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       一、行政協(xié)議強制執(zhí)行的規(guī)范供給

       （一）行政協(xié)議強制執(zhí)行需要處理行政訴訟法與行政強制法的關(guān)系

       根據(jù)行政強制法第二條第三款規(guī)定： “行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行 行政決定 的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為?！币栏拍钏福瑹o論是行政機關(guān)依法自行強制執(zhí)行，還是申請人民法院強制執(zhí)行，行政強制執(zhí)行，當以存在可執(zhí)行之“行政決定”為前提，這也是行政強制法的立法語言，是以行政決定這類高權(quán)行為為執(zhí)行對象所決定的。依行政協(xié)議之所指，兼具行政性和合意性，對行政協(xié)議的司法審查應(yīng)當與其他行政決定的審查有所區(qū)別，這也使得行政協(xié)議難以自足以成“行政決定”。如果說行政協(xié)議可以被認為是雙方行政行為，納入行政行為范圍內(nèi)處理，為行政訴訟的處理行政協(xié)議爭議提供理論基礎(chǔ)，但行政強制法所稱的“行政決定”，是否能夠包含行政協(xié)議，或基于協(xié)議產(chǎn)生的高權(quán)行為，還是有理論探討余地的。

       當然，這一問題，也有可予牽強解決的路徑。行政訴訟法第九十七條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”行政訴訟法中采用了“行政行為”這一概念，這顯然與行政強制法規(guī)定的“行政決定”的外延又有所不同，行政行為的外延應(yīng)大于行政決定，這也顯示了行政強制法與行政訴訟法立法因功能不同而采用法律語言上的不同。如依新法優(yōu)于舊法的邏輯，這一問題似乎也可以解決，但行政強制法與行政訴訟法這一不一致，似又屬一般法之間的沖突。

       因此，行政協(xié)議的強制執(zhí)行，第一個需要解決的問題，便是行政強制法和行政訴訟法的關(guān)系問題。這個問題的爭議產(chǎn)生了關(guān)于行政協(xié)議強制執(zhí)行是以行政協(xié)議為執(zhí)行之依據(jù)，還是以行政機關(guān)另行作成之決定為執(zhí)行依據(jù)？這個問題能否妥善解決，關(guān)系到司法解釋是合于行政強制法，還是將行政強制法與行政訴訟法關(guān)于強制執(zhí)行的規(guī)定區(qū)分處理，以行政訴訟法第九十七條為依托，另設(shè)一套程序。當然，后一種選擇具備解釋前述矛盾的便利，但畢竟有破壞法制統(tǒng)一的嫌疑。畢竟，行政強制法才應(yīng)當是為行政強制執(zhí)行程序提供規(guī)范供給的法律，在行政強制法制定之后，行政訴訟法關(guān)于行政行為的強制執(zhí)行規(guī)范的保留，應(yīng)當僅具有準用性規(guī)范的效力。

       （二）行政協(xié)議強制執(zhí)行由司法解釋規(guī)定，是創(chuàng)設(shè)性解釋還是執(zhí)行性解釋？

       即使第一個問題得到了順利解決，將行政協(xié)議納入強制執(zhí)行的范圍，第二個問題似乎比第一個問題更難解決。行政法的基本原則——法律保留原則——要求行政行為法無授權(quán)不可為。若完全采此理論，行政協(xié)議作為行政行為，其簽署應(yīng)有法律依據(jù)，能否依協(xié)議作出可予執(zhí)行的行政決定，也需要有法律依據(jù)。否則，無法律依據(jù)，僅依雙方合意即認可其合法性，相當于對行政協(xié)議的合法性審查在一定程度上采法律優(yōu)先原則。這一轉(zhuǎn)變，其實質(zhì)是在沒有充分準備的情況下，突破法律保留原則，是否會引起新的不易解決的問題，是值得擔憂的。當然，依大陸法系的傳統(tǒng)，行政行為的效力理論并不適用于行政協(xié)議的效力判斷，這也為法律優(yōu)先原則在行政協(xié)議效力判斷領(lǐng)域的適用留下了余地。

       司法對申請強制執(zhí)行的行政行為的審查，其中重要一項審查內(nèi)容就是行政行為是否“明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)”，這也是法律保留原則的重要體現(xiàn)。無論司法解釋是采用直接以行政協(xié)議為執(zhí)行對象，還是以按行政協(xié)議作出的新的決定作為執(zhí)行對象，多數(shù)情況下，非以實定法而以約定為所執(zhí)行對象的依據(jù)，此時，就存在行政協(xié)議的強制執(zhí)行制度是創(chuàng)設(shè)規(guī)則還是解釋規(guī)則的問題。有人提出，應(yīng)當通過立法，如行政程序法，或通過國務(wù)院先行制定行政協(xié)議行政法規(guī)的方式解決。當然，以司法解釋在司法實踐中承擔任務(wù)之重和一直以來的表現(xiàn)來看，無論理論界還是實務(wù)界，均因立法機關(guān)的規(guī)范供給不足，亟需司法機關(guān)予以彌補這一理由，給予司法解釋極大的容忍，但關(guān)于前述問題的處理，因預(yù)見性不足，無疑會對豐富多彩的實務(wù)問題留下操作難題。

