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2017 年5月12日、13日，上海律協(xié)律師學院、建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會聯(lián)合舉辦建設工程法律實務培訓班，邀請江蘇省高級人民法院民一庭審判長、綜合組組長潘軍鋒法官、上海市高級人民法院張心全法官、北京市中倫（上海）律師事務所合伙人周蘭萍律師、上海瀛泰律師事務所合伙人王同海律師、上海政君律師事務所主任魯宏律師作為本次培訓班嘉賓。此次講座由上海律協(xié)建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會主任、上海建領城達律師事務所主任周吉高律師主持并參與專家研討問答環(huán)節(jié)。
本次培訓的內(nèi)容主要包括各地法院建設工程司法審判實務、建設工程的疑難問題以及PPP相關法律問題。其中，王同海律師主講“施工單位在工程款回收相關方式中的法律實務”、魯宏律師主講“建設工程債務糾紛中的以房抵債問題述要”、周蘭萍律師主講“PPP項目案例解析”。
一、王同海律師：施工單位在工程款回收相關方式中的法律實務
工程款按照階段可以分為預付款、進度款、竣工結(jié)算款、質(zhì)保金。支付方式上有現(xiàn)金支付（最保險、最基本、最有效的方式）、以房抵債（發(fā)包人以轉(zhuǎn)讓物權(quán)折抵工程款，交易成本過高且回收周期過長、市場價值波動風險較大）以及債權(quán)融資三種方式。
其中，債權(quán)融資指債權(quán)人以應收工程款債權(quán)出讓的方式獲得變現(xiàn)。因為需要借助金融工具，由債務人深度參與，故債券融資依賴債務人資信和負債能力。債權(quán)融資形式上包括融資保理（應收賬款保理）、信托融資（集合資金信托計劃投資債權(quán)）、資產(chǎn)管理計劃（以應收款為標的資產(chǎn)的基金投資）、ABS（應收賬款資產(chǎn)證券化）以及其他方式。
債權(quán)融資的必要性。承包人可以獲得“工程款”，解決資金流動性或壞賬問題，避免工程施工合同糾紛，緩解發(fā)包人的資金壓力。
債權(quán)融資的可行性。以應收賬款為標的資產(chǎn)的金融及類金融產(chǎn)品，在法律上具有可行性。承包人雖為融資人，若不承擔過多費用及風險，具有積極性。發(fā)包人利用自身及承包人的信用，實現(xiàn)資金融通，緩解資金壓力。
（一）融資保理（應收賬款保理）
1、應收工程款保理的概念
保理融資為購買應收賬款，屬于保理下的一項業(yè)務。保理融資具體是指債權(quán)人于截止債權(quán)轉(zhuǎn)讓日之前尚未到期的應收賬款本金以及之后所產(chǎn)生的各種權(quán)利和權(quán)益全部轉(zhuǎn)讓到保理人享有，由保理人提供一般不超過應收賬款額度的融資金額。
（1）有追索權(quán)的保理和無追索權(quán)的保理。所謂有追索權(quán)就是將應收賬款轉(zhuǎn)給保理人，如果保理人無法收回款，則可以向債權(quán)人退款，再將應收賬款反轉(zhuǎn)給債權(quán)人。所謂無追索權(quán)保理，又稱買斷型或非回購型的保理，只要銀行或者保理人受讓這個債權(quán)就放棄對債權(quán)人追索的權(quán)利。
（2）預付保理和到期保理。預付保理是預先支付一定比例款項的保理。
（3）公開型保理和隱蔽型保理，俗稱明保理和暗保理。明保理是指施工單位把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行或者保理人，需告知債務人（業(yè)主）。而暗保理則不需要告知債務人（業(yè)主）。
（4）現(xiàn)有債權(quán)保理和未來債權(quán)保理。所謂未來債權(quán)的保理，涉及到應收賬款的確認，只要確定了就可以納入保理的范疇，可以簽類似預約協(xié)議，把整個未來的應收賬款都納入到保理中，然后由保理人分期來支付款項。工程進度款是分期支付的，融資的時候工程可能只是±00線以下，若此時已經(jīng)開始保理融資，后續(xù)的進度款債權(quán)實際沒有產(chǎn)生，雖然銀監(jiān)會規(guī)定，未來債權(quán)不能做保理，但是，實際上商業(yè)保理公司就此可以做未來債權(quán)保理。
2、工程款保理融資的結(jié)構(gòu)
（1）發(fā)包人和承包人之間的基礎合同是建設工程施工合同。同時，雙方還要簽訂關于融資成本應由發(fā)包人承擔的普通協(xié)議。融資當中所產(chǎn)生的成本以及利息甚至稅金，發(fā)包人都應該支付給承包人（實際操作中以增加工程款的名義來付給承包人），承包人再付給銀行或管理商作為融資成本。
