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要考慮 被收購(gòu)企業(yè)所在國(guó)法律的特殊性 記中國(guó)上市企業(yè)奧地利股權(quán)收購(gòu)案

2019年第02期    作者:文│周姣璐    閱讀 7,992 次

案情簡(jiǎn)介

本次交易是一家中國(guó)的上市企業(yè)利用其在香港的全資子公司收購(gòu)一家?jiàn)W地利維也納企業(yè)95.5%的股權(quán)。收購(gòu)目的是利用歐洲企業(yè)的品牌拓展中國(guó)公司的海外銷售，利用歐洲企業(yè)的地理位置為中國(guó)公司在歐洲的客戶提供更好的售后服務(wù)。同時(shí)，將現(xiàn)有的奧地利企業(yè)的零部件制造轉(zhuǎn)移回中國(guó)，降低生產(chǎn)成本。本次交易的財(cái)務(wù)顧問(wèn)是四大會(huì)計(jì)師事務(wù)所之一，由大成律師事務(wù)所提供法律服務(wù)。

律師代理思路

海外收購(gòu)案進(jìn)行法律盡職調(diào)查的方式與國(guó)內(nèi)不一樣，多數(shù)采用并購(gòu)買VDR進(jìn)行。雖然VDR有資源共享便利的優(yōu)越性，但也存在一定局限。代理律師在為海外并購(gòu)案件提供法律服務(wù)時(shí)，需關(guān)注上述局限并設(shè)法避免。同時(shí)，代理律師在海外并購(gòu)的案件中，還需協(xié)助本國(guó)的股權(quán)收購(gòu)方安排好公司存續(xù)及授權(quán)代表簽字證明等文件的公證、認(rèn)證手續(xù)。接下來(lái)就上述兩個(gè)方面的實(shí)操進(jìn)行介紹。

一、數(shù)據(jù)庫(kù)盡職調(diào)查

歐洲并購(gòu)案件的法律盡職調(diào)查過(guò)程與國(guó)內(nèi)有所不同，一般沒(méi)有駐場(chǎng)盡職調(diào)查的安排。歐洲律師主要依賴于股權(quán)轉(zhuǎn)讓方及目標(biāo)公司提供的Virtual Dataroom（VDR）中披露的信息進(jìn)行法律盡職調(diào)查。這樣的盡職調(diào)查方式有一定的局限性。

（一）被動(dòng)性

數(shù)據(jù)庫(kù)中的數(shù)據(jù)主要由目標(biāo)公司主動(dòng)披露為準(zhǔn)，而非完全依據(jù)律師出具的盡職調(diào)查清單來(lái)提供。如果律師在第一輪材料查閱后，要求轉(zhuǎn)讓方或者目標(biāo)公司提供進(jìn)一步材料的，再以Q&A的問(wèn)卷形式索要。但往往在交易有實(shí)質(zhì)性進(jìn)展前，出于保密性考慮，目標(biāo)公司或者轉(zhuǎn)讓方都會(huì)拒絕提供更多的資料，這使得客戶評(píng)估目標(biāo)公司現(xiàn)狀時(shí)會(huì)存在一些不確定性。此時(shí)，我們需要向客戶特別說(shuō)明，并盡力尋求財(cái)務(wù)顧問(wèn)的幫助，與交易相對(duì)方協(xié)調(diào)。

（二）真實(shí)性保障

歐洲國(guó)家相對(duì)其他國(guó)家而言，誠(chéng)信體系較為完善，通常數(shù)據(jù)庫(kù)中的資料不會(huì)有虛假。但因交易初始律師無(wú)法直接接觸到管理層，對(duì)部分資料的形成過(guò)程和真實(shí)性無(wú)法進(jìn)行確認(rèn)。因此，為保護(hù)客戶的利益，律師會(huì)建議在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的承諾與保證條款中明確數(shù)據(jù)庫(kù)資料的真實(shí)性，避免客戶基于披露資料而作出的商業(yè)決策會(huì)受到影響。

（三）一致性確認(rèn)

在法律盡職調(diào)查進(jìn)入尾聲，轉(zhuǎn)讓方與受讓方即將簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的階段，轉(zhuǎn)讓方通常會(huì)凍結(jié)數(shù)據(jù)庫(kù)，將數(shù)據(jù)庫(kù)已有數(shù)據(jù)刻制成光盤遞交給受讓方，并且在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中注明披露的信息材料以數(shù)據(jù)庫(kù)中的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。這樣的做法通常會(huì)讓受讓方產(chǎn)生一絲顧慮，整個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)數(shù)據(jù)的上傳和下載全部由轉(zhuǎn)讓方完成，萬(wàn)一在凍結(jié)數(shù)據(jù)庫(kù)前，轉(zhuǎn)讓方上傳了部分資料是在披露文件中沒(méi)有但是又對(duì)轉(zhuǎn)讓方有利，該怎么辦？鑒于此，為打消客戶的顧慮、降低交易風(fēng)險(xiǎn)，我們要求數(shù)據(jù)庫(kù)提供商在凍結(jié)數(shù)據(jù)庫(kù)刻錄光盤時(shí)出具一致性確認(rèn)文書及所有下載文件的名稱。由律師將該文件內(nèi)容與此前已披露文件一一比對(duì)。