       二、與行政協(xié)議相關(guān)協(xié)議的執(zhí)行問題

       在民事領(lǐng)域，為促使交易的順利完成，已經(jīng)形成的相對完整的制度，如擔保制度，這些制度的重要作用自不待言，但是，如果將擔保制度引入行政協(xié)議，可能會引發(fā)不適。如果行政協(xié)議配套簽署擔保協(xié)議，擔保協(xié)議是否也可以如行政協(xié)議這一主協(xié)議一樣，由行政機關(guān)直接申請人民法院強制執(zhí)行？此時，如果認為擔保協(xié)議作為行政協(xié)議的從協(xié)議，因而也可認定為行政協(xié)議，似乎可以按行政協(xié)議的強制執(zhí)行路徑處理，即使擔保協(xié)議中約定為第三人提供一般擔保。但是，擔保協(xié)議的爭議，不但會發(fā)生在債權(quán)人與擔保人之間，也可能發(fā)生在擔保人與債務(wù)人之間。同一個法律關(guān)系，不可能既是民事法律關(guān)系，又是行政法律關(guān)系。這時候，問題就出現(xiàn)了，如果將第三方參加的擔保協(xié)議作為行政協(xié)議處理，自然應(yīng)當按行政爭議處理，此時，可能出現(xiàn)沒有行政機關(guān)作為原被告兩造的行政爭議，這顯然與行政訴訟制度是不相容的；如果認定為民事法律關(guān)系，行政機關(guān)又不能通過行政強制執(zhí)行實現(xiàn)第三方提供擔保的擔保債權(quán)，仍然需要通過民事訴訟解決擔保爭議，但這樣處理，又會造成主債權(quán)通過行政強制執(zhí)行程序處理，擔保債權(quán)通過民事訴訟程序處理的分化結(jié)局。

       我們知道，不管制度如何安排，都不應(yīng)當完全排斥擔保，即使是第三方擔保，但是，這一選擇，必然會帶來新的需要解決的問題。

       三、違約行為同時存在實體法規(guī)定的行政處罰等責任的，是實體法優(yōu)先還是可選擇？

       從比較法看，通說認為行政協(xié)議不受法律保留原則的限制，如德國《行政程序法》第54條規(guī)定：“行政機關(guān)尤其可以與擬作出行政行為的相對人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出”，我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第136條也規(guī)定行政機關(guān)可以與相對人簽訂行政和解協(xié)議以替代行政處分。（麻錦亮）如此，其實質(zhì)為接受了法律優(yōu)先原則在行政協(xié)議領(lǐng)域的適用，即行政機關(guān)可視情況通過訂立行政協(xié)議替代作出行政處罰等行為的自由。按此處理，實質(zhì)是接受了私法契約自由的精神，這時，也產(chǎn)生了契約自由與依法行政的關(guān)系處理問題。

如果行政協(xié)議中，將原本因違約可能招致的行政處罰等實體法已確定的法律責任，約定為行政協(xié)議違約責任，如土地出讓合同中約定了收繳土地閑置費和無償收回土地使用權(quán)這類已經(jīng)為實體法確定為行政處罰的內(nèi)容，如協(xié)議相對方違約，行政機關(guān)是否具有選擇權(quán)？即可以選擇通過強制執(zhí)行方式執(zhí)行違約責任（如果違約責任也可強制執(zhí)行），也可以選擇通過啟動行政處罰等相關(guān)實體法程序追究違法責任。這個問題的解決，不僅要處理行政協(xié)議是否要完全接受法律優(yōu)先原則，同時還需要處理是否受法律保留原則約束的問題。如果允行政機關(guān)具有選擇權(quán)，是否會產(chǎn)生外延過于寬泛，導致行政機關(guān)濫用協(xié)議形式規(guī)避實體法的執(zhí)行？

       根據(jù)德國行政協(xié)議的理論，采取高權(quán)行為方式還是行政契約方式救濟，行政機關(guān)有選擇權(quán)，但也存在“行政契約排除行政處分”的要求，如選擇行政契約方式實現(xiàn)權(quán)利，不能再通過高權(quán)行為來尋求救濟。（麻錦亮）如果賦予行政機關(guān)選擇權(quán)，行政機關(guān)選擇以新的契約追究原行政協(xié)議的責任，就不能再行選擇高權(quán)行為。這一要求，可能也會為我國法律實踐所接受。

       四、職權(quán)法定原則對行政協(xié)議的執(zhí)行的影響

       按目前流行的行政協(xié)議審查方式，行政主體適格問題是行政協(xié)議審查的主要內(nèi)容?！案鶕?jù)職權(quán)法定和越權(quán)無效的原則，行政主體只能在其權(quán)限范圍內(nèi)訂立行政協(xié)議，不得超越權(quán)限范圍。如果行政機關(guān)從根本上就沒有訂立相應(yīng)行政協(xié)議的權(quán)力，則該協(xié)議就喪失了合法性基礎(chǔ)，法院可以逕行確認該協(xié)議無效?！保ǔ嚏簩徖硇姓f(xié)議案件若干疑難問題研究）

