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供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革 對(duì)《勞動(dòng)合同法》修法趨勢(shì)的深遠(yuǎn)影響

2018年第05期    作者:文│夏利群    閱讀 6,778 次

著力加強(qiáng)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革”于2015年底在中央財(cái)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組的第十一次會(huì)上被正式提出。在之后的中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議上，供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革被具體闡述為“著力加強(qiáng)結(jié)構(gòu)性改革，在適度擴(kuò)大總需求的同時(shí)，去產(chǎn)能、去庫存、去杠桿、降成本、補(bǔ)短板”。其實(shí)，2015年4月起，財(cái)政部部長(zhǎng)樓繼偉就先后數(shù)次提出《勞動(dòng)合同法》降低勞動(dòng)力市場(chǎng)的靈活性，并大大增加了企業(yè)人力資源方面的用工成本。之后，人力資源和社會(huì)保證部部長(zhǎng)（以下簡(jiǎn)稱為“人社部”）尹蔚民也在答記者問時(shí)首次公開認(rèn)可樓部長(zhǎng)的觀點(diǎn)。
提到用人成本，我們會(huì)馬上想到的是每年增長(zhǎng)的最低工資、社會(huì)平均工資、五險(xiǎn)一金的繳費(fèi)基數(shù)等，這些都是用人單位直接的必然產(chǎn)生的法定用工成本。人社部和財(cái)政部于2016年4月14日出臺(tái)的《關(guān)于階段性降低社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)率的通知》（人社部發(fā)【2016】36號(hào)），正是兩部委為順應(yīng)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革對(duì)降低企業(yè)用工成本的要求而制定的文件。同樣，上海在2016年3月也出臺(tái)政策降低企業(yè)社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)比例，并規(guī)定從2016年1月起生效。全國也有部分省份于今年宣布暫不公布新的最低工資及社會(huì)平均工資標(biāo)準(zhǔn)。因此，在社會(huì)保險(xiǎn)這一占用人單位用工成本較重的部分，國家及地方均已陸續(xù)出臺(tái)政策，以降低企業(yè)成本。這是開始，也是趨勢(shì)，更是目標(biāo)。
除了上述直接的必然成本，還有就是非必然發(fā)生的法定成本。比如支付工傷員工的停工留薪期工傷待遇、生育津貼與員工正常出勤工資的差額、勞動(dòng)合同解除終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、解除勞動(dòng)合同代通金、未休年休假工資報(bào)酬、競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金、加班費(fèi)、病假工資、各類帶薪假期和休息時(shí)間的員工工資等。這些成本被分別規(guī)定在勞動(dòng)法領(lǐng)域國家和地方的不同法律、法規(guī)和規(guī)章中。根據(jù)立法本意，這些成本主要涉及員工法定福利、員工離職后就業(yè)空置期的生活補(bǔ)助、員工因身體健康原因停工期間的生活補(bǔ)助等。
上述直接必然產(chǎn)生的和非必然產(chǎn)生的法定用工成本是用人單位日常合規(guī)人事管理過程中十分龐大的成本開支。本文之后所闡述的用人單位違法成本和因用工不靈活性而間接產(chǎn)生的用人單位成本，也是目前用人單位普遍存在用工壓力的原因。2015年李克強(qiáng)總理在政府工作報(bào)告中再次提出“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”。其實(shí)早在2014年9月的夏季達(dá)沃斯論壇上李克強(qiáng)總理就提出，要在960萬平方公里土地上掀起“大眾創(chuàng)業(yè)”“草根創(chuàng)業(yè)”的新浪潮，形成“萬眾創(chuàng)新”“人人創(chuàng)新”的新態(tài)勢(shì)。此后，他在首屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)、國務(wù)院常務(wù)會(huì)議和各種場(chǎng)合中頻頻闡釋這一關(guān)鍵詞。然而，令很多初創(chuàng)企業(yè)家心有余而力不足的就是企業(yè)用工成本。如果要完全合規(guī)地支出用工成本，則很多初創(chuàng)企業(yè)可能就沒有生存的空間。因此，在目前勞動(dòng)法領(lǐng)域中存在以下兩個(gè)主要的勞動(dòng)法律修法建議：1.建議將勞資關(guān)系的建立、變更、終止、履行等所產(chǎn)生的爭(zhēng)議的解決方式市場(chǎng)化，即盡可能通過立法將勞資協(xié)商程序、協(xié)商過程中的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行法定化，而不建議就勞資權(quán)利義務(wù)實(shí)體部分做過多的立法干預(yù)?！