二、海牙認(rèn)證，外事、領(lǐng)事雙認(rèn)證及代傳遞

本次交易中，因股權(quán)受讓方是外國(guó)公司，我們的客戶被要求對(duì)各種文書進(jìn)行公證和認(rèn)證。比如，公司設(shè)立、存續(xù)文件，公司章程，授權(quán)委托書，公司董事簽字授權(quán)確認(rèn)書等。

因中國(guó)大陸未加入海牙公約，設(shè)立在中國(guó)大陸的公司的相關(guān)文件在當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)進(jìn)行公證后，必須交由外事辦進(jìn)行外事認(rèn)證再遞外國(guó)使領(lǐng)館進(jìn)行領(lǐng)事認(rèn)證。整個(gè)流程大約需要4周左右[公證（含公證文書翻譯）10個(gè)工作日、雙認(rèn)證二至三周]。

在香港進(jìn)行香港主體存續(xù)證明的海牙認(rèn)證的流程非常快，公證員簽字后送香港高級(jí)法院加簽，大約在一周左右（業(yè)內(nèi)稱為“國(guó)際公證”）完成。但是，一些需要公司負(fù)責(zé)人簽字的文件，必須由負(fù)責(zé)人親自前往香港，在公證員面前簽字后才能辦理。律師在安排辦理上述文件的公證認(rèn)證手續(xù)時(shí)，需考慮到負(fù)責(zé)人的行程安排是否允許。

如果是在香港公證的材料在中國(guó)大陸使用。比如，本交易中，上海的公證處要求我們出具香港公司存續(xù)的資料證明，則需要由香港的中國(guó)委托公證人簽字，并由中國(guó)法律服務(wù)（香港）有限公司加蓋“轉(zhuǎn)遞專用章”。時(shí)間也需要一周左右。該公證文書的格式要求相對(duì)國(guó)際公證而言十分嚴(yán)格、古板。

在跨國(guó)并購(gòu)交易中，身份證明及授權(quán)委托書公證、認(rèn)證手續(xù)很耗時(shí)間，又必不可少，因此，在安排交易進(jìn)度時(shí)間表時(shí)需要重點(diǎn)關(guān)注。

案件結(jié)果概述

交易各方于2016年4月1日簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并于2016年6月順利完成協(xié)議交割。本交易文件適用法律為奧地利共和國(guó)法律。

相關(guān)法律規(guī)定解讀

本交易文件適用法律為奧地利共和國(guó)法律。根據(jù)《境外投資管理辦法》及《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》等相關(guān)規(guī)定向上市企業(yè)所在地的主管部門遞交境外投資備案申請(qǐng)材料。

案例評(píng)析

本案例是典型的中國(guó)企業(yè)“走出去”收購(gòu)境外公司股權(quán)交易案例?？蛻粼诮灰壮跏茧A段即邀請(qǐng)中國(guó)律師及奧地利律師團(tuán)隊(duì)介入提供法律服務(wù)，確保了交易的順利進(jìn)行并有效控制了法律風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)語(yǔ)和建議

海外并購(gòu)案件中需避免以本身已知的中國(guó)法知識(shí)去推斷和理解國(guó)外法律的情況發(fā)生，這樣可能會(huì)對(duì)交易產(chǎn)生不利影響。舉個(gè)例子，在本次交易中，雖然轉(zhuǎn)讓方系在當(dāng)?shù)仄髽I(yè)登記機(jī)關(guān)登記的股東，但因其未能提供此前股權(quán)交易轉(zhuǎn)讓的連續(xù)性證明，而奧地利法律不保護(hù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的善意第三人，奧地利律師認(rèn)為股權(quán)的所有權(quán)可能存在瑕疵，建議客戶購(gòu)買并購(gòu)保險(xiǎn)。如我們當(dāng)時(shí)根據(jù)中國(guó)的法律規(guī)定想當(dāng)然認(rèn)為在企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記股東名稱的行為具有公示效力，則對(duì)該法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)無(wú)法進(jìn)行準(zhǔn)確識(shí)別。

鑒于各國(guó)法律有其特殊之處，通常我們會(huì)建議客戶在項(xiàng)目的可行性調(diào)研階段增加投資地法律環(huán)境的調(diào)研部分。根據(jù)擬交易的實(shí)際情況，要求當(dāng)?shù)芈蓭熅屯顿Y目的地對(duì)外國(guó)人投資產(chǎn)業(yè)限制（通常在能源和軍事領(lǐng)域）、土地使用限制（比如，外國(guó)人使用土地需由政府特別核準(zhǔn)）、公司架構(gòu)、人力資源（比如，人力資源負(fù)責(zé)人必須為當(dāng)?shù)毓瘢?、外匯管制、稅收優(yōu)惠、政府部門審批流程等方面出具投資指引，進(jìn)行分析和陳述。

周姣璐

北京大成（上海）律師事務(wù)所合伙人。

業(yè)務(wù)方向：外商直接投資、企業(yè)兼并收購(gòu)、境外投資。