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在中美貿(mào)易摩擦下如何應(yīng)對美國訴訟？

2020年第09期    作者:鄒林林 丁林林 高瞻    閱讀 4,813 次

自從2018年初中美貿(mào)易摩擦開始以來，美國在許多領(lǐng)域加強對中國企業(yè)的限制或監(jiān)管。例如加強科技領(lǐng)域的出口管制、針對中國發(fā)布實體清單、對上市公司實施更嚴(yán)格的監(jiān)管要求。這些措施可能會大大增加中國公司在美國卷入訴訟的風(fēng)險。在民事領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)問題是美國關(guān)注的重點。美國總統(tǒng)特朗普多次指責(zé)中國以不公平的方式獲取美國的知識產(chǎn)權(quán)。

2018年12月，美國時任司法部副部長羅恩·羅森斯坦（Ron Rosenstein）宣稱：“在過去七年中，美國司法部指控的經(jīng)濟間諜活動案件中90%以上涉及中國。司法部三分之二以上的竊取商業(yè)秘密案件都與中國有關(guān)。” 同年，美國司法部宣布了其“中國行動專案”。根據(jù)司法部網(wǎng)站公布的部長會議的說法，其目的是“找出中國貿(mào)易盜竊的重點案件，確保我們有足夠的資源專門用于這些案件，并確保我們迅速有效地得出適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論”。

近年來，美國也在立法層面加深了知識產(chǎn)權(quán)保護的地位。例如，在2016年，美國的《商業(yè)秘密保護法案》（DTSA）首次在聯(lián)邦民事訴訟中引入了商業(yè)秘密盜用的訴由，并創(chuàng)設(shè)了新的補救辦法，包括主要針對進口商的單方面沒收條款。同時，美國媒體也開始聚焦這一問題。美國CNBC在2019年3月公布的一項調(diào)查結(jié)果顯示，五分之一的美國公司首席財務(wù)官認為中國公司在過去十年中竊取了他們公司的知識產(chǎn)權(quán)。由于中美兩大經(jīng)濟體在經(jīng)濟和科技領(lǐng)先地位的競爭日益激烈，中美兩國的企業(yè)都越發(fā)重視保護商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)。而上述這些高調(diào)的表態(tài)實際上正是競爭白熱化的體現(xiàn)。

1月15日，中美雙方簽署了《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（“協(xié)議”），即中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議。盡管該協(xié)議的簽署意味著貿(mào)易戰(zhàn)的緩和 ，但商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)保護力度在中美兩國將繼續(xù)加大已成定局。因此我們可以預(yù)見的是，在接下來的幾年，鑒于中美關(guān)系的不確定性，美國新政的出臺及政府和民間的關(guān)注將使得中國企業(yè)在美訴訟的風(fēng)險大大提升。

在此背景下，為了更好地應(yīng)對訴訟風(fēng)險，中國企業(yè)需未雨綢繆、知己知彼，了解中美訴訟的差異并掌握美國訴訟制度的特點。需要說明的是，在美國的聯(lián)邦制度下，涉及外國當(dāng)事人（如中國公司）的民事案件通常由聯(lián)邦法院管轄，其程序適用《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（“《規(guī)則》”），這也是下文討論的重點。不過，當(dāng)今各州的民事訴訟程序規(guī)則和《規(guī)則》的內(nèi)容也已經(jīng)相當(dāng)同質(zhì)化。

一、美國訴訟相較中國，賠償高昂且立案寬松

美國訴訟賠償高昂且立案寬松的特點使美國訴訟制度在企業(yè)中廣泛普及，這使得美國企業(yè)樂于將爭端和爭議付諸于訴訟。美國聯(lián)邦地區(qū)法院在2018年一共立案282,936件，這個數(shù)字并不高，但是州法院的立案數(shù)量則堪稱驚人。加利福尼亞州的高等法院（一審法院）在2017—2018年度一共立案超過610萬件，其中民事案件和家事案件超過120萬件，而該州人口為3900萬，約占美國總?cè)丝诘?2%。另一人口大州佛羅里達州（約2100萬人）的巡回法院和郡法院在該年度共立案超過340萬件，其中民事和家事案件超過250萬件。作為對比，中國各級法院在2018年度共受理案件2800萬件。美國企業(yè)樂于訴訟得益于以下兩個原因：

