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辯護(hù)人庭審發(fā)問系列文章之六

論庭審發(fā)問的避忌

2013年第06期    作者:王俊民    閱讀 7,625 次

        一、不當(dāng)換位

在刑事訴訟庭審中，不當(dāng)換位是指控訴、辯護(hù)雙方相互轉(zhuǎn)換其法定訴訟地位的行為。辯護(hù)人庭審職責(zé)是根據(jù)事實(shí)和法律證明控方的證明不能成立，或證明有利于被告人的事實(shí)與情節(jié)，目的是便于法庭客觀全面地了解案件事實(shí)真相，分清是非曲直，作出公平正確判決，使被告人的訴訟權(quán)利和合法利益得到應(yīng)有的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)避忌逾越辯護(hù)人的職責(zé)界線，把專門維護(hù)被告人合法權(quán)益的辯護(hù)人轉(zhuǎn)換成為揭發(fā)被告人罪行的指控者，在執(zhí)行辯護(hù)職能的同時(shí)，又執(zhí)行了控訴的職能。辯護(hù)人庭審發(fā)問不當(dāng)換位的情形如下：

　?。ㄒ唬┌l(fā)問揭露

　　庭審調(diào)查中，控辯雙方應(yīng)該針鋒相對(duì)就有關(guān)被告人的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰以及其他法律問題展開舉證質(zhì)證。辯護(hù)人應(yīng)著力提出有利于被告人的材料和意見，盡管不可能面面俱到，但必須以維護(hù)被告人的合法權(quán)益為宗旨和方向。辯護(hù)律師可以從認(rèn)定事實(shí)方面進(jìn)行發(fā)問，如果起訴書對(duì)被告提出控告的根據(jù)與事實(shí)全部不符，可作無罪辯護(hù)；如果部分不符，可作減輕罪責(zé)的辯護(hù)，或要求法庭延期審理，補(bǔ)充調(diào)查。辯護(hù)律師也可以從適用法律方面發(fā)問，如起訴書所認(rèn)定的罪名與犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)不符（例如過失殺人起訴為故意殺人）。但不能把通過閱卷和會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人等活動(dòng)了解到的被告人未被起訴的犯罪行為通過發(fā)問予以揭露，從而造成訴訟職能的混淆和刑事辯護(hù)的功能紊亂。

　?。ǘE作他罪

　　他罪辯護(hù)是指辯護(hù)律師在否定公訴人指控的某一罪名的同時(shí)，指出被告人構(gòu)成另一罪名。并不是所有的他罪辯護(hù)都是不可取的，當(dāng)辯護(hù)人指出的是一個(gè)相對(duì)于指控罪名較輕的罪名，且作為否定重罪指控的手段時(shí)，他罪辯護(hù)仍是在行使辯護(hù)職能，但當(dāng)提出的新罪名和指控罪名輕重難分伯仲時(shí)，辯護(hù)律師就有充當(dāng)控訴人之嫌，有悖于辯護(hù)職能。

二、不當(dāng)披露

　　所謂不當(dāng)披露，是指在法庭調(diào)查或者法庭辯論中，辯護(hù)律師披露了不宜公開的、不利于司法機(jī)關(guān)工作或損害國(guó)家利益、當(dāng)事人利益的事情。辯護(hù)律師在履行辯護(hù)職責(zé)的過程中，除應(yīng)依法提出在定罪量刑上有利于被告的材料和意見外，還應(yīng)嚴(yán)格遵守《律師法》、《國(guó)家秘密保護(hù)法》、《刑事訴訟法》等法律法規(guī)有關(guān)律師保守秘密的各項(xiàng)要求，對(duì)于因履行職責(zé)而了解到的各項(xiàng)保密材料，辯護(hù)律師不應(yīng)向外界透露。不當(dāng)披露主要包括：

　　一是國(guó)家機(jī)密。保守國(guó)家機(jī)密是每一個(gè)公民的憲法義務(wù)，作為正義的守護(hù)者，辯護(hù)律師更應(yīng)該保守國(guó)家秘密。對(duì)于涉及國(guó)家秘密的刑事案件，人民法院應(yīng)不公開審理，涉案的辯護(hù)律師也應(yīng)嚴(yán)格防止國(guó)家秘密的泄漏。尤其在調(diào)查取證或法庭論辯中，切忌泄露國(guó)家秘密。不得引用國(guó)家尚未公開的文件、數(shù)字或者某種事件作為論據(jù)。

