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上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會、律師學(xué)院、黃浦區(qū)律師工作委員會在華東政法大學(xué)小禮堂聯(lián)合舉辦為期兩天的商事登記制度改革與律師實(shí)務(wù)論壇。2016年3月26日上午，論壇邀請了上海市高級人民法院民二庭的陳克法官擔(dān)任主講嘉賓，作了主題為“登記制度改革與公司案件的審理”的專題講座。上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會主任曹志龍律師擔(dān)任主持，副主任徐培龍律師和金冰一律師作為與會嘉賓跟陳克法官進(jìn)行了互動交流，近300名律師到場。
商事登記制度改革雖名為登記制度改革，實(shí)則對商事制度改革和商法的變革都有深遠(yuǎn)的影響，在司法實(shí)踐中對公司資本制度的理解和典型案件的具體法律適用都會涌現(xiàn)出一些新問題和新觀點(diǎn)。陳克法官首先從立法論上對公司資本制度的認(rèn)識談起，深入剖析改革的思考邏輯，再從解釋論上全面解讀改革對于涉及資本制度的公司案件審理中的新問題和新觀點(diǎn)，帶來了一場兼具法理基礎(chǔ)深度思辨與司法實(shí)踐實(shí)務(wù)分析的精彩講座。
一、立法論上如何理解公司資本制度
(一)公司資本制度貫穿始終而非僅存在于公司設(shè)立階段
公司本身是聚合資本進(jìn)行盈利的一種組織形式，股東向公司投入的股本就形成了公司資本，即公司經(jīng)營中對于相關(guān)利害關(guān)系人的責(zé)任財(cái)富的初始基礎(chǔ)。同時(shí)，股東基于向公司股本的投入而獲得了股東資格，從而獲得了剩余財(cái)產(chǎn)分割權(quán)、新股發(fā)行認(rèn)購權(quán)等股東權(quán)利。由于股東的出資行為，形成了股東與股東之間、股東與債權(quán)人之間的關(guān)系，這就是公司產(chǎn)生的基礎(chǔ)。公司資本制度可以理解為基于股東與公司之間投資和被投資關(guān)系而產(chǎn)生的，關(guān)于財(cái)產(chǎn)的進(jìn)出和交易的法律制度，也就是《公司法》對于股東的出資、公司對股東的分配、相關(guān)股權(quán)的回購、公司減資等一系列公司和股東之間資本交易的法律制度。應(yīng)當(dāng)理解公司資本制度貫穿了公司從設(shè)立、持續(xù)到消亡的全過程，而并非僅僅存在于資本形成的公司設(shè)立階段。
(二)我國的公司資本制度是法定資本制
當(dāng)今世界現(xiàn)行的公司資本制度形式有三種：法定資本制、授權(quán)資本制和聲明資本制。其中，法定資本制大陸法系國家采用較多，我國就采用法定資本制；授權(quán)資本制的特點(diǎn)是設(shè)立之初在章程中明確規(guī)定資本總額，但設(shè)立之初并非一次發(fā)行全部認(rèn)繳完畢，而是把資本的發(fā)行權(quán)授權(quán)給公司董事會；聲明資本制更進(jìn)一步將全部資本發(fā)行權(quán)都授權(quán)給董事會，可以超越章程規(guī)定發(fā)行資本。
這三種公司資本制度類型實(shí)際上是公司發(fā)展的三個(gè)階段。我國的法定資本制度尚處于初始階段，并非最有效率的資本制度安排。只有在建立了資本誠信制度、商事交易的安全制度后，我們才具備跨越到更先進(jìn)資本制度的基礎(chǔ)。
法定資本制源起19世紀(jì)，公司設(shè)立采取準(zhǔn)則主義，從而引入有限責(zé)任，進(jìn)而產(chǎn)生責(zé)任財(cái)產(chǎn)對債權(quán)人的保護(hù)問題。立法者認(rèn)為公司應(yīng)當(dāng)具備一定的財(cái)產(chǎn)，作為對于公司債權(quán)人的基本保護(hù)，因此創(chuàng)設(shè)法定資本制，即通過法律規(guī)定，對于資本形成過程予以一定管制，要求股東以充足的、真實(shí)的、完整的出資投入，來形成公司在經(jīng)營之初最基本的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。
構(gòu)成公司資本結(jié)構(gòu)的股權(quán)資本和債權(quán)資本兩大組成部分，本質(zhì)上風(fēng)險(xiǎn)偏好和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)就是截然不同的。以經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)來看，從公司經(jīng)營的穩(wěn)健和健康發(fā)展出發(fā)，需要盡可能促成二者利害關(guān)系的同質(zhì)化，也就需要股東對公司有確實(shí)真實(shí)的投資，需要確立法定資本制。
最低資本額、面值規(guī)則、出資形式和出資作價(jià)的規(guī)則是法定資本制的三大特色。
(三)此次資本制度改革的思考邏輯
2005年我國貫徹法定資本制分期實(shí)繳之后，產(chǎn)生了諸多問題，引發(fā)了本次資本制度改革的初衷，主要?dú)w納為以下三個(gè)層面：
1、股東層面：股東之間不同股但同權(quán)的問題