（一）原告可以請求高昂的賠償

美國民事案件的賠償金額總體較高，除直接損失和間接損失的賠償外，懲罰性賠償也是人們津津樂道的。例如，2月16日，經(jīng)過在美國法院歷時三年的訴訟，摩托羅拉指控中國公司海能達竊取商業(yè)機密的案件終于迎來了一審判決，美國法院判決海能達向摩托羅拉系統(tǒng)賠付總計達7.65億美元的賠償金，其中約4.18億美元為懲罰性賠償。中國在2019年修訂《反不正當(dāng)競爭法》以后，在侵犯商業(yè)秘密案件中也引入了懲罰性賠償制度，規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的賠償金最高可達實際損失的五倍。

（二）原告在法院立案的標(biāo)準(zhǔn)較為寬松

在立案標(biāo)準(zhǔn)方面，中美法律存在很大差異。根據(jù)中國《民事訴訟法》的要求，法院受理案件的前提是原告的主張應(yīng)該有明確的法律依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》則進一步明確，原告應(yīng)當(dāng)掌握切實的證據(jù)。也就是說，原告的主張是否有法律依據(jù)，以及原告是否掌握相關(guān)證據(jù)，是立案的先決條件之一。人們普遍感覺，在中國存在立案難的現(xiàn)象。

相比而言，在美國的民事訴訟制度中，原告的主張有沒有法律依據(jù)甚至不是法院立案的必要條件。因為，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》允許原告的主張在現(xiàn)行法律下沒有依據(jù)，只要是對現(xiàn)行法的修訂或新法創(chuàng)制有利，這同樣可作為一種“依據(jù)”。另外，《規(guī)則》在證據(jù)要求上也極為寬松，如果原告對其主張暫未掌握證據(jù)，可以通過“進一步調(diào)查或發(fā)現(xiàn)”——即下文提到的證據(jù)開示——從被告那里取得證據(jù)。據(jù)此，原告在立案階段并不需要掌握實質(zhì)證據(jù)，而是可以通過證據(jù)開示從對方手里獲取證據(jù)。顯然，《規(guī)則》下的立案標(biāo)準(zhǔn)比中國《民事訴訟法》寬松不少。

二、證據(jù)開示制度帶來的挑戰(zhàn)

證據(jù)開示是英美法系下一項獨特的制度，由于中國公司不熟悉證據(jù)開示制度，容易在這個問題上陷入被動，甚至招致法庭制裁（詳見下文）。證據(jù)開示制度的核心是要求訴訟當(dāng)事人向?qū)Ψ教峁┤魏闻c其主張或抗辯有關(guān)的事項，除非有關(guān)事項受到律師-客戶特權(quán)的保護而免于提供。

開示程序在正式開庭前就開始了，這能夠讓雙方充分接觸證據(jù)，使事實調(diào)查在開庭之前就充分展開，令當(dāng)事人和律師能夠最大限度地還原案件相關(guān)的事實。在實踐中，原告首先利用美國法院在立案階段不要求原告掌握實質(zhì)性證據(jù)這一點先發(fā)制人地提起訴訟，再利用證據(jù)開示這件武器，迫使被告提交所有和案件相關(guān)的材料，其中就極有可能包括一些決定性的證據(jù)。

進一步說，在立案標(biāo)準(zhǔn)寬松的前提下推行證據(jù)開示這一制度，使得原告省去了很多自行收集證據(jù)的精力，依賴被告提供的材料來論證己方的主張。相比之下，中國的訴訟沒有這樣的證據(jù)開示制度，甚至出現(xiàn)中國律師持法院開具的調(diào)查令赴銀行調(diào)取流水，卻被銀行拒絕。這樣的取證困難在證據(jù)開示制度的保證下很少發(fā)生。

需要注意的是，和中國法院在民事訴訟中享有的廣泛權(quán)力相比，美國法院在民事訴訟中的地位雖然相對消極，訴訟程序多由當(dāng)事人主導(dǎo)推動，這并不意味著訴訟當(dāng)事人可以無視對方的程序要求或申請?？赡苁且驗橹袊袷略V訟制度中沒有完善的庭前證據(jù)交換制度，也可能是出于其他原因，美國的證據(jù)開示經(jīng)常得不到中國當(dāng)事人應(yīng)有的重視，錯過法院規(guī)定的開示期限甚至故意刪除證據(jù)等問題時有發(fā)生，使得己方在訴訟開始前就陷入被動。

