發(fā)現(xiàn)研判機制合作備忘錄》，采取多元化方式加強信息共享、溝通交流，拓寬法律適用分歧問題的發(fā)現(xiàn)渠道，有利于推進(jìn)類案裁判規(guī)則的制定、思路的統(tǒng)一和機制的完善。希望各方能夠共同將新機制落地生根，發(fā)揮實際效果。二是法律職業(yè)共同體的新合作。法官、律師、學(xué)者都是法律職業(yè)共同體的一部分，應(yīng)當(dāng)保持交流合作、共同發(fā)展的理念。但法律職業(yè)共同體不是法律職業(yè)利益共同體，我們要建立互相尊重、互相監(jiān)督的良性職業(yè)生態(tài)環(huán)境。既要堵住后門，共同維護(hù)司法公正；又要打開前門，讓職業(yè)共同體的聲音傳到司法機關(guān)，助力我國的法治水平邁上新臺階。往期的“司法實務(wù)論壇”已經(jīng)邀請了部分律師和實務(wù)工作者參與研討，本次研討會更是由上海律協(xié)承辦，希望激發(fā)法律職業(yè)共同體對適法統(tǒng)一工作的熱情，依托各方組織優(yōu)勢，努力推動形成法律職業(yè)共同體建設(shè)的“上海經(jīng)驗”，并取得實質(zhì)性發(fā)展和良好成效。三是法學(xué)理論實務(wù)研究的新高度。此次研討會的參會人員身份多元、視野開闊，會議準(zhǔn)備充分、研討內(nèi)容深入，各方圍繞研討問題作了精心準(zhǔn)備和充分展示，做到了觀點明確、條理清晰、主題聚焦。專家學(xué)者通過體系性解釋和比較性研究，有助于受眾開拓視野，為類案規(guī)則的理論依據(jù)提供了堅實支撐?？傮w而言，此次研討會中的共識大于分歧。對于共識，要及時形成類案裁判思路和規(guī)則；對于分歧，還要繼續(xù)深化研究、梳理事實要素，進(jìn)一步提高觀點和結(jié)論的層次性和體系性。下一步，要在上海法律職業(yè)共同體的支持下，進(jìn)一步吸納各方意見，形成法學(xué)法律界高度認(rèn)可的研討成果。