《公司法》第三十四條規(guī)定，股東按實(shí)繳出資比例獲得公司紅利，除非章程另有規(guī)定；同時(shí)，《公司法》第四十二條和第一百〇三條又規(guī)定了以出資比例確定表決權(quán)，這個(gè)出資包括了認(rèn)繳及實(shí)繳的出資。分期實(shí)繳法定資本制就會產(chǎn)生不同實(shí)繳比例的股東之間不同股但同權(quán)的問題。
2、公司層面：公司資本不自由的問題
根據(jù)資本的維持原則和不變原則，增資要通過股東會系列決議，增資的不自由導(dǎo)致公司運(yùn)營更多通過向外擴(kuò)張的形式去獲取更高成本的債務(wù)資本。這也反映出我國《公司法》是股東會中心主義完全壓倒董事會中心主義，與世界公司法發(fā)展潮流相悖。并且，資本對于債權(quán)人的保護(hù)實(shí)質(zhì)在于公司經(jīng)營過程中，在債權(quán)清償?shù)臅r(shí)間節(jié)點(diǎn)上公司的凈資產(chǎn)甚至流動凈資產(chǎn)是否充足，而注冊資本金并不能起到保證債權(quán)人利益的制度規(guī)范目的。由于法定資本制的僵化，導(dǎo)致對債權(quán)人保護(hù)的規(guī)范目的難以達(dá)成，進(jìn)而又會帶來對資本的本質(zhì)認(rèn)識不足的問題。
3、債權(quán)人層面：債權(quán)人保護(hù)成為我國《公司法》上重大命題
傳統(tǒng)《公司法》中，債權(quán)人保護(hù)通常是作為有限公司的反命題而成立的，但在我國卻成為《公司法》重大命題，原因在于我國當(dāng)初創(chuàng)設(shè)《公司法》就源于改制，因而需要注重債權(quán)人保護(hù)來獲得社會利益的平衡。但債權(quán)人保護(hù)無論從資本輸入端還是輸出端來看，效果都不盡如人意。
從資本輸入端看，由于信息的不對稱，期限實(shí)繳的法定資本制度并不能起到監(jiān)管出資、確定真實(shí)法定資本的規(guī)范目的，從而在公司經(jīng)營過程中債權(quán)人清償不能的情況下，又回到出資這個(gè)初始狀態(tài)來尋求保護(hù)。
從資本輸出端看，雖然《公司法》第一百六十六條到第一百六十八條以及《企業(yè)會計(jì)管理辦法》第七章對分配制度進(jìn)行了明確規(guī)定，明確了法定公積金的提取比例和用途，但是在實(shí)踐中，通過調(diào)節(jié)固定資產(chǎn)的折舊比例或者調(diào)節(jié)長期負(fù)債的時(shí)間節(jié)點(diǎn)等財(cái)務(wù)做賬方式，幾乎可以把從資本輸出端對于股東分配制度的限制化于無形。
正是因?yàn)橘Y本輸入端的最低資本金門檻不能對債權(quán)人提供保護(hù)，資本輸出端對股東分配制度的限制也不能對債權(quán)人提供保護(hù)，因此需要改革。
2013年在國務(wù)院主導(dǎo)下進(jìn)行了資本登記制度改革。資本登記制度改革看似僅落實(shí)在資本形成過程中，實(shí)際上其影響會貫穿公司資本存續(xù)的始終，指向是我國《公司法》制度的改革。本次改革的目標(biāo)主要針對公司資本自由和債權(quán)人保護(hù)兩個(gè)方面：
1、讓公司的管理者在公司經(jīng)營中有資金管理自由
在授權(quán)資本制中，是讓董事會作為公司管理者在經(jīng)營過程中根據(jù)公司經(jīng)營規(guī)模的需要發(fā)行資本。針對法定資本制中資本不自由的問題，資本制度改革的方式是:讓市場主體說了算，但是這個(gè)市場主體定位為股東。在公司設(shè)立過程當(dāng)中，對于注冊資金的數(shù)額、形式、實(shí)繳期限賦予股東這個(gè)商事主體完整的自由。這就是本次資本制度改革中法定分期實(shí)繳資本制改變?yōu)檎J(rèn)繳法定資本制的原因所在。
2、解決債權(quán)人保護(hù)中資本保護(hù)虛擬化的問題
債權(quán)人保護(hù)應(yīng)該是實(shí)際的、確定的、可預(yù)見的保護(hù)，而實(shí)現(xiàn)途徑就是公司信息的透明化，讓公司的交易者在與公司產(chǎn)生交易關(guān)系時(shí)可以及時(shí)準(zhǔn)確地獲取真實(shí)的公司信息，為自己相關(guān)交易的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)判，這是改革的初衷。
改革的具體措施，是在取消公司注冊資本最低限額，實(shí)繳改認(rèn)繳，刪除法定驗(yàn)資，改年檢為年度報(bào)告的同時(shí)采取了兩大配套措施：一是建立了全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)；二是出臺了《企業(yè)信息公示暫行條例》，規(guī)定了國家機(jī)關(guān)公示信息和企業(yè)自身公示信息的內(nèi)容?！镀髽I(yè)信息公示暫行條例》第九條明確規(guī)定，企業(yè)必須把負(fù)債表、損益表主要內(nèi)容的前六項(xiàng)在全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中予以公示，并且在信息發(fā)生變動后的20日內(nèi)必須及時(shí)進(jìn)行變更。