（2）施工單位和銀行之間有兩層關系：一是要把債權(quán)轉(zhuǎn)讓；二是保理服務合同。保理服務合同的內(nèi)容有收費、回購、追索等事項。
（3）發(fā)包人跟銀行之間是參與債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的關系。發(fā)包人作為債務人應把債權(quán)作為明確的、有效的、合法的債權(quán)來參與確認。同時，發(fā)包人應該要提供相應的征信措施給銀行。
3、保理融資的基本流程
（1）核定額度。銀行在受理債權(quán)人融資申請后，審批給予其一定的保理額度（授信額度）。
（2）確認每期的應收賬款金額。債權(quán)人和債務人確認總包合同項下發(fā)生的當期應收賬款金額。
（3）轉(zhuǎn)讓應收賬款并告知。債權(quán)人按應收賬款金額開具發(fā)票，填具應收賬款轉(zhuǎn)讓通知書交于銀行，然后銀行簽具通知函送達債務人。
（4）支付費用。債務人/債權(quán)人根據(jù)保理融資文件的要求，及時支付保理費和保理單據(jù)處理費、保理融資利息和費用等。
（5）發(fā)放融資款。銀行在全部手續(xù)辦妥后，向債權(quán)人按發(fā)票足額或部分發(fā)放融資款。
（6）到期付款。債務人在應收賬款到期日之前，按照保理融資文件的規(guī)定，直接將還款匯入銀行指定賬戶。
（二）信托融資
1、信托融資的概念
信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿，以自己的名義為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。應收工程款與信托的對接，是信托機構(gòu)將施工企業(yè)的應收工程款作為債權(quán)進行投資，向合格投資者募集資金后，受讓施工企業(yè)應收賬款并向施工企業(yè)提供融資款的過程。
2、應收工程款信托融資的結(jié)構(gòu)
債權(quán)人把債權(quán)交給信托公司，信托公司對信托計劃進行管理，將募集的資金支付給債權(quán)人，以獲得債權(quán)人交付的債權(quán)。通過信托計劃的運營管理，債權(quán)到期后債務人還本付息，信托公司再把收益分配給委托人。
3、應收工程款信托融資的基本流程
（1）信托機構(gòu)就應收款項目制作項目計劃書與認購書；
（2）合格投資人認購單一資金計劃財產(chǎn)份額；
（3）信托計劃成立后，信托管理人將募集的資金購買應收工程款債權(quán)；
（4）應收債權(quán)到期后，債務人向信托計劃進行還本付息；
（5）信托管理人收取約定比例管理費用；
（6）投資人分配信托收益。
（三）應收款保理服務和信托的合同體系
1、保理服務合同：包括綜合授信合同以及附件。
2、應收賬款的轉(zhuǎn)讓合同：適用于保理和信托服務，債權(quán)人把應收賬款轉(zhuǎn)讓給保理機構(gòu)或信托公司，原則上是債權(quán)人、債務人以及融資方都應該參與的。
3、應收賬款轉(zhuǎn)讓登記協(xié)議：把應收賬款轉(zhuǎn)讓登記到央行的征信中心系統(tǒng)中，產(chǎn)生對抗第三人的效力。
4、債權(quán)債務的確認書：一般通過債權(quán)債務的確認書來實現(xiàn)債務人對債權(quán)的確認。
5、擔保合同：主要是出示給保理機構(gòu)或信托公司的，擔保人可以由債務人、債權(quán)人和第三方承擔。
6、保管協(xié)議或資金托管合同：有（由？）保管銀行與保理機構(gòu)或信托公司簽訂。如為實現(xiàn)信托計劃與信托公司固有財產(chǎn)的隔離，信托公司的合規(guī)性要求必須有保管機構(gòu)，工程款的給付也是通過保管銀行進行的。
7、保障金認購協(xié)議：主要是針對信托公司，使其達到銀監(jiān)會對信托保障金的要求。
8、融資合作協(xié)議及基礎合同補充協(xié)議：債權(quán)人和債務人簽訂的，會對施工合同作一定程度的修改。
（四）合同體系審核要點
1、應收賬款轉(zhuǎn)讓合同
（1）交易前應委托律師、審計等中介機構(gòu)進行全面盡職調(diào)查，以調(diào)查結(jié)果作為設定合同條款的參考之一。
（2）由于關聯(lián)文件較多，要確保其他文件均已經(jīng)各方確認生效，作為本協(xié)議生效條件。
