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（本指引于2022年12月23日上海市律師協(xié)會業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會通訊表決通過，2025年5月13日上海市律師協(xié)會業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會通訊表決修訂）
一. 總則
第1條 為上海市律師辦理中國基金業(yè)經(jīng)營者集中申報(bào)業(yè)務(wù)提供基本參考依據(jù)，根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》(2022年)(下稱“《反壟斷法》”)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》(2009年)國家市場監(jiān)督管理總局《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》(2018年)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(2024年)《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報(bào)的指導(dǎo)意見》(2018年)《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》(2023年)及其他相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，遵循上海市司法行政機(jī)關(guān)和上海市律師協(xié)會制定的律師執(zhí)業(yè)規(guī)則，特制定本指引。
第2條 上海執(zhí)業(yè)的律師事務(wù)所接受當(dāng)事人的委托，律師事務(wù)所及其經(jīng)辦律師在提供中國基金業(yè)經(jīng)營者集中申報(bào)業(yè)務(wù)時，適用本指引。
第3條 根據(jù)上述法律法規(guī)，以下術(shù)語應(yīng)具有如下定義和解釋。
3.1. 本指引所稱的“市場監(jiān)管總局”，系指中國經(jīng)營者集中申報(bào)的審查和執(zhí)法機(jī)構(gòu)，即國家市場監(jiān)督管理總局。市場監(jiān)管總局根據(jù)工作需要，可以委托省、自治區(qū)、直轄市市場監(jiān)督管理部門（以下稱省級市場監(jiān)管部門）實(shí)施經(jīng)營者集中審查。
3.2. 本指引所稱的“申報(bào)義務(wù)人”是指：
(1) 通過合并方式實(shí)施的經(jīng)營者集中，則為參與合并的各方經(jīng)營者；
(2) 其他方式的經(jīng)營者集中，則為取得控制權(quán)或能夠施加決定性影響的經(jīng)營者申報(bào)，其他經(jīng)營者予以配合。
同一項(xiàng)經(jīng)營者集中有多個申報(bào)義務(wù)人的，可以委托一個申報(bào)義務(wù)人申報(bào)。被委托的申報(bào)義務(wù)人未申報(bào)的，其他申報(bào)義務(wù)人不能免除申報(bào)義務(wù)。申報(bào)義務(wù)人未申報(bào)的，其他參與集中的經(jīng)營者可以提出申報(bào)。申報(bào)義務(wù)人可以自行申報(bào)，也可以依法委托他人代理申報(bào)。
3.3. 本指引所稱“相關(guān)市場”，系指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。其中，相關(guān)商品市場是根據(jù)商品的特性、用途及價(jià)格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場。相關(guān)地域市場是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。
第4條 本指引所述經(jīng)營者集中申報(bào)工作流程包括律師接受當(dāng)事人委托，在代理中國基金業(yè)經(jīng)營者集中申報(bào)案件過程中，對整個案件事實(shí)和適用法律進(jìn)行總體把握、綜合判斷、分析、理解和運(yùn)用等各項(xiàng)法律事務(wù)的具體操作流程。該流程涵蓋了中國基金業(yè)經(jīng)營者集中申報(bào)的事前準(zhǔn)備、申報(bào)、行政審查、事后爭議處理等程序。
第5條 從事基金業(yè)經(jīng)營者集中申報(bào)工作的律師，建議掌握反壟斷法理論基礎(chǔ)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，具備與企業(yè)并購相關(guān)的法律技能及實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，具有一定程度的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識儲備，了解企業(yè)登記、財(cái)務(wù)、稅務(wù)、經(jīng)營、營銷等方面的操作常識，并了解市場監(jiān)管總局有關(guān)經(jīng)營者集中申報(bào)的立案、審查程序等。此外，還建議了解基金業(yè)經(jīng)營者集中申報(bào)工作的特點(diǎn)、重點(diǎn)、難點(diǎn)和要點(diǎn)。
二. 初步調(diào)查與評估
第6條 初步調(diào)查與評估系指律師接受客戶委托，協(xié)助客戶對一項(xiàng)交易的具體情況進(jìn)行初步調(diào)查，并初步評估一項(xiàng)交易是否需要進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)。建議相關(guān)律師至少對如下兩個問題作出評估：首先，根據(jù)該項(xiàng)交易的安排，該項(xiàng)交易是否構(gòu)成一項(xiàng)經(jīng)營者集中；其次，如該項(xiàng)交易構(gòu)成經(jīng)營者集中，則參與集中的經(jīng)營者的營業(yè)額是否達(dá)到中國申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。
此外，建議律師提示客戶，即使未達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也可以要求經(jīng)營者申報(bào)。如未依法進(jìn)行申報(bào)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可對該經(jīng)營者集中依法進(jìn)行調(diào)查。
第7條 本指引所稱的“經(jīng)營者集中”，系指下列情形：
(1) 經(jīng)營者合并；
(2) 經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；
(3) 經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。
根據(jù)《反壟斷法》第二十七條，經(jīng)營者集中有下列情形之一的,可以不向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)：
(1) 參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；
(2) 參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。
第8條 本指引所稱的“參與集中的經(jīng)營者”，在下列情況中系指以下人士：
(1) 在經(jīng)營者合并的情況下，無論是吸收合并還是新設(shè)合并，合并各方均為參與集中的經(jīng)營者。
(2) 在經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)的情況下，取得控制權(quán)的經(jīng)營者和目標(biāo)經(jīng)營者為參與集中的經(jīng)營者。
(3) 在經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情況下，取得控制權(quán)或能夠施加決定性影響的經(jīng)營者和目標(biāo)經(jīng)營者為參與集中的經(jīng)營者。