本次資本制度改革，僅僅是對《公司法》進(jìn)行局部修正的階段性改革，更深層次的公司資金由誰主導(dǎo)的問題沒有解決。同時(shí)也在司法實(shí)踐層面上暴露出股東之間不同股同權(quán)問題進(jìn)一步擴(kuò)大、債權(quán)人保護(hù)問題更加突出的問題。這些都需要后續(xù)的持續(xù)改革去逐步解決。
二、解釋論上如何看待改革涉及公司資本制度案件中的典型問題
雖然從立法論上看本次登記制度改革是在資本形成端的一個(gè)小變動，但是在具體審判實(shí)踐中從解釋論上看，正是因?yàn)楣举Y本的形成制度發(fā)生了變動，許多條文的解讀過程也應(yīng)當(dāng)發(fā)生變化。
(一)資本制度的變與不變
在本次改革之后有這樣的爭議：目前是否因?yàn)檎J(rèn)繳制而從法定資本制變?yōu)榱耸跈?quán)資本制？這是一個(gè)認(rèn)識的誤區(qū)，現(xiàn)在還是嚴(yán)格貫徹法定資本制，只不過是認(rèn)繳形式的法定資本制。
對于本次改革后對法定資本制的理解，首先需要深入解讀資本三原則，也就是資本確定、資本維持、資本不變原則的實(shí)質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到資本三原則不是目的而是手段，是要通過資本三原則去實(shí)現(xiàn)注冊資本跟實(shí)繳資本的一致性，通過資本三原則將股東財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行完全的區(qū)隔。
資本確定原則對于資本確定性真實(shí)性的要求沒有變化，認(rèn)繳只是確定的方式有了變化，資本確定從法定轉(zhuǎn)變?yōu)檎露?。在改革之前《公司法》既?guī)定了最低資本制，又規(guī)定了繳付期限，也規(guī)定了出資比例和形式。改革之后，將這些權(quán)利完全交給了股東，通過發(fā)起協(xié)議和章程約定來實(shí)現(xiàn)股東出資的完全自主權(quán)。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，一旦制訂章程并進(jìn)行公示，股東之間的法律行為就產(chǎn)生了法律效力，通過公司章程向社會的公示，使得公司內(nèi)部約定具有了對世性，股東必須嚴(yán)格按照已經(jīng)認(rèn)繳的數(shù)額在認(rèn)繳的期限內(nèi)足額實(shí)繳，股東出資義務(wù)通過章程的公示成為了法定義務(wù)。
資本維持原則和資本不變原則也沒有改變，只是維持原則運(yùn)用的階段和重點(diǎn)從公司設(shè)立階段更加放在了公司維持階段，發(fā)揮作用的階段更注重事后救濟(jì)。例如《公司法》第十六條規(guī)定，公司為他人對外擔(dān)保按章程規(guī)定必須通過董事會或股東會同意，為股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保必須通過股東會同意；《公司法》第一百六十六條規(guī)定了對股東分配制度的限制等。這些都是資本維持原則和不變原則的明確體現(xiàn)。
(二)股東出資義務(wù)與責(zé)任不變
注冊資本僅僅是從法定到章定，雖然涉及注冊資本的內(nèi)部關(guān)系已經(jīng)被納入股東自由意志的范疇，但是任何權(quán)利的行使都有邊界，只要通過章程規(guī)定并進(jìn)行公示，法律上就有手段也有權(quán)利進(jìn)行限制。關(guān)于股東出資義務(wù)與責(zé)任的不變，需要明確以下三點(diǎn)：
1、取消最低資本限額不等于取消公司資本制
認(rèn)繳制度下股東的資本充實(shí)責(zé)任依然存在?！豆痉ā返诙畻l、第八十條明確規(guī)定，注冊資本是全體股東或者發(fā)起人認(rèn)繳或認(rèn)購的出資額的股本總額，并且在營業(yè)執(zhí)照和章程上都會明確認(rèn)繳的注冊資金。公司不能是零資本，只是可以通過章程規(guī)定“零首付”以及很長的繳付期限。
2、實(shí)繳制改認(rèn)繳制不能免除股東的出資責(zé)任
雖然認(rèn)繳后何時(shí)實(shí)繳由股東通過章程自行約定，但一旦明確出資期限，到期就有出資責(zé)任。未到出資期限前，也存在未到履行期限之債，只不過是附履行期限的債務(wù)而已，出資責(zé)任作為債的實(shí)質(zhì)還是存在的。應(yīng)當(dāng)明確，認(rèn)繳只是暫時(shí)的不實(shí)繳，一旦到了繳付期限，必須進(jìn)行實(shí)繳。《公司法》第二十八條、第九十三條對于繳付時(shí)效有兩個(gè)形容詞：按期、足額，這就是出資責(zé)任在法律上對于出資行為的描述。
3、抽逃出資和瑕疵減資的責(zé)任仍然存在
既然實(shí)繳按期進(jìn)行出資是構(gòu)成公司資產(chǎn)確定性和公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)真實(shí)性的保障，在股東一旦出資實(shí)繳之后，資本不變原則和資本維持原則就發(fā)揮作用。對于《公司法解釋三》列出的抽逃出資的四種形態(tài)，就要承擔(dān)抽逃出資的責(zé)任，包括股東補(bǔ)繳出資責(zé)任、次生的限制股東權(quán)利的責(zé)任，衍生的公司經(jīng)營過程中董事高管監(jiān)管資金的責(zé)任等。并且，對于不符合《公司法》第一百七十七條減資的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行的減資是不成立的，原有的出資義務(wù)仍然要受法律規(guī)制。