（3）合同訂立后應進行應收賬款轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押登記。
（4）可將回購、差額補足（保理則為行使追索權(quán)）的前提條件設定為，第一還款人到期未還款，擔保人經(jīng)新債權(quán)人催告后不履行擔保義務。
（5）債務人超額返還債務的余款返還。
（6）信托費用（保理費用）的最終承擔方。
（7）工程款作為應收賬款轉(zhuǎn)讓時，《合同法》規(guī)定的工程款優(yōu)先受償權(quán)是否一并轉(zhuǎn)讓。
2、應收賬款轉(zhuǎn)讓（質(zhì)押）登記協(xié)議
確認待登記的標的債權(quán)、確認信息披露情況（債權(quán)人資料、債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同）、確認轉(zhuǎn)讓（質(zhì)押）登記條件、確認轉(zhuǎn)讓（質(zhì)押）登記期限、三方對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的確認和承諾展期的約定。
3、債權(quán)債務確認書
（1）債權(quán)人、債務人、保理商（銀行）共同簽訂。
（2）融資款付款時間及債務人履行債務日期（支付計劃）。
（3）確定債權(quán)范圍。
（4）確認債權(quán)不存在瑕疵（對外擔保、債務人不得行使質(zhì)量抗辯、標的債權(quán)不會因債權(quán)人與債務人之間其他債權(quán)債務的抵消而清償?shù)龋?span>
（5）確認還款人順序。
（6）排除債務人付款的其他條件。
（7）新債權(quán)人可提前要求債務人履行債務的條件。
（8）強制執(zhí)行公證（可選）。
4、擔保合同
（1）包含債權(quán)人、債務人、第三方和銀行簽訂的《最高額保證合同》或《最高額擔保合同》。
（2）主合同債權(quán)范圍。
（3）保證方式（補充、連帶、抵押等）。
（4）保證范圍是否包含債權(quán)以外的違約金、損害賠償金、債權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)而支付的各項費用等。
（5）對保證人的財務監(jiān)管（可選）。
（6）承擔保證責任的前提（債務人未按支付計劃付款、違反主合同義務、破產(chǎn)等）。
（7）保證人的追償權(quán)。
5、保管協(xié)議或托管協(xié)議
（1）明確銀行提供的監(jiān)管賬戶賬號。
（2）明確賬戶設立目的。
（3）明確賬戶中資金使用權(quán)限及授權(quán)方式。
（4）明確保管/托管起止時間。
（5）明確保管/托管費用。
（6）可約定是否使用專用章、取款密押公式等。
6、保障基金認購協(xié)議
（1）確保保障基金的認購符合《信托業(yè)保障基金管理辦法》、《中國銀監(jiān)會辦公廳關于做好信托業(yè)保障基金籌集和管理等有關具體事項的通知》等相關制度的規(guī)定。
（2）確定保障基金金額。
（3）確定支付時間和支付方式。
（4）明確未足額繳納認購基金金額的責任分擔。
（5）明確保障基金的收益分配和結(jié)算。
7、融資合作協(xié)議書（基礎合同的補充協(xié)議）
（1）確定融資方式。
（2）對融資模式進行架構(gòu)，應注意程序的合規(guī)性，同時應在不提高風險的前提下，避免不合理的架構(gòu)導致的超額繳稅。建議協(xié)議的制定要有雙方財務、律師、會計師、稅務師的共同參與。
（3）明確債權(quán)、還款時間、支付方式、償還順序以及債務人不能按月還款的違約責任。
（4）擔保人的選擇。
（5）融資成本的負擔。需要進行區(qū)分，如果是由于發(fā)包人的原因欠付工程款，導致承包人不得不進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓融資的，融資成本應全部由發(fā)包方承擔。反之，則可以雙方協(xié)商融資成本的承擔比例。
（6）承包人應在協(xié)議中明確對發(fā)包人，尤其是對項目公司有進行財務監(jiān)管的權(quán)利。如有必要，可以在規(guī)定時間內(nèi)要求對項目進行審計。
（7）因發(fā)包人的原因?qū)е卤＠順I(yè)務受阻時，發(fā)包人的違約責任。
（五）應收工程款保理或信托融資中施工企業(yè)面臨的主要問題和應對
1、標的資產(chǎn)——應收工程款的合法有效性
（1）應收款作為標的資產(chǎn)一般條件為合法、有效。