在第(2)和第(3)項(xiàng)情形下，如集中后兩個以上經(jīng)營者對目標(biāo)經(jīng)營者有控制權(quán)或者能夠施加決定性影響，則上述兩個以上經(jīng)營者均為參與集中的經(jīng)營者。
(4) 在新設(shè)合營企業(yè)的情況下，合營企業(yè)的共同控制方均為參與集中的經(jīng)營者，合營企業(yè)本身不是參與集中的經(jīng)營者。
(5) 在既存企業(yè)的基礎(chǔ)上通過交易形成合營企業(yè)的，如既存企業(yè)本身為合營企業(yè)，既存企業(yè)和交易后所有對其有控制權(quán)或者能夠施加決定性影響的經(jīng)營者均為參與集中的經(jīng)營者。
如既存企業(yè)在交易前由一個經(jīng)營者單獨(dú)控制，交易后所有有控制權(quán)或者能夠施加決定性影響的經(jīng)營者為參與集中的經(jīng)營者；如交易前的單獨(dú)控制方交易后仍擁有控制權(quán)或者能夠施加決定性影響，既存企業(yè)不是參與集中的經(jīng)營者；交易前單獨(dú)控制方交易后不再擁有控制權(quán)或者能夠施加決定性影響的，既存企業(yè)是參與集中的經(jīng)營者。
第9條 本指引所稱“申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)”，系指下列標(biāo)準(zhǔn)之一：
(1) 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過120億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過8億元人民幣；或
(2) 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過40億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過8億元人民幣。
其中，“在中國境內(nèi)”是指經(jīng)營者提供商品或服務(wù)的買方所在地在中國境內(nèi)?！霸谌蚍秶鷥?nèi)”，包括在中國境內(nèi)的營業(yè)額。
第10條 本指引所稱的“營業(yè)額”，包括相關(guān)經(jīng)營者上一會計(jì)年度內(nèi)銷售商品和提供服務(wù)所獲得的收入，扣除相關(guān)稅金及其附加（上一會計(jì)年度指集中協(xié)議簽署日的上一會計(jì)年度）。參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額應(yīng)當(dāng)為該經(jīng)營者以及申報(bào)時與該經(jīng)營者存在直接或者間接控制關(guān)系的所有經(jīng)營者的營業(yè)額總和，具體包括下述經(jīng)營者的營業(yè)額總和：
(1) 該單個經(jīng)營者；
(2) 第(1)項(xiàng)所指經(jīng)營者直接或間接控制的其他經(jīng)營者；
(3) 直接或間接控制第(1)項(xiàng)所指經(jīng)營者的其他經(jīng)營者；
(4) 第(3)項(xiàng)所指經(jīng)營者直接或間接控制的其他經(jīng)營者；
(5) 第(1)至(4)項(xiàng)所指經(jīng)營者中兩個或兩個以上經(jīng)營者共同控制的其他經(jīng)營者。
參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額不包括上述(1)至(5)項(xiàng)所列經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額。
經(jīng)營者取得其他經(jīng)營者的組成部分時，出讓方不再對該組成部分擁有控制權(quán)或者不能施加決定性影響的，目標(biāo)經(jīng)營者的營業(yè)額僅包括該組成部分的營業(yè)額。
如果參與集中的單個經(jīng)營者之間或者參與集中的單個經(jīng)營者和未參與集中的經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者，參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額應(yīng)當(dāng)包括被共同控制的經(jīng)營者與第三方經(jīng)營者之間的營業(yè)額，且此營業(yè)額只計(jì)算一次，且在有共同控制權(quán)的參與集中的經(jīng)營者之間平均分配。
第11條 在初步調(diào)查與評估階段，律師對交易的調(diào)查范圍建議可以包括如下方面：
(1) 該項(xiàng)集中所涉交易的目的、背景、條件、流程以及交易各方的商業(yè)計(jì)劃。
(2) 審閱集中協(xié)議。在并購交易中，集中協(xié)議可能包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、交易后的目標(biāo)公司新章程；在新設(shè)合營企業(yè)交易中，集中協(xié)議可能包括合資協(xié)議、股東協(xié)議、合營企業(yè)新章程。具體視交易安排而定。
(3) 初步評估所需要的其他信息，包括參與集中的經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)和控制權(quán)結(jié)構(gòu)(追溯至最終控制人)、參與集中的經(jīng)營者在全球范圍和中國境內(nèi)的上一會計(jì)年度營業(yè)額。
第12條 在初步評估階段，律師通過評估該項(xiàng)交易是否導(dǎo)致控制權(quán)的變化，從而判斷該項(xiàng)交易是否構(gòu)成經(jīng)營者集中。
經(jīng)營者集中審查制度中所稱的“控制權(quán)”包括對其他經(jīng)營者的控制權(quán)以及能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，其表現(xiàn)形式可以為直接或者間接、單獨(dú)或者共同、積極或者消極的控制權(quán)，也包括控制的權(quán)利和事實(shí)狀態(tài)。實(shí)踐中，判斷經(jīng)營者是否取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，需要根據(jù)案件的具體情況，對大量事實(shí)和法律因素進(jìn)行綜合分析與評估。
判斷經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：
（一）交易的目的和未來的計(jì)劃；
（二）交易前后其他經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化；
（三）其他經(jīng)營者股東大會的表決事項(xiàng)及其表決機(jī)制，以及其歷史出席率和表決情況；
（四）其他經(jīng)營者董事會或者監(jiān)事會的組成及其表決機(jī)制；
（五）其他經(jīng)營者高級管理人員的任免等；
（六）其他經(jīng)營者股東、董事之間的關(guān)系，是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動人等；
（七）該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等；
（八）其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素。
第13條 在基金的“募資、投資、管理、退出”四大環(huán)節(jié)中，可能涉及到經(jīng)營者集中申報(bào)的主要是募資環(huán)節(jié)、投資環(huán)節(jié)和退出環(huán)節(jié)。建議律師注意判斷，在基金的設(shè)立中，交易是否會導(dǎo)致至少有兩個經(jīng)營者共同控制基金；在基金的投資中，交易是否會導(dǎo)致基金取得對目標(biāo)公司的積極或消極的控制權(quán)；在基金的退出中，交易是否會導(dǎo)致受讓方取得對目標(biāo)公司的積極或消極的控制權(quán)。