因此，股東出資義務(wù)和責(zé)任在公司資本制度改革后，從形式到內(nèi)容實(shí)質(zhì)都沒有變化，只是出資期限按照自主約定來進(jìn)行。
(三)涉及股東出資責(zé)任的法律適用思路之變
涉及股東出資責(zé)任糾紛中的法律適用思路，在本次改革后按照現(xiàn)行法律規(guī)定將產(chǎn)生以下變化。
1、涉股東出資訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)之變
改革后資本確定從法定轉(zhuǎn)變?yōu)檎露?，認(rèn)繳雖然是股東之間的法律行為，但是經(jīng)過章程的約定和章程的公示機(jī)關(guān)登記，就變成了法定權(quán)利。通過法律上認(rèn)可章程中所明確的出資責(zé)任，就是要求股東履行出資義務(wù)和補(bǔ)足義務(wù)的法律依據(jù)。
因此，對于請求權(quán)基礎(chǔ)的認(rèn)定，在審理方向上將更關(guān)注股東之間關(guān)于出資的合意的解讀，包括對合意內(nèi)容的解讀以及在產(chǎn)生合意的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上如何形成內(nèi)容的具體情形。因?yàn)閷?shí)踐中很多章程和發(fā)起人協(xié)議可能是陰陽合同，或者可能是語義表述模糊的，這樣在具體案件審理中就會產(chǎn)生章程解釋的問題，需要更為關(guān)注當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，而不是資本制度改革之前對于法條理解具體適用的問題。
《公司法》第二十八條仍然是確定股東出資責(zé)任糾紛的請求權(quán)基礎(chǔ)。關(guān)于“股東應(yīng)按期足額繳納認(rèn)購的出資款”的具體理解，相應(yīng)的輔助請求權(quán)規(guī)范要從《公司法》第二十六條和第三十條來尋找。構(gòu)成相應(yīng)請求權(quán)基礎(chǔ)的三個(gè)要件是：1）明確在章程中規(guī)定的；2）并且在工商機(jī)關(guān)登記的；3）明確了每個(gè)股東認(rèn)繳的出資額。
2、未按期繳納出資股東的表決權(quán)是否受限之變
這個(gè)老問題，在本次改革之后應(yīng)當(dāng)有新思路。《公司法解釋三》第十六條明確規(guī)定，公司可以根據(jù)章程或股東會決議的形式來限制瑕疵出資股東的利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利。這個(gè)“等”，是等內(nèi)等？還是等外等？前幾項(xiàng)權(quán)利都是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，那么表決權(quán)是否可以進(jìn)行限制？
從文義解釋、目的解釋、體系解釋、利益平衡角度、立法解讀等角度綜合分析:首先,股東會決議表決事項(xiàng)既可能針對公司重大事務(wù)，也可能涉及分紅等股東自益權(quán)問題，在這些情況下表決權(quán)是實(shí)現(xiàn)自益權(quán)的手段，在實(shí)踐中是難以絕然區(qū)分表決權(quán)是自益權(quán)還是共益權(quán)的。從目的解釋上看，限制瑕疵出資股東的表決權(quán)是為了促使股東及時(shí)出資，符合法律規(guī)定的目的；從體系解釋上看，《公司法解釋三》第十七條規(guī)定了未出資股東可以除名，舉重以明輕，限制表決權(quán)未嘗不可；從利益平衡角度上看，限制未出資股東表決權(quán)對于已出資股東來說更為合理。因此,《公司法解釋三》第十六條中的“等”，從體系解釋、利益平衡角度等來看，表決權(quán)也是可以作為限制對象的,但前提是要程序完備，或者在章程中有明確約定，或者通過表決進(jìn)行規(guī)定。
同時(shí)，對于限制股東表決權(quán)這一事項(xiàng)，被限制人本身是否有權(quán)利參加表決？這一直是困惑審判實(shí)踐很大的問題，同時(shí)也是一個(gè)法律漏洞填補(bǔ)問題。《公司法解釋三》第十六條和第十七條都強(qiáng)調(diào)通過程序，但是可否借此類推適用《公司法》第十六條對外擔(dān)保中利害相關(guān)股東不能參與表決的規(guī)定？暫時(shí)無法得出這個(gè)結(jié)論，因?yàn)閷ν鈸?dān)保是為了公司的利益，限制股東的權(quán)利和剝奪股東資格完全是股東自身利益，表決的事項(xiàng)不一樣，而法律漏洞填補(bǔ)方式中的類推適用的前提是，同類事物相同處理，在此處并不適用。
3、未出資轉(zhuǎn)讓股權(quán)引發(fā)糾紛處理之變