（2）應收賬款違法或無效，則債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效，保理融資服務合同及應收賬款轉(zhuǎn)讓合同等無效。無論債務人及擔保人此前作何承諾，保理款及投資款均會被立即追回或付清。
2、標的資產(chǎn)——黑白合同
湖北省高級人民法院的意見認為，經(jīng)過招投標程序訂立的工程合同，不區(qū)分必須招標項目還是非必須招標項目，也不區(qū)分中標的備案合同是否有效，一律以中標備案合同為結(jié)算依據(jù)。
北京市高級人民法院、廣東省高級人民法院、浙江省高級人民法院意見認為，經(jīng)過招投標程序訂立的工程合同，不區(qū)分必須招標項目還是非必須招標項目，以合法有效的中標備案合同為依據(jù)。中標備案合同無效時，以實際履行合同為依據(jù)。
安徽省高級人民法院意見認為，經(jīng)過招投標程序訂立的工程合同，區(qū)分必須招標項目還是非必須招標項目，非必須招標項目以實際履行合同為依據(jù)，必須招標項目以合法有效的中標備案合同為依據(jù)，中標備案合同無效的，以實際履行合同為依據(jù)。
（六）適合融資的項目（主體）標準
1、債務人的資質(zhì)優(yōu)于債權(quán)人的資質(zhì)；
2、政府項目優(yōu)于民間項目，尤其是基礎設施項目，或者政府投資的項目；
3、國企和公眾公司優(yōu)于一般公司。
（七）應收工程款成為標的資產(chǎn)的相關確認
1、哪些階段的工程款可以成為標的資產(chǎn)
進度款、結(jié)算款較宜成為標的資產(chǎn)，預付款、質(zhì)保金不宜成為標的資產(chǎn)。
2、工程款付款期限的確認
可以按月度、時間節(jié)點、形象進度、條件成就、支付分解表等定期審核付款。
3、工程款付款金額的確認
債務人確定應收工程款金額，應提供已完成工程量及價款審核單、竣工結(jié)算單等，并開具發(fā)票。按工程節(jié)點核定工程款的，放款前的應收款金額必須是確定和轉(zhuǎn)讓完畢，且無異議。
二、魯宏律師：建設工程債務糾紛中的以房抵債問題述要
（一）現(xiàn)狀
以房抵債實務當中一般有三種情況：一是要求先簽署一個商品房預售合同，將來工程款未按約支付時以工程款抵房；二是開發(fā)商對房屋銷售的前景估論，在簽訂施工合同時，承包人承諾以部分工程款購買房屋；三是當開發(fā)真正陷入資金困境，沒有能力支付已到期的結(jié)算款，約定以房抵債。
（二）存在的問題
對承包人而言，主要的問題是當糾紛發(fā)生時，如何看待以房抵債的效力，并相應地采取行動。對發(fā)包人而言，主要的問題是對承包人主張權(quán)利時如何進行抗辯。但是，我國目前法律中對此并無規(guī)定。
（三）學說——以房抵債的性質(zhì)
1、代物清償
（1）概念：債權(quán)人受領他種給付以代原定給付而使合同關系消滅。
（2）特點：實踐性。
（3）分析：債務履行期屆滿后的以房抵債協(xié)議屬于代物清償，其中尚未發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的則不生效。房屋未過戶，以房抵債協(xié)議便未生效，承包人無權(quán)要求交房過戶，發(fā)包人亦可以此為由抗辯。
2、流押
（1）概念：《物權(quán)法》第一百八十六條。
（2）特點：法律明確規(guī)定無效。
（3）分析：債務履行期屆滿前的以房抵債協(xié)議本質(zhì)上與流押一致，均事先約定以物抵債，可能造成折抵物價值嚴重低估。以房抵債協(xié)議便無效，承包人自然喪失要求交房過戶之請求權(quán)基礎。
3、讓與擔保
（1）概念：將擔保標的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給擔保權(quán)人，債務清償后，再返還給原主。債務不清償，擔保權(quán)人可就標的物受償。
（2）特點：法無明文規(guī)定，一般無效。
（3）分析：已辦理過戶登記并約定債務清償?shù)靡曰刭彽囊苑康謧c讓與擔保極為相似。
4、債的變更
（1）概念：以消滅舊債為目的而成立新債的行為。
（2）特點：舊債消滅、諾成性。
（3）分析：債務履行期屆滿后的以房抵債若明確約定原債（工程款債務）消滅，只履行新債（房屋買賣合同之債），其性質(zhì)屬于債的變更。舊債已滅，僅能要求履行新債，發(fā)包人亦得以此抗辯。而基于諾成性，承包人有權(quán)請求登記過戶。
5、新債清償
（1）概念：亦稱間接給付，如因清償金錢之債而交付等額票據(jù)。
（2）特點：諾成性。
（3）分析：除非特別約定舊債消滅（此事屬于債的變更），除非特別約定舊債消滅（此時屬于債的變更），債務履行期屆滿后的以房抵債一般屬于新債清償。新債到期前，不得請求履行舊債。新債到期后，債權(quán)人方可請求履行舊債。