稄V東省企業(yè)集體勞動(dòng)合同條例》和修訂后的《上海市集體勞動(dòng)合同條例》的先后出臺(tái)，正是順應(yīng)了這一立法理念。其實(shí)，在2010年12月23日上海市第十三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議上通過的《上海市職工代表大會(huì)條例》就已經(jīng)體現(xiàn)了這一立法方向；2.根據(jù)企業(yè)規(guī)模、創(chuàng)立時(shí)間，或勞動(dòng)者地位來確定用人單位是否受勞動(dòng)法律的約束，或適用不同的勞動(dòng)法律。例如，德國《解雇保護(hù)法》不適用于雇傭人數(shù)少于20人的小規(guī)模企業(yè)。因此這類規(guī)模的小企業(yè)不需要遵守德國有關(guān)裁員的法律規(guī)定，這也是對(duì)小規(guī)模企業(yè)的保護(hù)。我國小企業(yè)或初創(chuàng)企業(yè)也是一支十分龐大的隊(duì)伍，立法部門也可以考慮針對(duì)這部分企業(yè)制定單獨(dú)的平衡勞資雙方權(quán)利義務(wù)的法律法規(guī)。另外，用人單位的高管和基層員工收入高低差異明顯、社會(huì)資源擁有程度高低明顯、本身再就業(yè)條件高低也十分明顯。將高管和基層員工同等對(duì)待，特別涉及用人單位因用工不靈活性而間接產(chǎn)生的成本這一方面，對(duì)用人單位的確壓力過大，應(yīng)當(dāng)區(qū)分立法。
上述兩點(diǎn)主流的立法理念，體現(xiàn)的是宏觀方面的立法方向。就微觀方面，筆者將從《勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)所規(guī)定的用人單位主要違法成本，及因《勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)規(guī)定造成的用工不靈活而使用人單位間接產(chǎn)生的成本，簡(jiǎn)要闡述修法建議：
一、關(guān)于《勞動(dòng)合同法》等勞動(dòng)法律中的用人單位主要違法成本修法建議，以違法約定試用期為例。
《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位違法約定試用期，且該試用期已履行完畢，用人單位應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。這一規(guī)定在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前是從沒有過的。
試用期的設(shè)定其實(shí)是為保護(hù)用人單位的用工自主權(quán)。用人單位通過面試而決定錄用某一員工，其實(shí)是一種感性認(rèn)知后的決定。只有當(dāng)員工正式入職，從事用人單位指派的工作任務(wù)，經(jīng)過一段時(shí)間后，用人單位才能客觀地、理性地了解該員工，才能對(duì)該員工是否勝任該用人單位的要求、是否能夠融入該用人單位的文化等做出較為正確和客觀的評(píng)價(jià)。因此這“一段時(shí)間”被立法者確立為試用期制度中的試用期。
試用期雖然是對(duì)用人單位用工自主權(quán)的保護(hù)，規(guī)定了用人單位在員工試用期內(nèi)可隨時(shí)解雇員工，但《勞動(dòng)合同法》同時(shí)制約了用人單位試用期內(nèi)的解雇權(quán)。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了用人單位的解雇權(quán)，只有當(dāng)員工在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的情況下才能行使。在司法實(shí)踐中，這大大增加了用人單位的解雇難度，因?yàn)橛萌藛挝徊粌H需要證明錄用條件的存在，還要證明錄用條件在勞動(dòng)建立初期被員工所接受認(rèn)可的事實(shí)，更需要證明員工存在不符合該錄用條件的某些行為或狀態(tài)。當(dāng)然，這一解雇權(quán)還必須在試用期內(nèi)完成。在用人單位行使試用期解雇權(quán)時(shí)，上述條件缺一不可，否則構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。因此可以說，在司法實(shí)踐中，用人單位在實(shí)施試用期解雇權(quán)的案件中的敗訴率較高。主要原因在于，用人單位一般都沒有一個(gè)符合法律要求的“錄用條件”規(guī)范，因?yàn)閺娜肆Y源管理角度，對(duì)員工錄用條件要求很難量化，更多的是一種主觀評(píng)價(jià)，如“員工的溝通能力”等，這與要求用人單位制定不同崗位上員工的勝任工作標(biāo)準(zhǔn)一樣的難。因此，用人單位與員工約定的試用期無論長(zhǎng)短，其行使試用期解雇權(quán)的難度系數(shù)是一樣的大。