《公司法解釋三》第十八條規(guī)定，瑕疵出資股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人明知或應(yīng)知的情況下，對于這個(gè)出資公司可以要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。那么在還未到出資期限的情況下轉(zhuǎn)讓后，公司是否可以要求受讓人對未屆出資期限的股權(quán)承擔(dān)出資義務(wù)？對于這種情形，公司并不能在出資期限屆滿后直接要求受讓股東履行出資的補(bǔ)足義務(wù)，因?yàn)樵谵D(zhuǎn)讓股權(quán)的時(shí)點(diǎn)并未到期，當(dāng)初的出資是沒有瑕疵的。
公司可以要求明知或應(yīng)知的受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任這一規(guī)定出發(fā)點(diǎn)是認(rèn)為受讓股東比債權(quán)人有更多的注意義務(wù)，傾向于保護(hù)注意義務(wù)更小的債權(quán)人利益。但是，如果是出資還未到履行期限的情況，通過章程公示債權(quán)人和受讓股東都可以看到，受讓人在此情形下并沒有更多的注意義務(wù)。
同時(shí)，受讓股東的受讓股權(quán)行為也不應(yīng)看做概括的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓，根據(jù)《公司法解釋三》第十八條規(guī)定的連帶責(zé)任來看，應(yīng)把受讓人的行為看做默示的債務(wù)加入，而一旦提起訴訟受讓股東的反對肯定又會打破這種被動默示。
本條規(guī)定的后半句“受讓人不得以不知或不應(yīng)知出資瑕疵來對抗債權(quán)人”，這意味著受讓股東可以對抗公司但不能對抗債權(quán)人，它的立法意圖是商事主體的外觀主義原則。這種受讓股東的連帶責(zé)任在立法邏輯上并不是出資責(zé)任，只能理解為法定責(zé)任，其源泉是外觀主義原則。
(四)證明出資事實(shí)的證明方式之變
《公司法解釋三》第二十條規(guī)定，原告提出對股東出資瑕疵的合理懷疑時(shí)，被告股東就要對出資進(jìn)行證明。這并不是證據(jù)法上的推定，也不是在降低法定證明標(biāo)準(zhǔn)，而是一個(gè)關(guān)于具體舉證責(zé)任問題上對于抽象證明責(zé)任的直接規(guī)定。
在《公司法》取消了驗(yàn)資證明的要求之后，一旦原告對股東出資提供了合理懷疑，股東在沒有驗(yàn)資證明這個(gè)直接證據(jù)的情況下，就要轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^間接證據(jù)來證明已履行出資義務(wù)，例如通過轉(zhuǎn)賬，轉(zhuǎn)賬沒有對應(yīng)的基礎(chǔ)交易關(guān)系，轉(zhuǎn)賬在公司財(cái)務(wù)登記上作為實(shí)繳資本投入等等間接事實(shí)來構(gòu)成證據(jù)鏈。
(五)規(guī)制出資義務(wù)之債權(quán)人要求股東承擔(dān)未屆履行期限的出資責(zé)任問題
在公司不能清償債務(wù)的情況下，債權(quán)人是否有權(quán)要求股東承擔(dān)未屆履行期限的出資責(zé)任？對此問題，很多判決認(rèn)為債權(quán)人有權(quán)要求的依據(jù)是《公司法》第三條規(guī)定，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，這種觀點(diǎn)認(rèn)為公司財(cái)產(chǎn)與股東認(rèn)繳資本具有同一性，從文義解釋上來看，股東認(rèn)繳財(cái)產(chǎn)已經(jīng)是公司的認(rèn)繳財(cái)產(chǎn)，因此債權(quán)人有權(quán)要求股東承擔(dān)責(zé)任。但是，再看《公司法》第二十八條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納其認(rèn)繳的出資。《公司法》第三條與第二十八條之間的關(guān)系，是原則與例外的關(guān)系，在《公司法》修訂之后，賦予股東對于自己認(rèn)繳資本的實(shí)繳期限最大自由之后，這個(gè)原則之下，只能認(rèn)為按期出資是原則，提前出資是例外。
例外主要指兩種情形：一是《破產(chǎn)法》第三十五條規(guī)定，破產(chǎn)條件符合后，出資不再受實(shí)繳期限的限制；二是《公司法解釋二》第二十二條規(guī)定，把未屆出資期限的股東出資作為公司解散時(shí)的公司財(cái)產(chǎn)。只有在這些特殊情形下，才有這種沖破公司外殼的例外。設(shè)立公司的目的，就是產(chǎn)生公司這個(gè)財(cái)產(chǎn)的軀殼，讓公司財(cái)產(chǎn)和股東財(cái)產(chǎn)進(jìn)行明確的區(qū)分，只要公司還處在正常經(jīng)營過程中，法律是沒有明確依據(jù)去敲碎公司外殼，直接讓股東承擔(dān)公司債務(wù)的。并且，《公司法解釋三》的第十三條和第十四條以及其他條款，已經(jīng)賦予債權(quán)人向瑕疵出資和抽逃出資股東直索的權(quán)利。
也就是說，要求股東承擔(dān)未屆履行期限的出資責(zé)任有兩種路徑：一是適用法人人格否認(rèn)追究未到期出資股東責(zé)任的路徑；二是通過破產(chǎn)程序要求股東提前出資的路徑。
1、適用法人人格否認(rèn)追究未到期出資股東責(zé)任路徑