（一）什么是證據(jù)開示？不遵守證據(jù)開示命令有什么后果？

美國的法律原則上要求當(dāng)事人提交其所掌握的所有和案件相關(guān)的資料，除非該資料受到律師-客戶特權(quán)的保護。雖然《規(guī)則》屢經(jīng)修訂，總體而言美國訴訟中的開示范圍仍然極其廣泛。開庭之前的證據(jù)開示工作量同樣很大。例如，在一起合同違約糾紛中，除了合同文本、違約事實和抗辯事由等事項必須開示，合同談判、起草和履行過程中海量的文書和郵件往來一般也被認為是與案件相關(guān)的，因此也必須開示。在實務(wù)中，律師往往要逐個閱看數(shù)萬乃至數(shù)十萬個文件，尋找與案件有關(guān)的文件加以提交，即使最后僅有幾份文件被采納為證據(jù)并最終決定案件的走向。

在《規(guī)則》下，證據(jù)開示可采取多種形式，包括：要求提交文件；要求調(diào)查；要求自認；質(zhì)詢；庭外證言和第三方傳票等。要而言之，證據(jù)開示的表現(xiàn)形式是由一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人或證人以書面或口頭形式進行盤問，或要求對方提供物證和書證。需要注意的是美國法院并不參與這些證據(jù)開示流程，而是由當(dāng)事人和律師來進行。中國公司往往對律師在證據(jù)開示過程中的重要作用認識不足。

如果訴訟一方在訴訟進行過程中，或是可以合理預(yù)見訴訟即將發(fā)生的時候，因故意或過失而毀滅證據(jù)，則法院可能對該方或其員工施加制裁。根據(jù)《規(guī)則》第37條，應(yīng)另一方的申請，法庭除可以發(fā)布強制開示命令外，還可對毀滅證據(jù)一方采取以下制裁措施：

1.金錢制裁

金錢制裁可以是補償性的，用以補償另一方發(fā)現(xiàn)此類行為并采取法律措施的額外費用，有時也可以是懲罰性的；

2.證據(jù)排除

對于毀滅證據(jù)一方提交的與該證據(jù)有關(guān)的證物或證言，法院可能不予采納；

3.針對該方做出不利推定

法院可能指示陪審團，針對毀滅證據(jù)的一方做出不利推定，這對案件結(jié)果可能是決定性的；

4.在最嚴(yán)重的情況下法庭甚至可以直接駁回原告的全部訴訟請求或針對被告進行缺席判決

這類當(dāng)事人往往通過故意的行為阻撓對方當(dāng)事人獲知訴訟相關(guān)的信息，例如持續(xù)拒絕提交文件、忽視法院命令和阻撓開示程序。

（二）中國法律會影響證據(jù)開示嗎？

根據(jù)《規(guī)則》第34條的規(guī)定，任何為一方當(dāng)事人占有、保管或控制的文件都可能被對方要求提供，文件位于美國境外并不構(gòu)成拒絕提供的正當(dāng)理由。但是，中國政府的立法也在規(guī)制著文件的跨境流動，這就使得當(dāng)事人還需小心翼翼遵守文件所在地的法律，防止因提供文件違反該等法律導(dǎo)致所在地政府的懲罰。具體而言，中國當(dāng)事人一般應(yīng)遵守以下法律：

1.《保守國家秘密法》

國家秘密在《保守國家秘密法》下并無明確定義，僅在其第九條羅列了若干類型，包括國家政治、軍事、外交、經(jīng)濟、社會、科技、安全和刑事調(diào)查方面的秘密事項。當(dāng)事人根據(jù)《規(guī)則》提交文件時，應(yīng)確保文件不屬于中國國家秘密。企業(yè)和政府在招商引資過程中的會議紀(jì)要、最終簽訂的招商引資協(xié)議，是否屬于國家秘密？再比如，企業(yè)從政府那里得到了一份未公開的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，甚至一名企業(yè)員工，由于其教育背景，他的電腦里可能儲存了涉及軍工、航天等領(lǐng)域的資料，這些文件又應(yīng)當(dāng)如何處理？這首先是一個中國法律問題，需要中國律師給出專業(yè)意見。由于涉及到美國的訴訟，對方當(dāng)事人還可能對此類文件的保留提出異議，這時又需要當(dāng)事人的中國律師和美國律師密切合作，通過專家證言等方式應(yīng)對對方的異議。