第14條 謹(jǐn)供律師參考，在實(shí)務(wù)中，或是出于管理人牌照需求、或是出于有限合伙人參與私募基金管理的需求，越來越多的私募基金在設(shè)立時采用CO-GP(GP即General Partner普通合伙人)模式。CO-GP模式下，私募基金存在多個GP，進(jìn)行分工協(xié)作。一般情況下，CO-GP模式的分工主要有以下幾種情況：(1)GP1擔(dān)任基金管理人，GP2擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人；(2)GP1擔(dān)任基金管理人+執(zhí)行事務(wù)合伙人，GP2擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人；(3)GP1擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人，GP2關(guān)聯(lián)方擔(dān)任基金管理人；(4)GP1擔(dān)任基金管理人+執(zhí)行事務(wù)合伙人，GP2擔(dān)任普通合伙人；在前三種情況中，CO-GP共同決策私募基金的事宜，如果沒有特別的情況，均可能會被認(rèn)定為CO-GP共同控制私募基金，從而構(gòu)成經(jīng)營者集中；而在第四種情況下，GP2一般為GP1的員工跟投平臺，需要律師結(jié)合GP2在私募基金中的具體權(quán)限判斷是否存在共同控制。
第15條 雖然基金的有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不對外代表基金，但有限合伙人也可能取得對目標(biāo)公司在《反壟斷法》意義下的控制權(quán)。建議律師注意判斷，有限合伙人是否可能被認(rèn)為與普通合伙人共同控制了基金，從而構(gòu)成了經(jīng)營者集中。有限合伙人可能會從以下幾個維度共同參與到基金的經(jīng)營決策中：通過參加合伙人會議參與基金決策、通過向基金顧問委員會委派成員參與基金決策、通過向基金投資決策委員會委派具有表決權(quán)的成員參與基金決策、有限合伙人的關(guān)聯(lián)方為聯(lián)席普通合伙人且聯(lián)席普通合伙人參與決策和執(zhí)行基金事務(wù)。
第16條 由此可見，如果有限合伙人不希望承擔(dān)被認(rèn)定為取得對目標(biāo)公司在《反壟斷法》意義下的控制權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，其有必要對參與私募基金決策所取得的權(quán)利進(jìn)行限制。例如，有限合伙人可以考慮采用shifting alliance來嘗試稀釋其針對特定事項(xiàng)的決策權(quán)利，或者提高其可以參與決策的投資項(xiàng)目的門檻等。Shifting alliance(即“輪轉(zhuǎn)聯(lián)盟”/“不穩(wěn)定股東聯(lián)盟”)是歐盟法下的概念，是指企業(yè)決策過程中沒有穩(wěn)定持有多數(shù)股權(quán)的股東，而是在每一次決策中，多數(shù)股權(quán)可以由小股東之間的任何組合構(gòu)成。在歐盟法下，此種情形通常被認(rèn)為不存在單獨(dú)控制或共同控制。然而，需注意的是，中國法下并無“輪轉(zhuǎn)聯(lián)盟/不穩(wěn)定股東聯(lián)盟”的概念，中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)亦未明確其政策立場，相關(guān)判例結(jié)果因案而異。中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能仍將此種情況認(rèn)定為取得共同控制，尤其是在股東人數(shù)較少且股東為非財(cái)務(wù)投資人的情況下。如遇此種場景，建議律師協(xié)助企業(yè)與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)事先商談，以降低未依法申報(bào)的風(fēng)險(xiǎn)。
第17條 根據(jù)《反壟斷法》及其相關(guān)規(guī)定，雖然基金作為投資人僅取得目標(biāo)公司的少量股權(quán)，在股權(quán)比例上達(dá)不到對目標(biāo)公司的絕對或相對控股，但若基金投資人有權(quán)向目標(biāo)公司委派或否決高級管理人員，或者在股東會和董事會層面對涉及公司經(jīng)營預(yù)算、商業(yè)計(jì)劃或高級管理人員任免等決議享有一票否決權(quán)，或者可以對目標(biāo)公司的日常經(jīng)營活動或重大商業(yè)決策施加決定性影響的其他情形，將被反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定為取得了《反壟斷法》意義下的控制權(quán)。
謹(jǐn)供律師參考，在實(shí)務(wù)中，出于資金保護(hù)需求，部分基金在目標(biāo)公司的公司治理中可能會對部分事項(xiàng)設(shè)置一定金額門檻以上的否決權(quán)，這種情況則需要綜合該金額門檻與該目標(biāo)公司的日常經(jīng)營活動情況及歷史情況考慮。若基金作為投資人在目標(biāo)公司可以行使否決權(quán)的事項(xiàng)所設(shè)置的金額門檻極高，則該否決權(quán)可能更接近于財(cái)務(wù)投資人利益的正常保護(hù)，而非可以對目標(biāo)公司的日常經(jīng)營活動或重大商業(yè)決策施加決定性影響。然而，中國法下并無明確規(guī)定何種金額或比例的金額門檻下可以認(rèn)為基金作為投資人僅為出于資金保護(hù)需求而并非可以對目標(biāo)公司的日常經(jīng)營活動或重大商業(yè)決策施加決定性影響。如遇此種場景，建議律師協(xié)助企業(yè)與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)事先商談，以降低未依法申報(bào)的風(fēng)險(xiǎn)。
第18條 如果初步評估該項(xiàng)交易構(gòu)成一項(xiàng)經(jīng)營者集中，則建議律師進(jìn)一步根據(jù)參與集中的各經(jīng)營者的營業(yè)額，判斷是否達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。建議律師向客戶以及參與集中的其他經(jīng)營者具體解釋法律法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營者營業(yè)額的計(jì)算方式，以協(xié)助客戶以及參與集中的其他經(jīng)營者統(tǒng)計(jì)和計(jì)算營業(yè)額。
對于私募基金而言，其營業(yè)額通常包括：一是基金自身的營業(yè)額，即基金收取的管理費(fèi)收入和投資收益等；二、基金實(shí)際控制人自身的營業(yè)額；三是該基金及其實(shí)際控制人所控制的所有其他實(shí)體、基金以及被投企業(yè)的營業(yè)額之和，而不論所有其他實(shí)體、基金以及被投企業(yè)與該基金的投資領(lǐng)域是否相關(guān)。
第19條 律師在協(xié)助客戶分析一項(xiàng)交易是否觸發(fā)中國經(jīng)營者集中申報(bào)的同時，還需要注意該交易是否會觸發(fā)其他司法管轄區(qū)域的經(jīng)營者集中申報(bào)。在跨境基金投資交易中，由于交易各方多為跨國企業(yè)，其所涉業(yè)務(wù)范圍可能涉及全球多個國家/地區(qū)，因此一起跨境基金投資交易可能觸發(fā)全球不同國家和地區(qū)的經(jīng)營者集中申報(bào)義務(wù)。建議律師提示客戶注意一項(xiàng)交易可能觸發(fā)其他司法管轄區(qū)域的經(jīng)營者集中申報(bào)義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。
第20條 對于可能觸發(fā)其他司法管轄區(qū)域經(jīng)營者集中申報(bào)的，律師可以協(xié)助客戶向其他司法管轄區(qū)域的執(zhí)業(yè)律師咨詢。如客戶決定就該交易在其他司法管轄區(qū)域同時申報(bào)的，則建議律師與客戶進(jìn)一步討論各司法管轄區(qū)域經(jīng)營者集中申報(bào)相互的協(xié)調(diào)問題以及對交易進(jìn)程的影響等。
第21條 如一項(xiàng)交易同時觸發(fā)多個司法管轄區(qū)域的經(jīng)營者集中申報(bào)，則律師可以向相關(guān)方詢問其此前是否曾就同樣或相似的相關(guān)市場向其他司法管轄區(qū)域的反壟斷主管機(jī)關(guān)提交過反壟斷申報(bào)，并查看本次交易中擬提交其他司法管轄區(qū)域的反壟斷主管機(jī)關(guān)的申報(bào)文件，以避免各個司法管轄區(qū)域的申報(bào)內(nèi)容出現(xiàn)矛盾或沖突。