《公司法》第二十條規(guī)定股東不能濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任來損害債權(quán)人利益，如果濫用法人地位和有限責(zé)任來逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益時(shí)，需要承擔(dān)連帶責(zé)任。這里的關(guān)鍵詞是“逃避”和“嚴(yán)重?fù)p害”這種程度上的規(guī)定。因?yàn)榉ㄈ巳烁?、有限?zé)任和資本制度是公司的三大要素，一旦要突破這三個(gè)要素，法律上要有明確依據(jù)，事實(shí)認(rèn)定上要達(dá)到法律構(gòu)成要件的匹配性。
對于人格否認(rèn)中資本顯著不足這種重要類型，顯著不足是一種持續(xù)一定時(shí)間的狀態(tài)，而不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)上的狀態(tài)，是指實(shí)際的公司資產(chǎn)與其所從事的行業(yè)要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)重不符。在公司認(rèn)繳制改革后，實(shí)繳期限很長，初始啟動資金又很小，如果從事行業(yè)杠桿率又很高，這就是一種風(fēng)險(xiǎn)和資本不匹配，就是一種顯著不足。由于風(fēng)險(xiǎn)本身是商業(yè)判斷，資本也在財(cái)務(wù)上有階段性不足的可能，要謹(jǐn)慎適用《公司法》第二十條第三款來認(rèn)定資本顯著不足的問題，不能輕易否認(rèn)公司法人人格。
2、通過破產(chǎn)程序要求股東提前出資的路徑
《破產(chǎn)法司法解釋二》第二十條規(guī)定，由管理人代表公司債務(wù)人提起訴訟，要求出資人提前履行出資義務(wù)。法律依據(jù)是《破產(chǎn)法》第三十五條，輔助性規(guī)范是《破產(chǎn)法》第二條對破產(chǎn)的定義。其中，《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)原因區(qū)分了兩種情況：1）資不抵債；2）不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。
尤其是不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的原因引起破產(chǎn)要慎之又慎，因?yàn)槠飘a(chǎn)是宣告公司死亡，把個(gè)別的債權(quán)債務(wù)關(guān)系擴(kuò)展到全部公司債權(quán)人與公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，成本是巨大的，對公司相關(guān)利害關(guān)系人的影響也是巨大的。如何認(rèn)定破產(chǎn)原因，如何適用《破產(chǎn)法司法解釋二》第二十條，都需要很慎重。
比較《破產(chǎn)法》司法解釋和《公司法》司法解釋對于責(zé)任規(guī)定的不同之處，《破產(chǎn)法司法解釋二》第二十條第二款規(guī)定，發(fā)起人、有監(jiān)督義務(wù)的董事及高管、協(xié)助抽逃資金的其他股東，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。而《公司法司法解釋三》第十四條規(guī)定，協(xié)助抽逃出資的高管、其他股東、實(shí)際控制人，承擔(dān)連帶責(zé)任。這兩個(gè)法規(guī)對同一個(gè)行為規(guī)定相應(yīng)責(zé)任與連帶責(zé)任的不同，律師在實(shí)務(wù)中可以選擇適用對己方更有利的條款。
(六)規(guī)制出資義務(wù)之企業(yè)公示信息虛假情形下的規(guī)制問題
《企業(yè)信息公示暫行條例》對于企業(yè)公示信息的內(nèi)容和時(shí)間都進(jìn)行了明確規(guī)定，《條例》第十一條還規(guī)定，政府部門和企業(yè)對自己公示的信息的真實(shí)性和及時(shí)性是要承擔(dān)責(zé)任的。在具體訴訟中，有些公司的債權(quán)人會認(rèn)為自己是按照公司登記的信息而產(chǎn)生信賴，才跟公司做交易，因此債務(wù)不能清償時(shí)，會主張董事和登記義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
《企業(yè)信息公示暫行條例》的第九條、第十條、第十一條產(chǎn)生的是對抗效力，而對抗效力又分為兩類：一是不特定的第三人拿登記內(nèi)容來對抗公司；二是公司拿登記內(nèi)容來對抗不特定的第三人。那么，對抗效力是雙向的，還是單向的僅僅第三人才有權(quán)拿登記內(nèi)容對抗公司呢？在這個(gè)問題上，英國《公司法》中對抗效力是單向的，而德國《公司法》中對抗效力是雙向的。之所以特別提出這個(gè)問題，是因?yàn)檫@涉及到《公司法司法解釋二》第十八條的具體適用問題，因怠于履行義務(wù)導(dǎo)致不能清算的，要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但并沒有規(guī)定適用的期限問題。這個(gè)期限在具體案件處理中有的設(shè)定為6個(gè)月，有的設(shè)定為1年半，還有的認(rèn)為4年也是一個(gè)期限，并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。對于這個(gè)期限問題，上海高院專門向最高院提出過請示，最高院批復(fù)適用時(shí)效的規(guī)定，但并沒具體說如何適用。