　　二是偵查手段。辯護(hù)律師可以指出偵查上的失誤，但無需敘述偵查過程，更不宜從偵查手段和方法上為被告人辯護(hù)，否則會(huì)泄漏偵查秘密，給相關(guān)偵查人員或以后的偵查工作帶來難以預(yù)期的損失。譬如辯護(hù)律師在發(fā)問或者辯論時(shí)應(yīng)當(dāng)充分注意到警方線人或者臥底警探的保密問題。

　　三是案卷材料上的信息。辯護(hù)律師通過查閱案卷會(huì)了解到有關(guān)被告人、被害人的照片以及其他私人信息，對(duì)此要嚴(yán)格保密，不能泄漏，否則就犯了“不當(dāng)披露”的錯(cuò)誤。

　　四是舉報(bào)人、檢舉揭發(fā)人要求保密的事項(xiàng)。舉報(bào)人、檢舉人的姓名以及他們要求保密的事項(xiàng)，務(wù)必做到保密，不得通過任何方式泄漏出去。律師既要利用舉報(bào)人、檢舉人所提供的材料或線索，又要做到別人無法猜測(cè)到提供線索或材料的人。

　　五是當(dāng)事人的隱私、經(jīng)濟(jì)秘密。在論辯中，如果案件確實(shí)涉及到個(gè)人隱私問題，在不提不足以證明論題時(shí)，只能模糊處理，一語帶過為宜，不可以盡興發(fā)揮。在經(jīng)濟(jì)案件以及侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，對(duì)涉及到的經(jīng)濟(jì)保密事項(xiàng)，如科技設(shè)計(jì)圖紙、生產(chǎn)配方、重要數(shù)據(jù)以及當(dāng)事人的商業(yè)秘密等，均不得向外披露。

三、錯(cuò)誤誘導(dǎo)

　　所謂誘導(dǎo)發(fā)問，是指“向證人提出直接或間接表明提問的特定回答，假定訴訟程序中有爭(zhēng)議的事實(shí)存在，或假定提問前證人尚未作證的事實(shí)存在的問題。”誘導(dǎo)性詢問在問題中含有答案，被詢問者只需回答“是”或者“不是”，或者被詢問者選擇回答問題本身就意味著對(duì)某個(gè)暗含假定事實(shí)的承認(rèn)。不管是直截了當(dāng)?shù)摹笆欠恰闭T導(dǎo)，還是隱而不發(fā)的特指誘導(dǎo)，誘導(dǎo)性詢問的目的都是通過提問者的誘導(dǎo)，使被詢問者的證詞里具有詢問者期待的內(nèi)容。

　　目前我國(guó)刑事訴訟法律法規(guī)禁止誘導(dǎo)發(fā)問，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第213條規(guī)定，詢問證人時(shí)“不得以誘導(dǎo)方式發(fā)問”。而且在第二款中將此項(xiàng)規(guī)定的適用范圍擴(kuò)展至被告人、被害人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人、鑒定人以及有專門知識(shí)的人。誘導(dǎo)性詢問只是一種詢問和質(zhì)證的方式，并不是所有誘導(dǎo)性詢問都應(yīng)一律禁止。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第438條規(guī)定：“訊問被告人、詢問證人應(yīng)當(dāng)避免可能影響陳述或者證言客觀真實(shí)的誘導(dǎo)性訊問、詢問以及其他不當(dāng)訊問、詢問?！?span>

　　根據(jù)發(fā)問者的主觀意圖，誘導(dǎo)性詢問可分成以下四種情況：一是恢復(fù)記憶的誘導(dǎo)，即通過誘導(dǎo)使證人迅速記起某些事實(shí)；二是矯正陳述的誘導(dǎo)，即當(dāng)證人的當(dāng)庭陳述因緊張、口頭表達(dá)能力差等原因與其欲表達(dá)的事實(shí)有出入時(shí)，通過誘導(dǎo)以矯正之；三是詰問證人的誘導(dǎo)，即通過誘導(dǎo)使證人的回答出現(xiàn)相互矛盾以削弱其證言的證明力；四是違背記憶的誘導(dǎo)，即通過誘導(dǎo)暗示證人故意或使證人不自覺地作出違背自己記憶的陳述。違背記憶的誘導(dǎo)妨礙了證人的客觀陳述，不利于審判活動(dòng)的公正進(jìn)行。因此，不能一概認(rèn)為誘導(dǎo)發(fā)問方式都會(huì)影響審判活動(dòng)的公平和公正。相反，詰問證人的誘導(dǎo)有利于防止證人作虛偽陳述，從而發(fā)現(xiàn)案件的客觀事實(shí)，而恢復(fù)記憶的誘導(dǎo)和矯正陳述的誘導(dǎo)除利于案件的事實(shí)發(fā)現(xiàn)外，還有助于提高庭審效率。