第22條 在基金業(yè)經(jīng)營者集中申報(bào)中，律師需額外注意直接參與交易的經(jīng)營者是收購或投資工具的(如特殊目的實(shí)體)，不宜作為申報(bào)人。
第23條 建議律師提示客戶，根據(jù)法律法規(guī)，如相同經(jīng)營者之間在兩年內(nèi)(指第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易簽訂協(xié)議之日止的期間)多次實(shí)施未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)視為一次集中交易。實(shí)踐中，基金類投資項(xiàng)目經(jīng)常會在一段時間內(nèi)參與對同一目標(biāo)公司的多輪投資。對于此類投資活動，建議律師留意存在關(guān)聯(lián)的多輪投資有可能被視為同一次集中，從而需要自前一輪/前一步投資實(shí)施之前便進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)。
第24條 在進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)之前或者在經(jīng)營者集中審查過程中，建議律師提醒客戶注意避免相關(guān)行為被認(rèn)定為“搶跑”行為(“搶跑”行為指在市場監(jiān)管總局決定不實(shí)施進(jìn)一步審查之前實(shí)施經(jīng)營者集中)。
根據(jù) 《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》，是否實(shí)施集中的判斷因素包括但不限于是否完成市場主體登記或者權(quán)利變更登記、委派高級管理人員、實(shí)際參與經(jīng)營決策和管理、與其他經(jīng)營者交換敏感信息、實(shí)質(zhì)性整合業(yè)務(wù)等。在實(shí)踐中，除上述內(nèi)容外還應(yīng)注意避免以下常見“搶跑”行為：支付交易對價(jià)或注入注冊資本等各方交割行為；以合營企業(yè)的名義與客戶或供應(yīng)商簽訂協(xié)議等。
在進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)之前或者在經(jīng)營者集中審查過程中，建議律師對以下相關(guān)商業(yè)安排進(jìn)行重點(diǎn)審閱和分析：
(1) 約定開發(fā)或者運(yùn)營過渡期(通常指簽署交易文件之日起至交割完成之日為止，下同)的商品；
(2) 約定申請為后續(xù)運(yùn)營所使用的知識產(chǎn)權(quán)；
(3) 約定過渡期內(nèi)，禁止目標(biāo)公司實(shí)施超出正常經(jīng)營范疇之外的行為，或者在目標(biāo)公司實(shí)施特定行為之前需要收購方的事先許可；
(4) 約定過渡期內(nèi)，雙方互派或收購方向目標(biāo)公司委派董事和高級管理人員；
(5) 約定由一方經(jīng)營者承包或者托管其他方經(jīng)營者的對外經(jīng)營業(yè)務(wù)或重要設(shè)施；
(6) 約定限制他方經(jīng)營者正常經(jīng)營行為、限制對方交易的合同條款、客戶名單和價(jià)格水平；
(7) 約定經(jīng)營者集中各方交換有關(guān)市場競爭條件的信息；
(8) 約定經(jīng)營者集中各方避免市場競爭的條款；
(9) 約定其他限制市場競爭的敏感條款；
(10) 多次相關(guān)交易的具體安排。
三. 收集初步信息與界定相關(guān)市場
第25條 如經(jīng)初步調(diào)查和評估后，律師認(rèn)為需要向市場監(jiān)管總局進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)的，可以收集參與集中的各經(jīng)營者的初步信息，并針對參與集中的各經(jīng)營者的業(yè)務(wù)和商品進(jìn)行進(jìn)一步的盡職調(diào)查，以確定集中所涉及的相關(guān)市場。盡職調(diào)查的形式建議可以包括相關(guān)問卷調(diào)查、電話訪談、現(xiàn)場盡職調(diào)查(如需)等。
第26條 一般而言，在涉及私募基金的經(jīng)營者集中交易中，相關(guān)市場界定一般分為兩種類型，一類是由于參與集中的經(jīng)營者均為私募基金，交易本身不涉及任何實(shí)業(yè)企業(yè)、交易本身不會對實(shí)體業(yè)務(wù)產(chǎn)生競爭影響，故將相關(guān)市場一般界定為“私募股權(quán)基金投資管理市場”；另一類涉及私募基金投資/收購某實(shí)業(yè)企業(yè)/某塊實(shí)體業(yè)務(wù)等，故須按照一般經(jīng)營者集中交易的通常做法，詳細(xì)研究相關(guān)商品，分析業(yè)務(wù)關(guān)系，準(zhǔn)確界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。
第27條 律師可以針對該項(xiàng)交易中可能涉及的商品以及其所在的相關(guān)市場起草相關(guān)市場問卷清單，并請參與集中的經(jīng)營者填寫回答。在準(zhǔn)備問卷清單的同時，律師也可以輔以電話訪談，了解相關(guān)經(jīng)營者的商品和市場情況。在相關(guān)市場問卷清單以及電話訪談中，律師可以根據(jù)不同商品的不同特點(diǎn)提出有針對性的問題，包括但不限于：
(1) 律師可以詢問商品的價(jià)格、用途、特性、質(zhì)量、技術(shù)特點(diǎn)、與相似商品之間的共同點(diǎn)和差異、商品的銷售渠道等因素，以確定商品的需求替代性。需求替代性系指根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價(jià)格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，從需求者角度來看，商品之間的替代程度越高，競爭關(guān)系就越強(qiáng)，就越可能屬于同一相關(guān)市場。
(2) 律師可以詢問商品的生產(chǎn)技術(shù)、工藝特點(diǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)成本、資質(zhì)證照要求、行業(yè)準(zhǔn)入壁壘等因素，以確定商品的供給替代性。供給替代性系指根據(jù)其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、進(jìn)入目標(biāo)市場的時間等因素，從經(jīng)營者的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，其他經(jīng)營者生產(chǎn)設(shè)施改造的投入越少，承擔(dān)的額外風(fēng)險(xiǎn)越小，提供緊密替代商品越迅速，則供給替代程度就越高，界定相關(guān)市場、尤其在識別相關(guān)市場參與者時就更應(yīng)考慮供給替代。
(3) 律師可以詢問商品的銷售分布、國內(nèi)和國際運(yùn)費(fèi)成本和運(yùn)輸特征、進(jìn)口關(guān)稅、不同地域間的貿(mào)易壁壘、準(zhǔn)入門檻差異等因素，以確定相關(guān)市場的地域市場。
(4) 律師還可以進(jìn)一步詢問商品的相關(guān)市場與其他集中各方的商品所在市場是否是同一市場，還是構(gòu)成了上下游市場，或者是否存在互補(bǔ)關(guān)系；如是上下游市場，集中各方之間是否存在密切的供應(yīng)關(guān)系。
(5) 律師可以請相關(guān)商品的經(jīng)營者描述該商品所在相關(guān)市場的市場競爭者情況，了解該經(jīng)營者在相關(guān)市場中所處的市場地位，以初步評估該項(xiàng)交易對相關(guān)市場競爭是否會造成影響。
第28條 在必要的情況下，律師可以針對集中各方的商品/服務(wù)，在參與集中的經(jīng)營者的現(xiàn)場進(jìn)行盡職調(diào)查。律師的現(xiàn)場盡職調(diào)查工作包括以下方面：
(1) 與銷售部、采購部、市場部、生產(chǎn)部等部門的負(fù)責(zé)人進(jìn)行訪談，進(jìn)一步了解商品的采購、生產(chǎn)、銷售、市場推廣等各方面信息，以確認(rèn)相關(guān)市場以及相關(guān)商品在相關(guān)市場的競爭情況。
