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近期，新型冠狀病毒感染肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）的疫情肆虐，各地、各級政府均采取了相應(yīng)的疫情防控措施，以遏制疫情的蔓延。然而，值此疫情防控的關(guān)鍵階段，個別人員違反疫情防控要求，造成嚴(yán)重傳染風(fēng)險，甚至引發(fā)嚴(yán)重傳染事故而被公安機關(guān)立案偵查的案例屢見報端。公安部刑偵局稱，各地公安機關(guān)目前已對20余名新冠肺炎患者以涉嫌危險方法危害公共安全罪立案偵查。在這場疫情防控攻堅戰(zhàn)中，刑事手段應(yīng)當(dāng)是最后一道防線，以危險方法危害公共安全罪又是刑法中的重罪，該罪名的適用更應(yīng)當(dāng)審慎。筆者擬結(jié)合我國最高司法機關(guān)近日出臺的司法解釋以及媒體通報的最新實例，探討以危險方法危害公共安全罪在疫情期間的適用問題，以期對司法實踐有所裨益。
一、疫情背景下“危險方法”如何界定？
《刑法》第114條、第115條第1款并未規(guī)定以危險方法危害公共安全罪中“其他危險方法”的具體內(nèi)涵與外延，但根據(jù)相關(guān)司法解釋以及刑法解釋方法，對“其他危險方法”的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)有一定的限制。首先，“其他危險方法”應(yīng)當(dāng)是對不特定多數(shù)人的生命、健康或重大公私財產(chǎn)安全造成威脅；其次，根據(jù)同等解釋規(guī)則，行為的危險性至少應(yīng)達到與放火、決水、爆炸以及投放危險物質(zhì)同等及以上的程度，方能納入本罪的評價范圍。
2020年2月6日，兩高、兩部出臺《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱“2020年《意見》”），對妨害疫情防控的各類違法犯罪采取“依法及時、從嚴(yán)懲治”的方針。新冠肺炎病毒具有高隱蔽性、高傳染性、高致病性，侵蝕國民生命、健康安全的同時，亦造成了不可估量的經(jīng)濟損失，嚴(yán)重影響到公共安全。無論按照相關(guān)司法解釋還是刑法解釋方法，傳播新冠肺炎病毒的行為毫無疑問應(yīng)當(dāng)被定性為以危險方法危害公共安全罪中的“危險行為”。
以危險方法危害公共安全罪中的“危險行為”，需具有危害公共安全的現(xiàn)實可能性。2020年《意見》針對新冠肺炎患者構(gòu)成自體傳播型危害公共安全情形作出區(qū)分規(guī)定，其中，對于已經(jīng)確診的新冠肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，危害公共安全的，即構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪；而對于新冠肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的，亦構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。從上述規(guī)定來看，新冠肺炎疑似病人若構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，需要“造成新型冠狀病毒傳播”。2020年《意見》之所以對確診病人、疑似病人的認(rèn)定作出區(qū)分，筆者認(rèn)為，其中一項重要原因就是，疑似病人只是可能攜帶有新冠病毒，如果疑似病人只是患有普通流感或普通肺炎，并不是新冠病毒攜帶者，那么即使其具有抗拒疫情防控措施的行為，但因自身不具備傳播新冠病毒的現(xiàn)實可能性，從而不具有構(gòu)成自體傳播型危害公共安全罪的認(rèn)定基礎(chǔ)。
二、故意犯與過失犯如何區(qū)分？
疫情爆發(fā)伊始，抗拒疫情防控措施導(dǎo)致公共安全危險乃至危害的事件時有發(fā)生，截至2020年3月11日，全國檢察機關(guān)共依法批準(zhǔn)逮捕抗拒疫情防控措施造成新冠病毒傳播類犯罪10件12人，起訴17件20人?？咕芤咔榉揽卦斐尚鹿诓《緜鞑ヮ惙缸镏饕腥齻€罪名：含以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪。
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實踐中，司法機關(guān)對以危險方法危害公共安全罪的故意犯與過失犯的區(qū)分存在分歧，在此，筆者挑選一組案例
[2]
比對說明。