這個(gè)期限問題就涉及到對抗效力是雙向還是單向的問題。因?yàn)槿绻麑剐Яκ菃蜗虻模蔷褪钦f公司的債權(quán)人沒有注意公司進(jìn)行登記清算的注意義務(wù)，那時(shí)效起算點(diǎn)無從確定。如果對抗效力是雙向的，例如認(rèn)為債權(quán)人一年查看一次公司登記信息，產(chǎn)生債務(wù)或法院判決后再加上合理期限，那時(shí)效一年半足夠了。但由于我國法律和司法解釋都沒有明確規(guī)定這個(gè)對抗效力是單向的還是雙向的，所以在《公司法司法解釋二》第十八條這個(gè)核心條款的具體適用中產(chǎn)生了不同處理的問題。
進(jìn)一步梳理規(guī)制出資義務(wù)之企業(yè)公示信息虛假情形下的三類請求權(quán)基礎(chǔ)?！逗贤ā返谒氖l第二款規(guī)定，與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)被隱瞞，被虛假表述，會產(chǎn)生締約過失責(zé)任?！睹裢ㄒ庖姟返诹藯l規(guī)定，故意告知對方虛假情況，讓對方基于虛假情況產(chǎn)生錯(cuò)誤意思表示，可以認(rèn)定為欺詐行為。《合同法》第五十四條第二款規(guī)定，以欺詐手段使對方違背真實(shí)意思訂立的合同可撤銷?！肚謾?quán)法》第七條規(guī)定，無過錯(cuò)的侵權(quán)責(zé)任原則，基于沒有履行法律規(guī)定的義務(wù)的，或者法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的（此處暫不考慮《企業(yè)信息公示暫行條例》還只是行政規(guī)范的問題）。也就是說，對于企業(yè)公示信息虛假情形下，可以有三類請求權(quán)基礎(chǔ)：一是締約過失賠償請求權(quán)；二是無過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)；三是撤銷合同請求權(quán)。還可以進(jìn)一步思考是否可以類推適用《合同法》第一百二十二條的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合關(guān)系。
(七)公司資本彈性及股東中心主義和董事中心主義
目前談的債權(quán)人保護(hù)問題往往建立在忽視了公司資本的彈性基礎(chǔ)上，是以僵化的、靜態(tài)的設(shè)立時(shí)的資本來理解公司的資本，而出資不到位只是公司設(shè)立當(dāng)時(shí)的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)，與公司實(shí)際運(yùn)營的實(shí)際狀態(tài)差異是巨大的，法律應(yīng)當(dāng)解決的是各個(gè)時(shí)間階段的責(zé)任分割問題。在很多法律人的理念中還把公司停留在股東出資的集合財(cái)產(chǎn)上，把這種集合財(cái)產(chǎn)作為對債權(quán)人擔(dān)保的重要手段甚至唯一手段，這是以物權(quán)的思想來考慮《公司法》問題，而《公司法》是團(tuán)體法，公司是一種組織形態(tài)，不僅僅是一種財(cái)產(chǎn)的結(jié)合形態(tài)。如果把原先在法人人格否認(rèn)、欺詐性轉(zhuǎn)讓這些嚴(yán)重違反公司資本的特例情況下所賦予的債權(quán)人向股東直索的權(quán)利，從例外變成常態(tài)，將會帶來很多問題，例如股權(quán)流動受阻、債權(quán)人介入公司管理增加公司運(yùn)營成本、會割斷股份公司和有限公司的有機(jī)聯(lián)系等。
很多問題的根源在于我國《公司法》當(dāng)初的特殊立法背景導(dǎo)致了完全股東中心主義的立法，而不是董事中心主義的立法，對于董事授權(quán)的不明確使得出資責(zé)任又會變成公司清償直接突破到股東清償，從而造成了現(xiàn)在《公司法》的諸多問題。雖然經(jīng)過修訂，現(xiàn)在的《公司法》基礎(chǔ)還是一百多年前的公司法模式，希望通過修改逐漸消除這種經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的路徑依賴，但是難度也很大。問題核心還是在于到底怎么來解讀公司，《公司法》是團(tuán)體法也是組織法，同時(shí)也是行為法，不能以普通的民事法律行為來理解公司和《公司法》，應(yīng)該重視董事會中心主義和股東會中心主義的本質(zhì)區(qū)別。
在互動交流環(huán)節(jié)，與會嘉賓提出了關(guān)于債權(quán)人保護(hù)和股東責(zé)任的系列問題。
1、如果希望追究未屆出資期限的股東責(zé)任問題，債權(quán)人角度的訴訟策略？
站在債權(quán)人的角度，原則上只能按照《破產(chǎn)法》第三十五條，《破產(chǎn)法司法解釋二》，以及《合同法》的方法，來行使代位權(quán)，因?yàn)椤镀飘a(chǎn)法司法解釋二》的第二十條是針對管理人的。作為例外的訴訟手段，也可以考慮《公司法》第二十條的第三款，從資本顯著不足角度來考慮訴訟手段。