（四）實務觀點
1、認定構(gòu)成流押
江蘇省高級人民法院及2015年12月24日，最高人民法院民二庭庭長楊麗萍“最高人民法院關于當前民事審判工作中的若干具體問題”的講話，都認為構(gòu)成流押。債務履行期屆滿前，預先做抵押的安排，本質(zhì)上與以物抵債的流押沒有區(qū)別，這樣的約定是無效的。各省都有類似的判例，2011年河南省高級人民法院、海南省高級人民法院、山東省青島市中級人民法院的觀點跟最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條實際上是契合的，背后的依據(jù)是流押無效以后應當根據(jù)原始的法律關系判斷。
但也有反例。如果合同條款當中存在清算約定，或者沒有明確約定物權(quán)直接歸債權(quán)人所有，而是根據(jù)雙方當事人在債務履行時的市場情況去折價，則是是有效的。
2、認定構(gòu)成讓與擔保
江蘇省高級人民法院有規(guī)定，《物權(quán)法》沒有對讓與擔保作出規(guī)定，債權(quán)人如果據(jù)此主張，應不予支持。若一旦形成讓與擔保，一方已經(jīng)取得了不動產(chǎn)權(quán)證后，另一方反悔再要求取回，一般認為該權(quán)利已無法取回。
3、認定代物清償
此類情況較多見。很多法院對此類問題的做法都是債務清償屆滿后就認為是代物清償，是實踐性的。
三、周蘭萍律師：PPP項目案例解析
（一）PPP項目的現(xiàn)狀
1、政府對PPP項目的推動
（1）立法層面上的推動。前期是發(fā)改委推特殊經(jīng)營法，財政推PPP法。在去年年底，國務院法制辦接受了兩法合一的立法工作，有望出臺行政法規(guī)《基礎設施和公共服務項目引入社會資本條例》，提高關于PPP項目的法律效力。2017年政府工作報告也提到深化政府和社會資本(PPP)合作，完善相關價格、稅費等優(yōu)惠政策，政府要帶頭講誠信，決不能隨意改變約定、“新官不理舊賬”。
（2）對于農(nóng)業(yè)和幸福產(chǎn)業(yè)領域PPP項目的推動。財政部即將推出的第四批示范項目的重點在于農(nóng)業(yè)和幸福產(chǎn)業(yè)，在國家層面對這些產(chǎn)業(yè)領域進行支持鼓勵。
2、綜合開發(fā)項目的增加
市場對綜合開發(fā)項目的需求較前三年增加。旅游類的項目和城鎮(zhèn)綜合開發(fā)的項目增幅加大，反映了市場本身的改變。
3、“PPP+土地”、“PPP+綜合開發(fā)/特色小鎮(zhèn)”項目增多帶來的挑戰(zhàn)
（1）項目綜合性強，對社會資本集成能力要求高。
（2）項目多涉及土地問題，合規(guī)風險大。
（3）項目規(guī)模大，資金需求量大，金融機構(gòu)的身份轉(zhuǎn)變難。
（二）真假PPP項目的識別
1、對現(xiàn)階段PPP模式的認識
（1）按效付費，風險共擔，利益共享，是這一輪PPP項目的核心原則。相比過去，更加明確提出社會資本要和政府分擔風險，社會資本一定要有運營管理能力。
（2）PPP模式與政府購買服務模式存在差異。
2、識別真假PPP的標準（參照示范項目評價標準）
（1）主體標準
有下列情形之一的，不再列為備選項目：國有企業(yè)或融資平臺公司作為政府方簽署PPP項目合同的。未按國辦發(fā)〔2015〕42號文要求剝離政府性債務、并承諾不再承擔融資平臺職能的本地融資平臺公司作為社會資本方的。
另外，主體方面有兩個特殊問題：一是PPP項目合同的核心文件的簽約安排和簽約的主體；二是社會資本和項目公司對政府方分別應承擔的責任。
（2）客體標準
有下列情形之一的，不再列為備選項目：適用領域不屬于公共產(chǎn)品或公共服務領域的。運作方式采用建設-移交（BT）方式實施的。合作期限（含建設期在內(nèi)）低于10年的。采用固定回報、回購安排、明股實債等方式進行變相融資的。
律師審查的重點應在于PPP項目中有無相應的績效安排，來確保無固定回報。《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》國辦發(fā)〔2015〕42號規(guī)定“政府和社會資本合作模式（Public-Private Partnership）是公共服務供給機制的重大創(chuàng)新，即政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責權(quán)關系，由社會資本提供公共服務，政府依據(jù)公共服務績效評價結(jié)果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益?！?span>