(2) 實(shí)地考察生產(chǎn)車間，了解企業(yè)產(chǎn)能和商品的生產(chǎn)技術(shù)、工藝特點(diǎn)、生產(chǎn)流程、轉(zhuǎn)產(chǎn)成本、生產(chǎn)方式等，以幫助判斷商品的供給替代性。
(3) 律師可以審閱經(jīng)營者在現(xiàn)場保存的銷售、采購合同原件、合同臺賬或合同模板，以理解經(jīng)營者的采購及銷售渠道、主要供應(yīng)商和客戶、商品的上下游市場關(guān)系等信息。
第29條 通過問卷清單、電話訪談、現(xiàn)場盡職調(diào)查等形式的盡職調(diào)查，律師可以據(jù)此確定商品所在的相關(guān)商品市場和地域市場，并理解參與集中的各經(jīng)營者在相關(guān)市場中的地位，進(jìn)而進(jìn)一步評估該項(xiàng)集中對市場競爭可能造成的影響。根據(jù)個案具體情況和特點(diǎn)，律師可以綜合考慮下列因素以評估經(jīng)營者集中對競爭的影響。
29.1 參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力。市場份額是分析相關(guān)市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者及其競爭者在相關(guān)市場中地位的重要因素。市場份額直接反映了相關(guān)市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者及其競爭者在相關(guān)市場中的地位。在判斷參與集中的經(jīng)營者是否取得或增加市場控制力時，律師可以進(jìn)一步綜合考慮如下因素：
(1) 參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；
(2) 參與集中的經(jīng)營者商品或服務(wù)的替代程度；
(3) 集中所涉相關(guān)市場內(nèi)未參與集中的經(jīng)營者的生產(chǎn)能力，以及其商品或服務(wù)與參與集中經(jīng)營者商品或服務(wù)的替代程度；
(4) 參與集中的經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；
(5) 參與集中的經(jīng)營者商品購買方轉(zhuǎn)換供應(yīng)商的能力；
(6) 參與集中的經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件；
(7) 參與集中的經(jīng)營者的下游客戶的購買能力；
(8) 應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素。
29.2 相關(guān)市場的市場集中度。通常情況下，相關(guān)市場的市場集中度越高，集中后市場集中度的增量越大，集中產(chǎn)生排除、限制競爭效果的可能性越大。
29.3 經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步、創(chuàng)新的影響。判斷市場進(jìn)入的難易程度，需全面考慮進(jìn)入的可能性、及時性和充分性。
就技術(shù)進(jìn)步而言，經(jīng)營者通過集中，可能可以更好地整合技術(shù)研發(fā)的資源和力量，對技術(shù)進(jìn)步產(chǎn)生積極影響，抵消集中對競爭產(chǎn)生的不利影響，并且技術(shù)進(jìn)步所產(chǎn)生的積極影響有助于增進(jìn)消費(fèi)者福利。另一方面，集中也可能通過對技術(shù)進(jìn)步產(chǎn)生消極影響。兩者需要辯證分析，逐案判斷。具體而言，評估“對技術(shù)進(jìn)步的影響”可考慮對技術(shù)創(chuàng)新動力和能力、技術(shù)研發(fā)投入和利用、技術(shù)資源整合等方面的影響。
就創(chuàng)新而言，《反壟斷法》明確鼓勵創(chuàng)新，但是，如何具體評估對創(chuàng)新造成的影響，相關(guān)立法并未提供明確的分析方法。實(shí)務(wù)中，主要集中在分析（1）交易是否通過消除現(xiàn)有或潛在的競爭對手而削弱合并后公司的創(chuàng)新動機(jī)；（2）交易是否會激勵新實(shí)體阻礙競爭對手的創(chuàng)新，包括通過拒絕向競爭對手授予相關(guān)技術(shù)許可，損害互操作性，設(shè)置以過高價(jià)格或不公平條款獲得許可的交易條件等。
29.4 經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他相關(guān)經(jīng)營者的影響。
就消費(fèi)者而言，經(jīng)營者集中可能可以提高經(jīng)濟(jì)效率、實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和范圍經(jīng)濟(jì)效應(yīng)、降低商品成本和提高商品多樣性，從而對消費(fèi)者福利產(chǎn)生積極影響。另一方面，集中也可能提高參與集中經(jīng)營者的市場控制力，增強(qiáng)其采取排除、限制競爭行為的能力，使其更有可能通過提高價(jià)格、降低質(zhì)量、限制產(chǎn)銷量、減少科技研發(fā)投資等方式損害消費(fèi)者利益。
就相關(guān)市場的其他經(jīng)營者而言，經(jīng)營者集中可能可以提高相關(guān)市場經(jīng)營者的競爭壓力，促使其他經(jīng)營者提高商品質(zhì)量，降低商品價(jià)格，增進(jìn)消費(fèi)者福利。但另一方面，憑借通過集中而取得或增強(qiáng)的市場控制力，參與集中的經(jīng)營者可能可以通過實(shí)施某些經(jīng)營策略或手段，限制未參與集中的經(jīng)營者擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)?；蛳魅跗涓偁幠芰Γ瑥亩鴾p少相關(guān)市場的競爭，可能會對其上下游市場或關(guān)聯(lián)市場的競爭產(chǎn)生排除、限制競爭影響。
29.5 經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。經(jīng)營者集中有助于擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，增強(qiáng)市場競爭力，從而提高經(jīng)濟(jì)效率，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但另一方面，在特定情況下，經(jīng)營者集中也可能破壞相關(guān)市場的有效競爭和相關(guān)行業(yè)的健康發(fā)展，對國民經(jīng)濟(jì)造成不利影響。
29.6 律師還可以綜合考慮影響市場競爭的其他因素，如集中對公共利益的影響、集中對經(jīng)濟(jì)效率的影響、參與集中的經(jīng)營者是否為瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)、是否存在抵銷性買方力量等因素。
第30條 通常律師并不專業(yè)從事相關(guān)商品的生產(chǎn)或相關(guān)服務(wù)的提供工作。因此，在相關(guān)市場確定的過程中，律師主要起引導(dǎo)作用，包括向參與集中的經(jīng)營者解釋問題的含義，提供分析思路，幫助收集信息，并向參與集中的其他經(jīng)營者收集本次經(jīng)營者集中的相關(guān)資料，最后協(xié)助客戶確定相關(guān)市場。最終相關(guān)市場的結(jié)論以及相關(guān)論據(jù)建議經(jīng)過律師和參與集中的相關(guān)經(jīng)營者的充分討論，并得到參與集中的相關(guān)經(jīng)營者的最終確認(rèn)。
第31條 在確定相關(guān)市場的過程中，建議律師與參與集中的各經(jīng)營者保持充分溝通，遇到專業(yè)業(yè)務(wù)和市場數(shù)據(jù)等問題，需及時向參與集中的各經(jīng)營者確認(rèn)，以免造成對專業(yè)商品問題的理解存在誤差。參與集中的經(jīng)營者向律師提供的各類底稿資料、數(shù)據(jù)等文件和信息，建議妥善保存。
四. 決定適用的申報(bào)程序
第32條 在確定相關(guān)市場之后，律師可以根據(jù)經(jīng)營者在相關(guān)市場所占份額的大小，結(jié)合簡易案件程序的其他適用條件，進(jìn)一步判斷相關(guān)交易是否適用簡易案件申報(bào)程序。