陳某臣涉嫌以危險方法危害公共安全罪案。2020年1月20日，陳某臣（仙居縣皤灘鄉(xiāng)人）從武漢回到仙居老家探親時，欺騙調(diào)查走訪人員，故意隱瞞真實行程和活動，以及已有發(fā)熱咳嗽等癥狀的事實，多次主動與周邊人群親密接觸。目前，陳某臣已被確診為新冠肺炎患者，并隔離收治，同時，其因涉嫌以危險方法危害公共安全被公安機關(guān)立案偵查。
張某涉嫌過失以危險方法危害公共安全罪案。2020年1月14日，張某（江蘇徐州人）從武漢返徐州后出現(xiàn)發(fā)熱癥狀并前往社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站就診。在徐州市啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)后，張某隱瞞到過疫區(qū)并有發(fā)熱的情況仍前往多處公共場所，與不特定人群有接觸。目前，張某被江蘇省疾控中心確診為新冠肺炎患者?，F(xiàn)張某以涉嫌過失以危險方法危害公共安全被公安機關(guān)立案偵查，并被隔離收治。
該組案例，兩名患者涉嫌犯罪的基本事實一致：一是隱瞞去過疫區(qū)；二是有發(fā)熱癥狀；三是仍主動與周邊人群接觸；四是最終被確診新冠病毒肺炎；五是造成密切接觸的公眾被隔離甚至感染等嚴(yán)重后果。然而，該兩名患者被以不同罪名立案偵查。以危險方法危害公共安全罪的故意犯與過失犯的區(qū)分是目前實踐中亟需厘清的關(guān)鍵問題。對該問題認(rèn)識上的偏差與分歧，不僅會導(dǎo)致立案罪名不統(tǒng)一，影響法律適用的嚴(yán)肅性，更是可能造成將過失犯認(rèn)定為故意犯，將輕罪誤判為重罪的后果。
那么，疫情當(dāng)下，如何判斷行為人的主觀心態(tài)是故意，還是過失？2003年5月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2003年《解釋》”）第1條對構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪和過失以危險方法危害公共安全罪分別進行了規(guī)定
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，但該規(guī)定過于原則抽象。筆者認(rèn)為，可以區(qū)分以下情況，并結(jié)合相關(guān)客觀事實予以判斷。
（一）對于主動散布新冠病毒的行為人，其行為本身就已表明其具有傳播病毒的故意
在這場疫情阻擊戰(zhàn)中，某些人的行為已經(jīng)不單單是要受到道德的譴責(zé)，并且很有可能進入到刑法的評價范疇。采取嚴(yán)格的防控措施，其目的就是阻斷病毒的傳播，降低病毒擴散的可能性，最大限度維護公民的生命健康安全。如果行為人自身為新冠肺炎患者，但拒不配合防控措施，主動對外散播病毒，如隨意吐口水、專門前往公共場所接觸不特定多數(shù)人等，該行為本身就表明其具有傳播病毒的故意。
（二）對于并未主動散布新冠病毒，但因違反疫情防控措施，引起疫情傳播或者傳播嚴(yán)重風(fēng)險的患者，其主觀上對于病毒傳播風(fēng)險及后果，到底是放任的故意，還是過于自信的過失？
判斷行為人的主觀明知程度向來是司法實踐的認(rèn)定難點。需明確的是，根據(jù)“行為與責(zé)任同時存在原則”，責(zé)任能力、主觀過錯與行為同時存在才可能構(gòu)成犯罪，故判定行為人對傳播病毒是放任的故意還是過于自信的過失，著眼的是其違反疫情防控措施行為時的主觀狀態(tài)。具體可以從以下方面做具體判斷。
1.對自身可能攜帶新冠病毒的明知程度
新冠肺炎是一種新型傳染病，實踐中對本次新冠肺炎疫情的病毒來源、傳染途徑、潛伏期等特性存在漸進認(rèn)識的過程。如果行為時對自身攜帶新冠病毒并不存在預(yù)見可能性，那么認(rèn)定主觀罪責(zé)便無依據(jù)。1月23日武漢宣布關(guān)閉離漢通道，民眾對疫情的認(rèn)識與關(guān)注才有了質(zhì)的變化。因此，對于發(fā)生在1月23日之前的“傳播”行為，認(rèn)定犯罪應(yīng)慎重。而對于1月23日之后的行為，隨著媒體宣傳與防控力度的加大，民眾對新冠肺炎的機理、危害性的認(rèn)識愈加明確，認(rèn)定明知的程度也隨著時間的推移而愈加深入。
如果已經(jīng)被確診為新冠肺炎患者、攜帶者或者疑似患者，其對自身攜帶新冠病毒的明知程度是確定的，這時如果其仍舊拒絕配合防疫、隔離措施，并主動與不特定人群接觸的，認(rèn)定其具有犯罪故意殆無疑義。如果尚未被確診為新冠肺炎患者，是否去過疫情發(fā)生地、是否有特殊人群接觸史、是否有發(fā)熱、咳嗽等癥狀等，均能夠影響到對自身攜帶新冠病毒的明知程度。
2.對傳播新冠病毒的主觀態(tài)度
根據(jù)刑法通說理論，判斷放任的故意與過于自信過失的核心區(qū)別在于，行為人對于危害結(jié)果是否具有否定的態(tài)度。亦即，行為人對于病毒傳播結(jié)果的主觀態(tài)度，是區(qū)分故意犯與過失犯的關(guān)節(jié)點。