（3）程序標準
有下列情形之一的，不再列為備選項目：項目不符合城市總體規(guī)劃和各類專項規(guī)劃的。新建項目未按規(guī)定程序完成可行性研究、立項等項目前期工作的。未按財政部相關規(guī)定開展物有所值評價或財政承受能力論證的。已進入采購階段或執(zhí)行階段的項目，未按政府采購相關規(guī)定選擇社會資本合作方的。
PPP模式審批流程為PPP模式論證、入庫管理、實施方案審批和項目采購。《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》財金（2016）92號規(guī)定“對于納入PPP目開發(fā)目錄的項目，項目實施機構(gòu)應根據(jù)物有所值評價和財政承受能力論證報告審核結(jié)果完善項目實施方案，報本級人民政府審核。本級人民政府審核同意后，由項目實施機構(gòu)按照政府采購管理相關規(guī)定，依法組織開展社會資本方采購工作。”而《預算法》第十三條規(guī)定“各級政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批 準的預算為依據(jù)，未列入預算的不得支出”。需要明確的是，如果沒有入庫，原則上不得進入各地的目錄，也不得通過預算來列支。
PPP項目的采購方式有公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購和競爭性磋商，前四者是按照政府采購法及74號令執(zhí)行的。由于公開招標、競爭性談判、標準招標、單一來源采購這四種方式是政府采購法里有的，所以要對《政府采購法》非常熟悉。而對于競爭性磋商，因為只出現(xiàn)于財政部的政策性文件中，至今未得到發(fā)改委的認可，在向客戶提示風險時要引起注意。公開招標主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項目。
《招標投標法實施條例》中規(guī)定已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供的可以不進行招標。那么采用招標以外的其他方式選定投資人的，是否可以不經(jīng)二次招標？
財金[2016]90號《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》中規(guī)定“對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標?！?span>
（三）綜合開發(fā)PPP項目中的一些要點
1、“PPP+土地”現(xiàn)行政策的理解與應用
PPP土地的兩大分類：一是PPP+自身建設用地，即PPP自身公益性的土地；二是PPP+綜合開發(fā)用地，即通過土地的開發(fā)運用來保障收益的平穩(wěn)。
財政部等19個部委聯(lián)合出臺的《關于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設的通知》中規(guī)定“依法需要以招標拍賣掛牌方式供應土地使用權(quán)的宗地或地塊，在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓（出租）合同、開展用地供后監(jiān)管的前提下，可將通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環(huán)節(jié)合并實施”，“ 不得直接以PPP項目為單位打包或成片供應土地”。
2、標準廠房項目能否以PPP模式實施
《關于推進開發(fā)性金融支持小城鎮(zhèn)建設的通知》提到的支持促進小城鎮(zhèn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的配套設施建設中包括了標準廠房。
3、城鎮(zhèn)綜合開發(fā)PPP項目的績效考核機制的設置
（1）明確績效考核標準。
（2）考核貫穿項目全生命周期。
（3）確定績效考核管理方法。
（4）考核結(jié)果作為付費或調(diào)價依據(jù)。
（5）設置考核爭議解決機制。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)建筑工程與基礎設施業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：徐赟琪 上海建領城達律師事務所
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