簡易案件程序的適用條件如下：
(1) 在同一相關(guān)市場，參與集中的經(jīng)營者所占的市場份額之和小于百分之十五；在上下游市場，參與集中的經(jīng)營者所占的市場份額均小于百分之二十五；不在同一相關(guān)市場也不存在上下游關(guān)系的參與集中的經(jīng)營者，在與交易有關(guān)的每個市場所占的市場份額均小于百分之二十五；
(2) 參與集中的經(jīng)營者在中國境外設(shè)立合營企業(yè)，合營企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟(jì)活動；
(3) 參與集中的經(jīng)營者收購境外企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)的，該境外企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟(jì)活動；
(4) 由兩個以上經(jīng)營者共同控制的合營企業(yè)，通過集中被其中一個或一個以上經(jīng)營者控制。
第33條 律師需注意，如雖符合簡易程序的適用條件，但若經(jīng)營者集中存在下列情形，則將不被視為簡易案件：
(1) 由兩個以上經(jīng)營者共同控制的合營企業(yè)，通過集中被其中的一個經(jīng)營者控制，該經(jīng)營者與合營企業(yè)屬于同一相關(guān)市場的競爭者，且市場份額之和大于15%；
(2) 經(jīng)營者集中涉及的相關(guān)市場難以界定；
(3) 經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步可能產(chǎn)生不利影響；
(4) 經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者可能產(chǎn)生不利影響；
(5) 經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展可能產(chǎn)生不利影響；
(6) 市場監(jiān)管總局認(rèn)為可能對市場競爭產(chǎn)生不利影響的其他情形。
第34條 簡易案件和普通案件的申報(bào)流程存在一定的區(qū)別，如符合簡易案件程序的適用條件，律師可以結(jié)合簡易案件申報(bào)流程的特點(diǎn)，向客戶解釋簡易案件的立案和公示流程，以協(xié)助客戶判斷是否選擇作為簡易案件進(jìn)行申報(bào)。
根據(jù)相關(guān)規(guī)定，適用簡易審查程序的案件中，參與集中的經(jīng)營者在同一相關(guān)市場所占市場份額之和小于 5%、在上下游市場和其他與交易有關(guān)的每個市場上所占市場份額均小于 5%，且申報(bào)人難以獲取行業(yè)認(rèn)可的第三方出具的市場份額數(shù)據(jù)的，可以僅提供參與集中的經(jīng)營者市場份額和市場總體規(guī)模數(shù)據(jù)。但實(shí)務(wù)中，對于成熟的行業(yè)而言，市場上及第三方數(shù)據(jù)機(jī)構(gòu)一般都存在著大量的行業(yè)相關(guān)數(shù)據(jù)，其很難證明其“難以獲取行業(yè)認(rèn)可的第三方出具的市場份額數(shù)據(jù)”，如項(xiàng)目時間表緊張的，為避免市場監(jiān)管總局就數(shù)據(jù)完整性以及數(shù)據(jù)獲取難度提出問題，建議律師向客戶解釋該等數(shù)據(jù)的目的及必要性。
第35條 申報(bào)人在申報(bào)簡易案件時應(yīng)填寫《經(jīng)營者集中簡易案件公示表》，該表將在簡易案件立案后由市場監(jiān)管總局在其網(wǎng)站予以公示，公示期為10日。公示的案件基本信息由申報(bào)人填報(bào)。
第36條 在公示期內(nèi)，任何單位和個人(第三方)均可對該案是否應(yīng)被認(rèn)定為簡易案件向市場監(jiān)管總局提交書面意見。第三方認(rèn)為公示案件不應(yīng)被認(rèn)定為簡易案件的，應(yīng)在公示期內(nèi)向市場監(jiān)管總局提出異議，并提供相關(guān)證據(jù)和聯(lián)系方式。
第37條 對于不符合簡易案件標(biāo)準(zhǔn)的簡易案件申報(bào)，市場監(jiān)管總局予以退回，并要求申報(bào)人按非簡易案件重新申報(bào)。 從而可能導(dǎo)致案件審查時間延長。
五. 正式申報(bào)流程
第38條 律師可以根據(jù)實(shí)際需要向客戶提示和建議，在正式申報(bào)前，參與集中的經(jīng)營者可以就集中申報(bào)的相關(guān)問題向市場監(jiān)管總局申請商談。商談申請應(yīng)當(dāng)以書面方式提出（目前系通過經(jīng)營者集中反壟斷業(yè)務(wù)系統(tǒng)提交），并列明擬商談的具體問題。市場監(jiān)管總局收到商談申請后，根據(jù)案件具體情況及擬商談問題確定是否以及如何安排商談。
第39條 建議律師在為客戶起草商談申請時注意，向市場監(jiān)管總局提交的商談申請須包括如下內(nèi)容：
(1) 交易概況、交易各方的基本信息等文件和資料；
(2) 擬商談問題；
(3) 參與商談人員的姓名、國籍、單位及職務(wù)；
(4) 建議的商談時間；
(5) 聯(lián)系人及其聯(lián)系方式等。
第40條 商談涉及的交易應(yīng)是真實(shí)和相對確定的，且擬商談的問題應(yīng)與擬申報(bào)或已申報(bào)集中直接有關(guān)。律師可以建議客戶對如下問題進(jìn)行商談：
(1) 交易是否需要申報(bào)。包括相關(guān)交易是否屬于經(jīng)營者集中，是否達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)等；
(2) 需要提交的申報(bào)文件資料。包括申報(bào)文件資料的信息種類、形式、內(nèi)容和詳略程度等；
(3) 具體法律和事實(shí)問題。包括如何界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場、是否符合《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標(biāo)準(zhǔn)的暫行規(guī)定》等；
(4) 就申報(bào)和審查程序提供指導(dǎo)。包括申報(bào)的時間、申報(bào)義務(wù)人、申報(bào)和審查的時限、簡易案件申報(bào)程序、非簡易案件申報(bào)程序、審查程序等；
(5) 其他相關(guān)問題。例如交易是否存在未依法申報(bào)問題等。
第41條 律師可協(xié)助客戶完成上述商談申請的起草與提交。在商談前，律師應(yīng)做好充分準(zhǔn)備，經(jīng)與客戶溝通，律師對擬商談問題應(yīng)有初步意見。在商談過程中，建議律師認(rèn)真接受市場監(jiān)管總局的指導(dǎo)，掌握商談技巧，力爭有所收獲，初步解決相關(guān)問題。
第42條 根據(jù)上述初步調(diào)查評估以及與市場監(jiān)管總局的商談結(jié)果，律師可與客戶共同協(xié)商確認(rèn)是否遞交經(jīng)營者集中申報(bào)，以及如何申報(bào)。
第43條 確定遞交經(jīng)營者集中申報(bào)的，律師可以協(xié)助參與集中的經(jīng)營者填寫正式的申報(bào)文件材料(含普通程序申報(bào)文件材料和簡易程序申報(bào)文件材料兩種)。提交的申報(bào)文件、材料主要應(yīng)當(dāng)包括如下內(nèi)容：
(1) 申報(bào)書。申報(bào)書應(yīng)當(dāng)載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所（經(jīng)營場所）、經(jīng)營范圍、預(yù)定實(shí)施集中的日期。申報(bào)人的身份證明或注冊登記證明，境外申報(bào)人還須提交當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)的公證文件和相關(guān)的認(rèn)證文件。委托代理人申報(bào)的，應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)申報(bào)人簽字的授權(quán)委托書。