對主觀態(tài)度的判斷，應(yīng)著眼于行為人的行為細節(jié)，即是否盡到必要的注意義務(wù)，是否采取了必要的防護措施。例如，接觸群體是小范圍的親友還是大范圍的公眾面，是否迫不得已才外出，外出時是否戴好口罩甚至更強防護，外出時是否有意挑選人少的道路、場所，與人接觸時是否會盡量縮短時間、拉開距離、避免碰觸等細節(jié)，均能反映行為人對傳播新冠病毒的心態(tài)。如果綜合各種因素，能夠反映其對病毒傳播結(jié)果持否定的主觀態(tài)度，那么應(yīng)當(dāng)排除對其主觀故意的認(rèn)定。
三、與妨害傳染病防治罪如何銜接適用？
妨害傳染病防治罪僅適用于甲類傳染病防治，適用范圍苛刻，屬于刑法中的備而不用的罪名。2020年《意見》激活了妨害傳染病防治罪這一不常用罪名，規(guī)定：“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！?/span>
（一）妨害傳染病防治罪被適用于新冠肺炎防治具有法律依據(jù)
《刑法》第330條第3款對本罪適用范圍作出授權(quán)性規(guī)定：“甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定?！?004年8月全國人大常委會修訂《傳染病防治法》過程中，增加第4條規(guī)定：“對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實施。”新冠肺炎疫情爆發(fā)后，國家衛(wèi)健委經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，于2020年1月20日發(fā)布公告：將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。而2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（以下簡稱“《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》”）第49條，將本罪中的“甲類傳染病”擴大解釋為“甲類或者按照甲類管理的乙類傳染病”。
通過梳理上述規(guī)范脈絡(luò)，盡管將新冠病毒肺炎納入妨害傳染病防治罪的適用范圍符合《傳染病防治法》的立法愿意，但從刑法解釋技術(shù)層面來看，并非沒有瑕疵，將“按甲類管理的乙類傳染病”解釋為“甲類傳染病”，混淆了傳染病種類與管理方法種類，有超出文義射程之嫌。筆者建議，對《刑法》第330條進行修正，將第1款修改為：“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病、按甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的……”，將第3款修改為：“甲類傳染病、按甲類管理的傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定?！比绱耍饶芊狭⒎ㄔ?，又能避免解釋的不當(dāng)性。
（二）準(zhǔn)確理解妨害傳染病防治罪的主體適用范圍
根據(jù)《刑法》條文以及《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》的規(guī)定，本罪的主體為四項，前三項均為特殊主體，包括供水單位、負責(zé)消毒處理的單位、管理工作等負有特定的義務(wù)的特殊主體。而對于第四項“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”的主體范圍，在理論與實踐中存在較大爭議。
對于妨害傳染病防治罪的犯罪主體，目前有特殊主體說和一般主體說兩種觀點。特殊主體說認(rèn)為，“其他”不應(yīng)當(dāng)是一般的公眾，而應(yīng)當(dāng)和立案追訴的前三種主體保持一致：具有法定防疫職責(zé)的特殊主體。
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“一般主體”說認(rèn)為，“妨害傳染病防治罪的主體為一般主體，包括單位和個人……對于已經(jīng)確診的新冠肺炎病人、病原攜帶者和新冠肺炎疑似病人，如果拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，但其并沒有進入公共場所或者公共交通工具，如果引起了新冠病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，這種行為實際上也危害了公共安全，但根據(jù)《意見》規(guī)定不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，而是構(gòu)成妨害傳染病防治罪?！?