2.個人信息保護方面的法律

隨著《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》《信息安全技術(shù)、公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個人信息保護指南》和《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》等一批法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)的出臺，中國政府對個人信息的保護力度大大加強。《網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十六條第（五）項所列舉的個人信息包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等。當(dāng)事人在審查提交的文件時，應(yīng)使用技術(shù)手段隱去個人信息，僅提交剩余部分的文件。在實際案件中我們可能接觸到紛繁多樣的個人信息。在中國，仍有一些人通過按手印的方式簽訂合同，而手印中的指紋實際上屬于“個人生物識別信息”，這份合同應(yīng)該隱去手印后提交還是整體保留、不予提交呢？層出不窮的問題都是需要中美兩國律師通力合作來解決的。

3.《檔案法》

當(dāng)事人還應(yīng)核查本單位所保存的文件是否構(gòu)成《檔案法》意義上的檔案，因為保密檔案的出境必須經(jīng)過省級政府的檔案管理部門審查批準(zhǔn)。比如說，上市公司的審計檔案和審計底稿是否屬于保密檔案，這仍需要中國律師乃至審計師結(jié)合具體情況來判斷。

三、給中國公司的建議

由于同時牽涉到中美兩國的法律，證據(jù)開示對中國公司而言尤其不可小覷。采納以下建議可幫助中國公司從容應(yīng)對：

首先，為了配合在美訴訟的證據(jù)開示、避免招致毀滅證據(jù)帶來的嚴(yán)重后果，公司應(yīng)在可以合理預(yù)見潛在訴訟后的第一時間，向負有文件保留義務(wù)的個人（下稱“個人”）發(fā)出訴訟保留通知，告知其必須保留所有與訴訟事項有關(guān)的一切文件。

所謂的“文件”可以是以任何載體存儲的含有與訴訟相關(guān)信息的文件。因此，個人需要在證據(jù)開示前提供自己的紙質(zhì)文檔和電腦、手機等電子設(shè)備。在沒有進一步通知的情況下，訴訟保留義務(wù)是持續(xù)生效的，個人必須始終履行保留義務(wù)直至收到關(guān)于訴訟保留結(jié)束的通知，不得以任何形式刪除、篡改或毀滅與案件相關(guān)的文件。

為了達到保留文件并提交相關(guān)文件的目的，公司需要聘請專業(yè)的電子證據(jù)開示供應(yīng)商。這類公司的專業(yè)技術(shù)團隊有能力以美國法院認可的方式收集和保存數(shù)據(jù)，甚至可以恢復(fù)一部分被刪除的數(shù)據(jù)。作為獨立第三方，它們還經(jīng)常作為證人出庭。

其次，公司應(yīng)在發(fā)生潛在訴訟的時候及時審視IT政策，從公司層面確保不會因為自動刪除設(shè)定和超出郵箱容量等原因而導(dǎo)致文件被刪除以及證據(jù)毀滅。

針對目前流行的微信、釘釘和QQ等即時通信軟件，公司應(yīng)在平時促使員工在工作時使用企業(yè)版軟件，或至少單獨注冊工作專用的賬號，避免和私人賬號上的通信混淆。當(dāng)個人提交的電子設(shè)備中含有私人通信時，有可能發(fā)生該個人因為隱私等原因而不愿提交設(shè)備，進而給公司造成不必要的麻煩。

再次，由于訴訟在美國進行，而文件又大體位于中國境內(nèi)，因此中國公司需要同時在中美兩地聘用律師。中國律師負責(zé)在中國境內(nèi)對待開示的文件進行審閱，判斷哪些文件與訴訟相關(guān)并根據(jù)上文提到的中國法律進行審查，篩選中國法律禁止出境的文件。美國律師除負責(zé)案件實體內(nèi)容外，還需與中國律師密切交流證據(jù)開示前的文件審閱情況。最后，中國當(dāng)事人與美國律師之間的通訊聯(lián)絡(luò)也是受美國的律師-客戶特權(quán)保護的，因此，在跟律師交流過程中不應(yīng)有隱瞞，以便律師制定更好的訴訟策略。

鄒林林北京國楓（上海）律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)金融工具業(yè)務(wù)研究委員會委員，ACG中國區(qū)理事業(yè)務(wù)方向：跨境投資及并購、金融、合規(guī)

丁林林美國GT國際律師事務(wù)所合伙人業(yè)務(wù)方向：跨境訴訟、反腐合規(guī)、競爭法

高瞻

美國GT國際律師事務(wù)所律師

業(yè)務(wù)方向：跨境訴訟、公司業(yè)務(wù)、并購