(2) 集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明。具體包括：集中交易概況；相關(guān)市場界定；參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進(jìn)入；行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀；集中對市場競爭結(jié)構(gòu)、行業(yè)發(fā)展、技術(shù)進(jìn)步、創(chuàng)新、國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、消費(fèi)者以及其他經(jīng)營者的影響；集中對相關(guān)市場競爭影響的效果評估及依據(jù)。
(3) 集中協(xié)議及相關(guān)文件。具體包括：各種形式的集中協(xié)議文件，如協(xié)議書、合同以及相應(yīng)的補(bǔ)充文件等。
(4) 參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的上一會計(jì)年度財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。
(5) 市場監(jiān)管總局要求提交的其他文件、資料。
第44條 除上述要求提供的文件、資料外，律師也可以建議客戶及其他申報(bào)人自愿提供有助于市場監(jiān)管總局對該集中進(jìn)行審查和做出決定的其他文件、資料，如地方人民政府、主管部門、行業(yè)協(xié)會等有關(guān)方面的意見，支持集中的各類研究報(bào)告等。
第45條 針對申報(bào)文件中客戶或客戶指定的其他第三方提供的文件、資料或信息，建議律師進(jìn)行合理查驗(yàn)，以確保其真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，具有關(guān)聯(lián)性，并可要求客戶就此向律師出具確認(rèn)函。
第46條 建議律師向申報(bào)人提示，提交的文件、資料應(yīng)當(dāng)由中文撰寫。如文件、資料的原件是外文書寫的，則應(yīng)當(dāng)提交中文翻譯件和外文原件。如文件、資料為副本、復(fù)印件或傳真件的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場監(jiān)管總局的要求出示原件供驗(yàn)證。相關(guān)外文文件、資料較長的，申報(bào)人可以提交中文摘要和外文原件。市場監(jiān)管總局可以根據(jù)工作需要要求申報(bào)人補(bǔ)充提交全部文件的中文翻譯件。
第47條 提交申報(bào)文件時，應(yīng)當(dāng)同時提交申報(bào)文件、資料的公開版本和保密版本，且應(yīng)當(dāng)對申報(bào)文件、資料中的商業(yè)秘密和其他需要保密的信息進(jìn)行標(biāo)注。
第48條 公開非保密版本的申報(bào)表（適用簡易案件的，不再要求填寫公開非保密版本的申報(bào)表，僅要求填寫公示表）中應(yīng)當(dāng)提供的信息包括但不限于：參與集中經(jīng)營者的中文名稱、注冊地/自然人國籍、成立時間、上市情況(包括是否上市及上市時間和地點(diǎn))、主要業(yè)務(wù)、全球及中國境內(nèi)營業(yè)額、在中國境內(nèi)的關(guān)聯(lián)實(shí)體情況；參與集中經(jīng)營者的最終控制人的上述信息；交易概況，包括交易名稱、交易類型、交易過程、交易金額、交易所涉及的行業(yè)、商品和地域等；本項(xiàng)交易在其他司法轄區(qū)的申報(bào)情況、進(jìn)展情況；交易動機(jī)和經(jīng)濟(jì)合理性；相關(guān)商品和地域市場界定的原因及結(jié)論；相關(guān)市場競爭情況說明、參與集中的經(jīng)營者及主要競爭者在相關(guān)市場內(nèi)的市場份額；市場進(jìn)入情況。
上述信息中，營業(yè)額、交易金額和市場份額等數(shù)據(jù)可以區(qū)間形式提供，其中營業(yè)額和交易金額的區(qū)間幅度不應(yīng)超過10%，市場份額的區(qū)間幅度不應(yīng)超過5%。
第49條 建議律師提示申報(bào)人，如提交的文件、資料不齊備、不完整或不準(zhǔn)確的，市場監(jiān)管總局可能會發(fā)出補(bǔ)充問題清單，要求申報(bào)人進(jìn)一步說明問題或進(jìn)一步提供文件，且申報(bào)人應(yīng)當(dāng)在市場監(jiān)管總局規(guī)定的期限內(nèi)補(bǔ)充、修改、澄清和說明。逾期未補(bǔ)交、修改、澄清和說明的，視為未申報(bào)。
第50條 建議律師將在經(jīng)營者集中申報(bào)和審查過程中形成的工作記錄及獲取的相關(guān)文件、會議紀(jì)要、談話記錄等資料制作成工作底稿保存，以便備查。
第51條 在經(jīng)營者集中申報(bào)和審查階段，建議律師與客戶密切關(guān)注該集中相關(guān)市場第三方競爭者的態(tài)度，在必要時律師可以與相關(guān)行業(yè)協(xié)會、行業(yè)主管機(jī)關(guān)和消費(fèi)者組織等進(jìn)行溝通。
第52條 在遞交經(jīng)營者集中申報(bào)材料后，律師可以保持與市場監(jiān)管總局審查員的密切溝通，協(xié)助客戶推進(jìn)立案程序。在收到市場監(jiān)管總局就申報(bào)材料提出的補(bǔ)充問題清單時，建議律師協(xié)助客戶在規(guī)定的期限內(nèi)準(zhǔn)備并提交補(bǔ)充問題答復(fù)。
六. 反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的審查與決定
第53條 在審查過程中，市場監(jiān)管總局可能會要求申報(bào)人在規(guī)定期限內(nèi)補(bǔ)充提供相關(guān)文件、資料，就申報(bào)有關(guān)事項(xiàng)與申報(bào)人及其代理人進(jìn)行溝通。申報(bào)人也可以主動提供有助于市場監(jiān)管總局進(jìn)行審查和作出決定的有關(guān)文件、資料。參與集中的經(jīng)營者可以通過信函、傳真、電子郵件等方式向市場監(jiān)管總局提交有關(guān)申報(bào)事項(xiàng)的書面陳述。
建議律師向申報(bào)人提示，如出現(xiàn)下列情形，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定中止計(jì)算審查期限，并書面通知經(jīng)營者：
(1)經(jīng)營者未按照規(guī)定提交文件、資料，導(dǎo)致審查工作無法進(jìn)行；
(2)出現(xiàn)對經(jīng)營者集中審查具有重大影響的新情況、新事實(shí)，不經(jīng)核實(shí)將導(dǎo)致審查工作無法進(jìn)行；
(3)需要對經(jīng)營者集中附加的限制性條件進(jìn)一步評估，且經(jīng)營者提出中止請求。
在相關(guān)情形消除之日起，審查期限將繼續(xù)計(jì)算，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將書面通知經(jīng)營者。
在審查過程中，市場監(jiān)管總局可能會通過書面征求、座談會、論證會、問卷調(diào)查、委托咨詢、 實(shí)地調(diào)研等方式聽取有關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會、經(jīng)營者、消費(fèi)者、專家學(xué)者等單位或者個人的意見。
在審查過程中，市場監(jiān)管總局可以組織聽證。對于需召開聽證會的經(jīng)營者集中，律師如受申報(bào)人委托，律師可以按照《市場監(jiān)督管理行政許可程序暫行規(guī)定》《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證辦法》等的規(guī)定協(xié)助申報(bào)人準(zhǔn)備聽證會所需文件。
第54條 如經(jīng)審查，市場監(jiān)管總局認(rèn)為經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果，將會告知申報(bào)人并設(shè)定一個允許參與集中的經(jīng)營者提交書面意見的合理期限。前述的書面意見應(yīng)包括相關(guān)事實(shí)和理由，并附上相應(yīng)證據(jù)。