最高院最近的商事會議對這個(gè)問題有明確的態(tài)度：1）否認(rèn)債權(quán)人可以通過一般的債權(quán)訴訟向股東直索，這是原則。但例外是，如果符合公司破產(chǎn)條件，通過破產(chǎn)途徑來走是可以的，但是走破產(chǎn)途徑強(qiáng)調(diào)的是債權(quán)人的平等受償。2）會議提到了深石原則，強(qiáng)調(diào)如果股東出資不足，股東對公司的債權(quán)序位要在其他債權(quán)人之后。
如果從這些角度考慮，可以通過破產(chǎn)途徑，也可以通過法人人格否認(rèn)途徑來尋求救濟(jì)。
但是，如果基于股東出資不足，就可以在《公司法司法解釋三》的第十三條和第十四條上找突破口，要看具體案件中股東是否有抽逃出資等問題，一旦有抽逃出資的情況，就要進(jìn)行一個(gè)完整的對于公司股東乃至公司相關(guān)利害人的請求權(quán)體系的考慮?？傮w上來說，可以股東出資補(bǔ)足責(zé)任為主軸，在責(zé)任主體和責(zé)任內(nèi)容的范圍上，利用《公司法司法解釋三》以及利用《破產(chǎn)法司法解釋二》的第二十條進(jìn)行擴(kuò)展綜合考慮：
（1）責(zé)任主體上的考慮
首先，可以考慮發(fā)起人的連帶補(bǔ)充賠償責(zé)任。其次，如果出資是增資形態(tài)，還有《公司法》第一百四十七條規(guī)定的董事、高管的監(jiān)管責(zé)任。之前提到過，《公司法司法解釋三》的第十三條和第十四條，以及《破產(chǎn)法司法解釋二》的第二十條，分別規(guī)定了連帶責(zé)任和相應(yīng)責(zé)任，可以選擇適用。
（2）責(zé)任范圍上的考慮
在責(zé)任范圍上，不單單是考慮出資的本金問題，還可以適當(dāng)擴(kuò)展考慮出資的利息問題，因?yàn)楣蓶|沒有出資而導(dǎo)致了公司的增資是不是可以進(jìn)入可預(yù)期的賠償范圍？這是值得探討的，至少作為訴訟中的理由提出來是合理的。
2、未屆出資期限的股東，債權(quán)人是否可以將其作為被告？轉(zhuǎn)讓股東已出資的部分如果存在抽逃出資的情形，是否受讓股東也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？對于公司不合理的減資如何要求股東承擔(dān)責(zé)任？
（1）關(guān)于減資問題
這是《公司法》第一百七十七條的具體適用問題。減資的法律性質(zhì)是要式的法律行為，也就是說如果決議后10日內(nèi)未通知債權(quán)人，或30日內(nèi)未進(jìn)行公告，債權(quán)人在45日內(nèi)要求清償或提供擔(dān)保而公司沒有進(jìn)行相應(yīng)回饋的時(shí)候，這時(shí)候的減資是未成立的。是未成立而不是無效的原因是：如果要式行為不具備法律上的要式，該行為就是未成立的。
（2）關(guān)于轉(zhuǎn)讓股東已出資部分抽逃出資的問題
《公司法》第十八條中的受讓股東“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，證明責(zé)任是很難證明的，這是一個(gè)事實(shí)認(rèn)定上的問題。在法律后果上的問題是，受讓股東對公司的出資責(zé)任是一個(gè)債務(wù)加入，需要有明確的意思表示，既然《民通意見》第六十六條對于這種被動的行為并不能進(jìn)行一個(gè)肯定的評價(jià)，這個(gè)責(zé)任就很難成立。如果這個(gè)責(zé)任不成立的話，轉(zhuǎn)讓股東的抽逃出資行為讓受讓股東承擔(dān)責(zé)任也就是無本之末了。
（3）關(guān)于未屆出資期限的股東是否可作為被告的問題
公權(quán)力和法律并不需要對債權(quán)人予以特別的善良加護(hù)的關(guān)心，債權(quán)人作為商事主體在交易過程中是有自己的注意義務(wù)的，如果認(rèn)為對方有償債能力而事后沒有償還，這是一個(gè)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的問題。債權(quán)人進(jìn)行救濟(jì)相應(yīng)的成本是要自己負(fù)擔(dān)的，至于如何裁判，要根據(jù)交易對手的具體情況來判斷。
債權(quán)人當(dāng)初根據(jù)交易對手的情況形成的合意是不會考慮公司破產(chǎn)的，而后面的救濟(jì)手段無非是償債手段而已，此時(shí)的構(gòu)成要件跟前面的債權(quán)債務(wù)構(gòu)成要件是完全不同的。在這個(gè)階段可能法律更加關(guān)注的是公司這個(gè)本體外殼的問題，例如是否有出資不足等情況，如果有出資不足的情況首先可以要求相應(yīng)股東承擔(dān)補(bǔ)足責(zé)任，其次也可以提出其他股東發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任，只是證明責(zé)任更難，法律適用構(gòu)成要件的匹配也更難。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：高 懿 上海金茂凱德律師事務(wù)所
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