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筆者贊同第二種觀點，認(rèn)為本罪主體不應(yīng)當(dāng)是特殊主體，一般主體在特定情形下也可以構(gòu)成妨害傳染病防治罪。具體理由如下：
第一，從刑法條文的罪狀描述來看，無法總結(jié)出構(gòu)成妨害傳染病防治罪的四種情形要求在犯罪主體上具有同質(zhì)性。特殊主體說認(rèn)為構(gòu)成妨害傳染病防治罪的犯罪主體必須為具有法定防疫職責(zé)的主要理由，就是因為該罪刑法規(guī)定的前三種情形均對犯罪主體進行了限定，第四種情形作為該罪名犯罪情形列舉的最后一項，應(yīng)當(dāng)與前三種情形在主體的要求上保持一致。筆者認(rèn)為，該觀點的不合理之處在于其將第四種情形認(rèn)定為兜底條款進行解釋，所以才得出了構(gòu)成該罪需要特殊主體的結(jié)論，然而妨害傳染病防治罪中所列舉的四種情形，并非明確性條款與兜底條款的關(guān)系。刑法中對兜底條款的規(guī)定有明確的規(guī)定形式，如危害公共安全犯罪中“以其他危險方法危害公共安全”，非法經(jīng)營罪中“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”等，兜底條款在語言表述上相對抽象，以“其他”的概括性的語言對構(gòu)成某罪名的情形進行兜底。而反觀妨害傳染病防治罪的規(guī)定，不管是從列舉情形的邏輯順序還是語言表述來看，都無法得出其列舉的第四種情形為兜底條款的規(guī)定，故而以兜底條款來解釋該情形并要求其主體具有特殊性的觀點，不具有合理性。
第二，將妨害傳染病防治罪的犯罪主體限定為特殊主體，有可能導(dǎo)致罪刑不均衡。若將本罪的犯罪主體限定為具有特殊防疫職責(zé)的特殊主體，那么將出現(xiàn)以下情形：具有更高防疫義務(wù)的特殊主體，在實施了特定行為導(dǎo)致新冠肺炎傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，構(gòu)成妨害傳染病防治罪，即輕罪；而具有一般防疫義務(wù)的一般主體，在實施了特定行為導(dǎo)致新冠肺炎傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，則構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，即重罪。顯然，上述情形，明顯有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，導(dǎo)致罪刑不均衡。
第三，將本罪主體認(rèn)定為一般主體，并不違反法定犯所要求的二次違法性。本罪為法定犯，“違反傳染病防治法的規(guī)定”是構(gòu)成本罪的前提，即構(gòu)成本罪首先要違反傳染病防治法的前置性法律規(guī)定。《傳染病防治法》第12條規(guī)定，一切單位和個人，必須接受疾病預(yù)防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預(yù)防、控制措施，如實提供有關(guān)情況。也即，我國法律賦予了每個公民和單位接受并配合防疫機構(gòu)采取的防控措施的義務(wù)，如果其拒絕衛(wèi)生防疫機構(gòu)采取的防控措施的，自然違反了《妨害傳染病防治法》的前置性規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，對造成嚴(yán)重后果的行為人或單位追究其刑事責(zé)任，符合刑法理論中關(guān)于法定犯定罪處罰的基本要求。
第四，2020年《意見》中已明確，構(gòu)成妨害傳染病防治罪不要求主體具有特殊性。2020年《意見》規(guī)定，其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。該意見中規(guī)定的“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施”是相對于新冠肺炎患者、病毒攜帶者或者新冠肺炎疑似患者實施特定行為而言的，除此之外，并未對行為主體施加額外性要求。那么，從2020年《意見》的規(guī)定來看，一般主體若實施拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，自然應(yīng)當(dāng)以妨害傳染病防治罪追究其刑事責(zé)任。
（三）正確把握妨害傳染病防治罪的主觀罪過形式
關(guān)于妨害傳染病防治罪的主觀罪過形式，刑法理論上有不同的觀點。一般來說，多數(shù)學(xué)者傾向于認(rèn)為本罪是過失犯罪，即行為人對違反傳染病防治法規(guī)的行為可能是故意的，但其對行為所造成的甲類傳染病傳播或者有嚴(yán)重傳播危險的結(jié)果則是疏忽大意或過于自信。