　　原則上辯護(hù)人不應(yīng)提出誘導(dǎo)性問題，但在具體情況下，應(yīng)根據(jù)情形作不同處理：在舉證發(fā)問中絕對(duì)禁止提出誘導(dǎo)性問題；在質(zhì)證發(fā)問階段，是否禁止誘導(dǎo)性詢問的申請(qǐng)權(quán)交給控方，由法官裁斷，相對(duì)禁止誘導(dǎo)發(fā)問。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第438條第2款規(guī)定：“辯護(hù)人對(duì)被告人或者證人進(jìn)行誘導(dǎo)性訊問、詢問以及其他不當(dāng)訊問、詢問可能影響陳述或者證言的客觀真實(shí)的，公訴人可以要求審判長(zhǎng)制止或者要求對(duì)該項(xiàng)陳述或者證言不予采納。”辯護(hù)人合理利用庭審規(guī)則在質(zhì)證發(fā)問階段是否誘導(dǎo)發(fā)問或進(jìn)行性質(zhì)難以判斷的“擦邊”發(fā)問時(shí)，取決于公訴人是否提出異議以及法官的裁斷。

四、糾纏枝節(jié)

　　因?yàn)橹饔^判斷、法律素養(yǎng)、認(rèn)識(shí)水平或者其他因素的影響，控辯雙方在法庭發(fā)問中難以避免會(huì)出現(xiàn)邏輯或語言上的瑕疵。對(duì)于每一個(gè)疵誤，雙方都可以明確向?qū)Ψ胶头ㄍヌ岢?，但不?yīng)一味糾纏。抓住案件中細(xì)枝末節(jié)的問題窮追猛打，進(jìn)行毫無意義的發(fā)問爭(zhēng)辯，就是糾纏枝節(jié)。圍繞細(xì)枝末節(jié)問題發(fā)問，不僅無助于辯護(hù)，還會(huì)影響庭審效率，引起法官不滿。

　　一是糾纏程序瑕疵。程序問題有程度上的區(qū)分，并不是所有問題都有進(jìn)行論辯的必要。有些程序問題屬于程序問題上的細(xì)枝末節(jié)，沒有必要給犯罪嫌疑人、被告人或其他訴訟參與人造成明顯的程序違法感覺。對(duì)于程序不規(guī)則或輕微程序性違法現(xiàn)象，辯護(hù)律師可以提出，人民法院和人民檢察院應(yīng)通過完善監(jiān)督和內(nèi)部獎(jiǎng)懲機(jī)制盡量防范和糾正。

　　二是糾纏無關(guān)情節(jié)。辯護(hù)人應(yīng)就案件的關(guān)鍵問題展開發(fā)問，使那些不清楚或者不很清楚的問題，通過發(fā)問一目了然，真相大白。辯護(hù)律師的問話應(yīng)與公訴人針鋒相對(duì)，使其具有鮮明的重點(diǎn)性、針對(duì)性和反駁性。離開案件主要的爭(zhēng)議事實(shí)，離開控方的觀點(diǎn)和主張，糾纏對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定或法律適用無關(guān)的情節(jié)，不僅影響法庭審理的正常進(jìn)行，降低辯護(hù)質(zhì)量，同時(shí)也容易傷害對(duì)方感情，引起法官的反感。