為消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭的效果，律師可以建議參與集中的經(jīng)營者提出對集中交易進(jìn)行調(diào)整的限制性條件承諾方案。市場監(jiān)管總局將會對限制性條件承諾方案進(jìn)行評估，如認(rèn)為限制性條件承諾方案不足以減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響，則可以與參與集中的經(jīng)營者進(jìn)行磋商，并要求其在合理期限內(nèi)提出其他限制性條件承諾方案。
根據(jù)經(jīng)營者集中交易的具體情況，限制性條件可以包括如下種類：
(1) 剝離有形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)或相關(guān)權(quán)益等結(jié)構(gòu)性條件；
(2) 開放網(wǎng)絡(luò)或平臺等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)(包括專利、專有技術(shù)或其他知識產(chǎn)權(quán))、終止排他性或者獨(dú)占性協(xié)議、保持獨(dú)立運(yùn)營、修改平臺規(guī)則或者算法、承諾兼容或者不降低互操作性水平等行為性條件；
(3) 結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件。
第55條 對于附加限制性條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中，建議律師提示申報(bào)人依照限制性條件履行規(guī)定義務(wù)，并在指定期限內(nèi)向市場監(jiān)管總局報(bào)告限制性條件的履行情況。市場監(jiān)管總局會自行或通過受托人(包括監(jiān)督受托人和剝離受托人，均需由有義務(wù)履行限制性條件的經(jīng)營者委托，并經(jīng)市場監(jiān)管總局評估確定)對參與集中的經(jīng)營者履行限制性條件的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查。
第56條 若客戶對市場監(jiān)管總局作出的經(jīng)營者集中審查決定存有異議，則律師可提示客戶其有權(quán)申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可依法提起行政訴訟。
七. 未依法申報(bào)的法律責(zé)任
第57條 根據(jù)《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》，申報(bào)人應(yīng)當(dāng)在集中協(xié)議簽署后，集中“實(shí)施”前向市場監(jiān)管總局申報(bào)。律師可以對客戶做好風(fēng)險(xiǎn)提示，并建議客戶在合規(guī)的前提下?lián)駲C(jī)申報(bào)。
第58條 根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》，對于達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)但未依法進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)而實(shí)施的集中，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，市場監(jiān)管總局可以對實(shí)施集中的經(jīng)營者處上一年度銷售額百分之十以下的罰款，并可責(zé)令經(jīng)營者采取停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)；不具有排除、限制競爭效果的，市場監(jiān)管總局可以對實(shí)施集中的經(jīng)營者處五百萬元以下的罰款。律師可以在為客戶評估交易是否觸發(fā)經(jīng)營者申報(bào)時充分傳達(dá)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，并建議、協(xié)助客戶按照相關(guān)規(guī)定的要求依法申報(bào)。
八. 關(guān)于本指引的說明
第59條 本指引由上海市律師協(xié)會競爭與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會起草，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。
第60條 本指引由上海市律師協(xié)會反壟斷與反不正當(dāng)競爭專業(yè)委員會負(fù)責(zé)起草。執(zhí)筆人為黃凱律師(通商律師事務(wù)所)、褚琳嫻(通商律師事務(wù)所)、王田恬(通商律師事務(wù)所)。審稿人為付業(yè)斯(通商律師事務(wù)所)、田小豐(邦信陽中建中匯律師事務(wù)所)、徐明妍(科偉律師事務(wù)所)、羅潔(隆安律師事務(wù)所)、李鵬（國浩律師事務(wù)所）等。本指引相關(guān)修訂由上海市律師協(xié)會反壟斷與反不正當(dāng)競爭專業(yè)委員會負(fù)責(zé)起草。執(zhí)筆人為陸如一律師(國浩律師（上海）事務(wù)所)、劉宣滟律師(國浩律師（上海）事務(wù)所)；審稿人為黃凱律師(通商律師事務(wù)所)、林文律師（華商（上海）律師事務(wù)所）、陳云開律師（邦信陽中建中匯律師事務(wù)所）等。
第61條 本指引相關(guān)法律法規(guī)列表
序號 |
法律法規(guī) |
發(fā)布機(jī)關(guān) |
實(shí)施時間 |
1. |
《中華人民共和國反壟斷法》 |
全國人民代表大會常務(wù)委員會 |
2022.08.01 |
2. |
《中華人民共和國行政處罰法》 |
全國人民代表大會常務(wù)委員會 |
2021.07.15 |
3. |
《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》 |
國務(wù)院反壟斷委員會 |
2009.05.24 |
4. |
《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》 |
國務(wù)院 |
2024.1.22 |
5. |
《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》 |
國家市場監(jiān)督管理總局 |
2018.09.29 |
6. |
《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報(bào)的指導(dǎo)意見》 |
國家市場監(jiān)督管理總局 |
2018.09.29 |
7. |
《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)文件資料的指導(dǎo)意見》 |
國家市場監(jiān)督管理總局 |
2018.09.29 |
8. |
《經(jīng)營者集中反壟斷審查辦事指南》 |
國家市場監(jiān)督管理總局 |
2018.09.29 |
9. |
《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》 |
國家市場監(jiān)督管理總局 |
2023.4.15 |
10. |
《經(jīng)營者集中反壟斷合規(guī)指引》 |
國家市場監(jiān)督管理總局 |
2023.9.5 |
執(zhí)筆人：
黃 凱 北京市通商律師事務(wù)所上海分所
褚琳嫻 北京市海問律師事務(wù)所上海分所
王田恬 北京市通商律師事務(wù)所上海分所
審稿人：
田小豐 北京市競天公誠律師事務(wù)所上海分所
徐明妍 上海蘭迪律師事務(wù)所
羅 潔 北京市隆安律師事務(wù)所上海分所
李 鵬 國浩律師（上海）事務(wù)所
付業(yè)斯 北京市通商律師事務(wù)所上海分所
修訂人：
陸如一 國浩律師（上海）事務(wù)所
劉宣滟 國浩律師（上海）事務(wù)所
李佳儀 國浩律師（上海）事務(wù)所
審稿人：
林 文 華商（上海）律師事務(wù)所
黃 凱 北京市通商律師事務(wù)所上海分所
陳云開 上海邦信陽（臨港新片區(qū)）律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