就試用期約定是否違法問題，目前司法實(shí)踐出現(xiàn)過如下類型的案例：1.在同一勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)，多次約定試用期，但總量控制在法定標(biāo)準(zhǔn)上限之內(nèi)?！秳趧?dòng)合同法》第十九條第二款規(guī)定，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。因此，上述案件在北京有判例認(rèn)定用人單位違法，但在上海有判例認(rèn)定為合法。2.員工離職后又入職，再次入職后用人單位約定試用期。這樣的案例在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施初期，有判例認(rèn)定用人單位違法約定試用期。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》規(guī)定的“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”是一個(gè)絕對(duì)化規(guī)定，它的適用并未排除任何特殊情況。而在2014年及之后的上海審判實(shí)踐中對(duì)此作出比較明確的定論，即如果是在兩段勞動(dòng)關(guān)系（有關(guān)法律關(guān)系的理論定義在此不作贅述）內(nèi)分別約定試用期的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法約定。
根據(jù)上述觀點(diǎn)，用人單位與員工約定試用期的目的在于可以在員工試用期內(nèi)解雇不符合要求的員工。但這一權(quán)利在實(shí)際運(yùn)用中，受到很大的阻力，甚至是無法行使。一旦行使中出現(xiàn)瑕疵，例如無法證明存在員工曾接受“錄用條件”的事實(shí)，則用人單位構(gòu)成違法解除，承擔(dān)非常嚴(yán)厲的違法成本。所以，一般情況下，用人單位因存在故意損害員工利益的動(dòng)機(jī)而違法約定試用期的情況很少存在。往往都是因?yàn)樯鲜鰞煞N類型而再次約定試用期，基于雙方真實(shí)意思合意而約定。然而，有關(guān)試用期解雇規(guī)則及違法解除勞動(dòng)合同的違法成本已經(jīng)制約用人單位的任意約定，且已經(jīng)對(duì)用人單位試用期解除員工進(jìn)行了懲罰性的處置，所以再以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金，使用人單位的違法成本過大，更何況更多的情況在于非惡意約定。實(shí)際上，當(dāng)試用期工資與試用期滿工資一致，且目前實(shí)際運(yùn)用試用期解雇權(quán)難度又如此之大的情況下，試用期超期約定或多次約定對(duì)員工的權(quán)利損害的確是非常有限的。因此，建議當(dāng)用人單位違法約定試用期，且超過法定部分的試用期得以履行的，修法規(guī)定用人單位將超過法定部分的試用期內(nèi)的工資，補(bǔ)足到試用期滿后的工資標(biāo)準(zhǔn)即可。
二、因《勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)規(guī)定造成的用工不靈活而使用人單位間接產(chǎn)生成本的修法建議，以違法解除終止勞動(dòng)合同為例。
《勞動(dòng)合同法》第三十九、四十、四十一、四十四條，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定了用人單位單方解除勞動(dòng)合同和終止勞動(dòng)合同的法定條件?？此朴萌藛挝粏畏浇獬齽趧?dòng)合同的法定條件達(dá)到十三種，終止條件達(dá)到六種，但用人單位的解雇權(quán)在實(shí)際運(yùn)用中難度非常大，一不小心就構(gòu)成違法解除。這里所提及的難度主要包括以下幾個(gè)方面：
1.由于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件舉證規(guī)則規(guī)定有關(guān)勞動(dòng)合同解除，就解除所依據(jù)的事實(shí)和理由由用人單位舉證，因此無需員工舉證用人單位解除違法，只需用人單位舉證解除合法。因此用人單位舉證壓力非常重，一旦證據(jù)鏈中的任一環(huán)節(jié)舉證不能或不完整，則直接導(dǎo)致違法解除這一嚴(yán)重后果；
2.法律對(duì)用人單位解除的法定理由規(guī)定不具有可操作性，相關(guān)法定理由無明確邊界的定義（如“嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度”中的“嚴(yán)重”、“嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”中的“重大損害”），或者相關(guān)定義已經(jīng)無法運(yùn)用在用工現(xiàn)狀（如“不能勝任工作”中的“不能勝任”“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”中的“客觀情況發(fā)生重大變化”），使用人單位無法進(jìn)行適法性解雇；
3.規(guī)章制度在解雇案件中的作用非常之重大。但規(guī)章制度的制定、公示程序的合法性是裁判機(jī)構(gòu)審理的關(guān)鍵?！秳趧?dòng)合同法》第四條規(guī)定了規(guī)章制度的民主程序，但其中涉及了工會(huì)、職工代表大會(huì)。對(duì)于沒有這兩種機(jī)構(gòu)的用人單位來說，民主程序就變得難以進(jìn)行，而大部分企業(yè)無工會(huì)無職工代表大會(huì)的情況，是我國用人單位的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。各地審判實(shí)踐中，有的給予用人單位寬泛的認(rèn)定，即在2008年之后制定的規(guī)章制度，只要內(nèi)容不違反法律法規(guī)規(guī)定、不違反公序良俗、員工未提出異議的，且依法公布的，可作為審理案件的依據(jù)。這樣的觀點(diǎn)，有的納入地方審判口徑（如江蘇?。?，有的只能體現(xiàn)在審判實(shí)踐中（如上海）。但即便像江蘇省有明確成文性審判口徑的地方，其地級(jí)市蘇州市仍然嚴(yán)格按照《勞動(dòng)合同法》第四條執(zhí)行，且并沒有成文性口徑供用人單位在解雇時(shí)作為參考依據(jù)。又例如濟(jì)南市，濟(jì)南市中級(jí)法院和歷下區(qū)法院就上述問題也是持不同的審判觀點(diǎn)，濟(jì)南市中級(jí)法院有判例予以寬泛認(rèn)定，而歷下區(qū)法院則嚴(yán)格認(rèn)定，其雖有相關(guān)一審判決被濟(jì)南市中級(jí)法院因此觀點(diǎn)而撤銷，形成在先二審判例，但歷下區(qū)法院在之后的案件審理中仍然持續(xù)其觀點(diǎn)，這使其管轄內(nèi)的用人單位情何以堪。