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但也有學(xué)者認(rèn)為本罪屬于故意犯罪，并且將“造成甲類傳染病傳播”視為本罪的客觀超過要素，既不需要行為人明知該結(jié)果的發(fā)生（但要求有認(rèn)識的可能性），也不需要行為人希望或者放任其發(fā)生。
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上述兩種觀點均有值得進一步探討之處。就前者而言，過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任，而從妨害傳染病防治罪的罪狀描述來看，并未對本罪的主觀責(zé)任形式進行明確規(guī)定，因而不能將本罪單純理解為過失犯罪；而就后者來說，如果將本罪的罪過形式僅限定為故意，一方面會導(dǎo)致本罪的規(guī)制范圍被人為限縮，使本罪所要實現(xiàn)的法律效果大打折扣，另一方面也將導(dǎo)致本罪與以危險方法危害公共安全罪難以區(qū)分，使得行為人拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的防控措施而造成甲類傳染病傳播或者有嚴(yán)重傳播危險的情形，動輒便以危害公共安全犯罪追究刑事責(zé)任，造成本罪名虛置。
筆者認(rèn)為，從妨害傳染病防治罪的罪狀描述以及規(guī)定的危害后果的狀態(tài)來看，本罪的主觀罪過形式應(yīng)當(dāng)是混合過錯。即，行為人對于違反疫情防控措施的行為是故意的，但對其行為造成的危害后果可能是故意，也可能是過失。同時，本罪的危害后果有實害結(jié)果和危險狀態(tài)兩種，對于危險狀態(tài)產(chǎn)生的主觀罪過形式只能是故意，過失導(dǎo)致危險狀態(tài)產(chǎn)生的不構(gòu)成犯罪。
四、“知情不舉”能否被認(rèn)定共犯？
該問題緣起于全國首起新冠疫情期間因“知情不舉”而被以涉嫌“以危險方法危害公共安全罪”刑事立案的案件。根據(jù)2月3日廣東省汕頭市公安局澄海分局發(fā)布的警情通報，來自湖北的楊某麗在出現(xiàn)咳嗽、發(fā)熱等癥狀，后被確診為新冠肺炎患者，其本人、親屬及知情人，因沒有主動報告并拒絕配合防控措施，被當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)以涉嫌以危險方式危害公共安全罪予以立案偵查，采取相關(guān)措施，并隔離收治。
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通報的案情顯示，本案除確診患者楊某麗之外，另外三名知情人亦被立案，被認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。而該三名知情人被認(rèn)定參與的主要犯罪事實為“明知楊某麗出現(xiàn)癥狀，沒有主動向所在鎮(zhèn)（街道）報告，并配合做好防控工作?！?/span>
另外，西安市碑林區(qū)新冠肺炎疫情防控指揮部《關(guān)于依法嚴(yán)厲懲處隱瞞真相知情不舉違法犯罪行為的通告》中規(guī)定：“……如未按規(guī)定報告或者隱瞞真相、知情不舉，造成疫情蔓延傳播等后果，構(gòu)成違法犯罪的，將依法從嚴(yán)追究法律責(zé)任?！?/span>
“知情不舉”人員被認(rèn)定以危險方法危害公共安全罪共犯是否合理？《通告》中“知情不舉”在何種情形又可能會被認(rèn)定違法犯罪？已有的法律規(guī)范并未對此問題作出專門規(guī)定。疫情當(dāng)前，知情不舉固然有錯，但其是否需要納入刑事法律的評價范圍，還是要回歸到主觀認(rèn)知、作為義務(wù)等犯罪構(gòu)成要件的判斷，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來進行具體考量：
第一，準(zhǔn)確把握“知情不舉”的主觀明知程度。具體到當(dāng)前疫情，就是要考量行為人主觀上對自身行為的明知程度。具體到當(dāng)前疫情，明知出現(xiàn)癥狀并不意味著明知就是新冠肺炎患者，沒有主動向所在鎮(zhèn)（街道）報告亦并不意味希望或放任對病毒的傳播。另外，患者身邊人“知情不舉”與患者自身“隱瞞不報”存在本質(zhì)差異，兩者對于結(jié)果原因力并不具有等價性。若將“知情不舉”等價于“隱瞞不報”，有責(zé)任轉(zhuǎn)嫁之嫌，導(dǎo)致刑事打擊面失去邊界。
第二，準(zhǔn)確認(rèn)定“知情不舉”的人是否有主動告知的義務(wù)來源?！爸椴慌e”從行為的舉止性來看屬于不作為，而不作為若要構(gòu)成刑法犯罪， 首先要對行為主體賦予相應(yīng)的作為義務(wù)。根據(jù)我國刑法目前的通說，不作為犯的義務(wù)來源通常有四種，即法律規(guī)定的、職業(yè)或業(yè)務(wù)要求的、法律行為引起的或先前行為引起的作為義務(wù)