　　三是糾纏口誤。庭審發(fā)問的口頭表達(dá)，“一言之問重于九鼎之重”，文字及口頭用語駕馭能力是法律人的必備素質(zhì)。庭審調(diào)查中，對(duì)訴辯雙方出現(xiàn)念錯(cuò)字或用語不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象可以提出，但點(diǎn)到為止，絕不可借題發(fā)揮。否則不僅會(huì)轉(zhuǎn)移論辯焦點(diǎn)，影響論辯效果，還有失法律人的形象。如控方證人在回答控方提問時(shí)把“上當(dāng)受騙”一時(shí)說成“上騙受當(dāng)”，發(fā)生口誤，只要不是關(guān)鍵問題所在，無需糾正或重復(fù)，更不應(yīng)借此在質(zhì)證發(fā)問中設(shè)計(jì)問題，嘲弄控方證人。

五、粗言惡語

　　惡語傷人，是指在辯護(hù)律師發(fā)問中，語言粗魯惡劣，進(jìn)行人身攻擊，挖苦、調(diào)侃、傷害對(duì)方的行為。律師法庭發(fā)問有著極強(qiáng)的法律性、嚴(yán)肅性，不允許有輕浮、滑稽、粗魯?shù)呐e動(dòng)，要求舉止端莊，語言文明、簡(jiǎn)潔、規(guī)范。庭審發(fā)問中，辯護(hù)人如果對(duì)控方或控方證人發(fā)問用語粗俗，或者伴隨不禮貌的動(dòng)作、表情，就會(huì)釀成令人敏感的刺激，傷害對(duì)方的自尊心，引起對(duì)方的強(qiáng)烈反應(yīng)。

　　庭審發(fā)問才能的發(fā)揮要體現(xiàn)六個(gè)統(tǒng)一，即：?jiǎn)柵c答的統(tǒng)一；事實(shí)與法律的統(tǒng)一；文才與口才的統(tǒng)一；儒雅與執(zhí)著的統(tǒng)一；儀表與風(fēng)度的統(tǒng)一；規(guī)范與發(fā)揮的統(tǒng)一。

六、發(fā)問離法

　　庭審發(fā)問必須遵守“以法律為準(zhǔn)繩”的原則，不能脫離程序法、實(shí)體法和有效的法律規(guī)范解釋及現(xiàn)行政策。發(fā)問離法是指無論發(fā)問預(yù)期還是問點(diǎn)不是無中生有就是不著邊際，莫名其妙。

　　如對(duì)實(shí)體性問題，離開《刑法》分則條文中“應(yīng)當(dāng)”、“可以”等詞語的立法原意進(jìn)行發(fā)問。如某被告人出于報(bào)復(fù)實(shí)施放火犯罪行為，只是由于行為人意志以外的原因未能得逞的犯罪未遂案，發(fā)問中把《刑法》規(guī)定的“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”說成“必須”比照既遂犯減輕處罰；還有的把《刑法》中“對(duì)中止犯，應(yīng)當(dāng)免除或者減輕處罰”的規(guī)定說成“必須”免除處罰。只強(qiáng)調(diào)《刑法》分則具體條文的規(guī)定，忽略了《刑法》總則對(duì)它的指導(dǎo)、制約關(guān)系；只注意了《刑法》具體條文的規(guī)定，忽略了有關(guān)立法或司法解釋。

七、辯論性發(fā)問

　　辯護(hù)人在發(fā)問時(shí)，不應(yīng)使用諷刺或懷疑的口吻，這樣的口吻會(huì)迫使證人努力解釋矛盾，因而產(chǎn)生辯論，從而無法達(dá)到通過發(fā)問得到事實(shí)的目的。

　　辯護(hù)人在發(fā)問時(shí)，應(yīng)最大限度地防止與被發(fā)問對(duì)象之間的對(duì)立，將雙方的爭(zhēng)議轉(zhuǎn)化為問題與問題的討論或利益與利益的協(xié)商。

辯護(hù)人把自己不相信的證詞和其他有矛盾的證據(jù)并列起來，此類發(fā)問往往會(huì)演變成一場(chǎng)辯論。辯論性的發(fā)問不僅不合適，而且很危險(xiǎn)。不合適是因?yàn)檗q論應(yīng)該發(fā)生在法庭調(diào)查結(jié)束之后，即在所有事實(shí)都了解清楚之后，而不是在證人出庭時(shí)進(jìn)行；危險(xiǎn)在于有風(fēng)險(xiǎn)，即證人會(huì)覺察到對(duì)己方不利，爾后在他的證詞中針鋒相對(duì)地辯駁。●