4.違法解除終止勞動(dòng)合同成本極高。員工可選擇恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，同時(shí)主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系期間的工資報(bào)酬及五險(xiǎn)一金的補(bǔ)繳；員工也可選擇違法解除終止勞動(dòng)合同的賠償金，一般情況下，該賠償金為依法解雇員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)碾p倍。
5.立法前后矛盾、地方和國家立法矛盾、審判實(shí)踐時(shí)間前后不一、法院級(jí)別縱向不一、橫向不一，使用人單位一直在立法亂象中掙扎。
正因?yàn)樯鲜鲈?，致使用人單位解雇員工的難度非常大，所以用人單位已經(jīng)不敢貿(mào)然單方解除勞動(dòng)合同，即便員工的確存在法定被解雇的理由。因此，用人單位往往選擇了與員工妥協(xié)，采取《勞動(dòng)合同法》第三十六條所規(guī)定的協(xié)商解除方式與員工解除勞動(dòng)合同。但就該解雇途徑，各位讀者都明白，可能也是經(jīng)常經(jīng)歷的，就是需要與員工就高于法定標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額進(jìn)行協(xié)商。原因很簡(jiǎn)單，不是高于法定標(biāo)準(zhǔn)的，不是高于社會(huì)普遍標(biāo)準(zhǔn)的，員工不離職，不簽協(xié)商解除協(xié)議，等著用人單位單方解雇，而后借用人單位證據(jù)瑕疵主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。用人單位迫于無奈，不愿面臨被解雇員工又回公司上班的尷尬局面，而最終選擇極可能高于法定標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額作為調(diào)解方案。這不是個(gè)案，而是用人單位員工關(guān)系處理中的常態(tài)。這無形中增加了用人單位的用工成本，原因當(dāng)然主要是基于上述解雇員工的難度和巨大的違法成本。
因此，建議修法方向：1.盡可能明確相關(guān)法定解雇理由中的定義，并完善原有的未能與時(shí)俱進(jìn)的定義；2.以省、直轄市、自治區(qū)為單位，內(nèi)部統(tǒng)一審判口徑，梳理原地方口徑及政策，避免用人單位為適法性處理員工關(guān)系而不知所措；3.對(duì)沒有工會(huì)及職工代表大會(huì)的企業(yè)，在規(guī)章制度制定的民主程序上應(yīng)作區(qū)別立法，明確用人單位應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則；4.違法成本應(yīng)當(dāng)區(qū)分勞資雙方的過錯(cuò)程度，由勞資雙方各自相應(yīng)承擔(dān)。
在立法上降低用人單位解雇難度，并不意味著縱容用人單位損害員工就業(yè)權(quán)，而是體現(xiàn)在目前司法和立法均傾斜員工的現(xiàn)狀中，使勞資權(quán)利義務(wù)趨于平衡。
在我國目前經(jīng)濟(jì)下行的情況下，保持經(jīng)濟(jì)發(fā)展持穩(wěn)是中共中央確定供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的目標(biāo)。任何國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展脫離不了勞工立法和政策制定，以及適度調(diào)整。“去產(chǎn)能”“降成本”已成為此次供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革極為重要的方面，因此我國勞動(dòng)法律的調(diào)整勢(shì)在必行，以增加勞動(dòng)力市場(chǎng)靈活性，使勞資關(guān)系市場(chǎng)化，從而間接降低用人單位的用工成本，使企業(yè)在行業(yè)內(nèi)增加競(jìng)爭(zhēng)力，增加企業(yè)主的信心和動(dòng)力，“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”也將指日可待。


夏利群
上海瀛泰律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)勞動(dòng)法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、全國律協(xié)勞動(dòng)與社會(huì)保障法專業(yè)委員會(huì)委員。
業(yè)務(wù)方向：勞動(dòng)法、影視知識(shí)產(chǎn)權(quán)。