       一般認為，行政協(xié)議即使采用法律優(yōu)先原則，在契約自由方面，也應(yīng)當受職權(quán)法定和越權(quán)無效原則的約束。我們知道，很多地方通過土地出讓合同，約定了不屬于土地管理部門職責范圍內(nèi)的經(jīng)濟指標如產(chǎn)能、稅收貢獻等內(nèi)容，大多同時約定了違約責任，且不論這些約定本身的合理性問題，這些約定是否應(yīng)歸入越權(quán)無效的情形？如果無效，無法通過強制執(zhí)行程序來執(zhí)行，地方政府通過特定出讓特定建設(shè)用地，尤其出讓工業(yè)用地所追求的經(jīng)濟效益，將無法通過追求違約責任方式實現(xiàn)，一大批土地出讓協(xié)議中的相關(guān)約定恐怕將立即死亡。

       如土地出讓合同的訂立，有一套比較完整的前置程序，地方政府通過土地出讓合同，將各職能部門范圍內(nèi)的要求以規(guī)劃條件的方式在土地出讓合同中予以落實，也存在一些特殊的要求，與城鄉(xiāng)規(guī)劃職能無關(guān)，也與土地管理職能無關(guān)，這些要求不一定均無合理性，只是通過土地出讓流程，一次性納入土地出讓合同，實現(xiàn)土地出讓的全生命周期管理，不能說完全不具有合理性。土地出讓過程，可能是一個最能體現(xiàn)政府多部門協(xié)作的行政管理過程，從內(nèi)部流程看，合同指標均是在地方人民政府的統(tǒng)一協(xié)調(diào)下完成，并非完全體現(xiàn)為土地管理部門的職責要素，從程序上來說，由土地管理部門納入土地出讓合同，應(yīng)當要比多部門分別簽署配套協(xié)議便捷得多，司法實踐是否要對此予以尊重，也是需要考慮的。

       也有地方是將非土地出讓職能的經(jīng)濟指標交由地方政府成立的園區(qū)管理公司以民事主體名義另行簽署協(xié)議訂立。但這種將明顯屬于行政管理職能的內(nèi)容，交由民事主體實施，是否存在行政委托違法的問題？如果不認為屬于委托，那這種行為的定性，也是一 個比較新穎的問題。

       五、行政協(xié)議強制執(zhí)行的規(guī)范選擇

       在流傳的一份最高院關(guān)于行政協(xié)議的司法解釋稿中，對行政協(xié)議的強制執(zhí)行，設(shè)定了“約定強制執(zhí)行”、“未約定強制執(zhí)行”和“法定強制執(zhí)行”三種不同情形下的不同操作規(guī)則。

       為什么會因是否在行政協(xié)議中約定可強制執(zhí)行而產(chǎn)生不同的制度安排？有契約平等原則的要求，域外經(jīng)驗移植的選擇問題。一般認為，行政協(xié)議的執(zhí)行與民事合同的執(zhí)行沒有區(qū)別，一方不履行時，另一方只能通過訴訟途徑解決（仲裁排除行政協(xié)議），如果行政機關(guān)未經(jīng)訴訟直接申請強制執(zhí)行，會產(chǎn)生不平等。在我國臺灣地區(qū)，“行政程序法”規(guī)定了行政協(xié)約的自愿強制執(zhí)行制度，但對于未約定強制執(zhí)行的，仍需通過訴訟執(zhí)行法院裁判。

       最高人民法院在制定司法解釋時，除了考慮司法解釋可能帶來的不良后果外，定然也需要站在“保護公民、法人或其他組織合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”這一行政訴訟法的立法目的立場，首先考慮契約平等原則的約束，并在這一原則下設(shè)置具體規(guī)則。具體規(guī)則的設(shè)置，最高人民法院可選擇的路徑不多，從前述司法解釋稿看，采用了德國或我國臺灣地區(qū)的約定自愿執(zhí)行模式與法國依職權(quán)執(zhí)行模式的混合構(gòu)造，具體又進行了程序上中國化。在“未約定強制執(zhí)行”的情形下，由行政機關(guān)催告后作出行政決定，協(xié)議相對方未訴的，再申請執(zhí)行行政決定，這一設(shè)置，給予了協(xié)議相對方對于該行政決定發(fā)起訴訟的機會，算是一種平衡。對于行政機關(guān)能否強制執(zhí)行違約責任、擔保債權(quán)實現(xiàn)方式、對實質(zhì)履行不能的行政決定的處理等問題，未作進一步規(guī)定。最高人民法院法官曾表示過的行政協(xié)議非訴強制執(zhí)行審查程序的訴訟化構(gòu)造，一度被認為能夠在一定程度上消解行政協(xié)議強制執(zhí)行造成的契約不平等問題，但是，前述司法解釋稿中并未提及相關(guān)內(nèi)容。