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。而具體到疫情期間，根據(jù)我國《傳染病防治法》第12條的規(guī)定，一切單位和個人，必須接受疾病預(yù)防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預(yù)防、控制措施，如實提供有關(guān)情況。而此條規(guī)定只是規(guī)定了個人在面對有關(guān)機構(gòu)采取的疫情防控措施時有如實提供有關(guān)情況的義務(wù)，并未賦予其主動、積極提供有關(guān)情況的作為義務(wù)。“知情不舉”的行為人是否有一定要主動告知、積極報告的作為義務(wù)，目前并無明確依據(jù)。因而，對“知情不舉”的行為人以不作為犯罪追究其刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)慎重。
第三，對親屬間“知情不舉”的是否認(rèn)定共犯，更需要慎重對待。刑法不光是冷冰冰的，還應(yīng)有慈父的面孔?！坝H親相隱不為罪”，這是中華法系的優(yōu)秀文化遺傳，也是刑法人性化的體現(xiàn)。保護親人乃人之本性，對于親屬之間的“知情不舉”乃至“協(xié)助隱瞞”，即使客觀上對患病親屬違反疫情防控起了促進作用，但只要沒有超出社會相當(dāng)性的范圍，認(rèn)定共犯還是需要審慎對待。
第四，如果行為人具有主動協(xié)助病患瞞報、幫助病患脫離監(jiān)管隔離、主動將病患帶入公共場所等行為，則已超出本文所討論的“知情不舉”范圍，此種情形，確有可能構(gòu)成作為型的以危險方法危害公共安全罪（幫助犯）。
結(jié)語：“依法嚴(yán)懲”刑事政策之下應(yīng)堅守哪些司法底線？
疫情當(dāng)前，防控是頭等大事。這段時期內(nèi)，違反疫情防控的犯罪行為更是難以被容忍的。2020年《意見》采取了“依法嚴(yán)懲”刑事政策，辯證看來，“嚴(yán)懲”是手段，即對于在疫情防控期間實施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量，體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求。而“依法”則是底線，堅守犯罪構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)，不任意進行主觀推定，不隨意擴大刑事打擊面，仍是司法者應(yīng)當(dāng)堅守的底線。
[1]
參見《全國檢察機關(guān)辦理涉疫情防控刑事案件情況》，網(wǎng)址：
https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202003/t20200312_456291.shtml
，訪問日期2020年3月12日。
[2]
參見姚艷姣：《疫情期間19名涉嫌危害公共安全犯罪梳理》，載“刑事實務(wù)”微信公眾號2020年2月7日刊。
[3]
2003年5月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條：“故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五條第二款的規(guī)定，按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰”。
[4]
李翔：《“兩高兩部”<意見>司法適用解析》，載“ 刑事疑案與刑法解釋
” 微信公眾號2020年2月12日刊。
[5]
李文峰：《準(zhǔn)確適用妨害傳染病防治罪 依法嚴(yán)懲抗拒疫情防控措施犯罪》，載《檢察日報》2020年2月12日刊。
[6]
參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》（下），中國方正出版社2013年第5版，第1343頁。
[7]
參見張明楷著：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第1120頁。
[8]
參見《汕頭一患者確診前有癥狀未主動報告，4人被立案偵查隔離收治》，載
https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5759260
。
[9]
參見陳興良主編：《刑法總論精釋（上）》（第三版），人民法院出版社2016年版，第170、171頁。
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