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公司瀕臨破產(chǎn)階段董事職責(zé)初探

2013年第04期    作者:季 諾 李 凱    閱讀 7,624 次

《企業(yè)破產(chǎn)法》的基本宗旨是維護(hù)債權(quán)人的利益，然而依筆者的實(shí)踐觀察，自《企業(yè)破產(chǎn)法》自2007年實(shí)施至今，這一宗旨并未得到彰顯，現(xiàn)實(shí)的情況是大量破產(chǎn)清算案件最終清償率極為低下，實(shí)在難言債權(quán)人利益得到維護(hù)。誠然，現(xiàn)狀的形成有著各種各樣的原因，但在目前處理的很多破產(chǎn)清算案件中，公司董事早已置身事外，仿佛破產(chǎn)公司與其全無關(guān)系，其中破產(chǎn)清算實(shí)踐對(duì)于公司董事的過度“寬容”也是重要的因素之一。筆者認(rèn)為，當(dāng)公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，公司董事所擔(dān)負(fù)之勤勉及忠實(shí)義務(wù)更應(yīng)凸顯。

　　

　　 一、公司瀕臨破產(chǎn)階段董事對(duì)債權(quán)人承擔(dān)受信義務(wù)的法理基礎(chǔ)

　　受信義務(wù)(fiduciary duties)，是“委托——代理”模型下代理人對(duì)委托人承擔(dān)的管理責(zé)任，長(zhǎng)期以來一直被作為公司董事對(duì)股東承擔(dān)職責(zé)之理論基礎(chǔ)?！豆痉ā讽?xiàng)下董事的受信義務(wù)包括了勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，前者是指董事應(yīng)當(dāng)施以適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)管理公司以使公司的利益免受損害，又被稱為“注意的技能和義務(wù)”或者“善良管理人的注意義務(wù)”；而后者是指董事應(yīng)將公司的利益置于自己的利益之上，又被稱為“信任義務(wù)”或者“信托義務(wù)”。

　　一般來說，董事直接對(duì)公司承擔(dān)受信義務(wù)，由于公司是股東的投資工具，因此其對(duì)公司的受信義務(wù)最終也就是對(duì)股東作為一個(gè)整體的受信義務(wù)。但是，當(dāng)公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，公司債權(quán)人也應(yīng)當(dāng)成為董事受信義務(wù)的委托人，簡(jiǎn)言之，是因?yàn)樵诠举Y不抵債行將破產(chǎn)之情形下，如果公司資產(chǎn)因?yàn)楣芾聿簧贫M(jìn)一步惡化，最終損害的只能是債權(quán)人的利益，而不是股東的利益。

　　考察國外的立法例，關(guān)于董事對(duì)債權(quán)人承擔(dān)受信義務(wù)的法理基礎(chǔ)，不同國家的法律體系有著相似的理解。美國《公司法》上董事對(duì)債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)的法理基礎(chǔ)的通說為“信托基金理論”：董事在特定情形下應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)，所謂特定情形就是公司“瀕臨”破產(chǎn)。依該理論，股東在此時(shí)對(duì)公司資產(chǎn)已無利害關(guān)系，而公司“瀕臨破產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)”則被視為債權(quán)人的“信托基金”，因此董事應(yīng)為債權(quán)人利益妥善保管該等“信托基金”。英聯(lián)邦國家或地區(qū)的學(xué)理和判例確認(rèn)，當(dāng)公司處于破產(chǎn)狀態(tài)時(shí)，則董事對(duì)公司債權(quán)人所承擔(dān)的合同性義務(wù)將轉(zhuǎn)變?yōu)槭苄帕x務(wù)。英國和澳大利亞的法官在若干判例中認(rèn)為，在特定情形下公司的董事“通過公司”而對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)受信義務(wù)。這里所說的“特定情形”也即指公司破產(chǎn)或面臨破產(chǎn)之虞的情形。

　　上述做法的另一理論依據(jù)是企業(yè)的相機(jī)治理理論，其主要體現(xiàn)了債權(quán)人和股東之間對(duì)于企業(yè)控制權(quán)的讓渡關(guān)系，即企業(yè)控制權(quán)隨著企業(yè)狀況的變化而發(fā)生轉(zhuǎn)移。股東控制區(qū)和債權(quán)人控制區(qū)的邊界就是破產(chǎn)。進(jìn)入破產(chǎn)程序之后，所有的企業(yè)事務(wù)都應(yīng)該由債權(quán)人控制。這就是債權(quán)人自治的相機(jī)治理的一個(gè)基本內(nèi)涵。

　　盡管我國法律沒有明確規(guī)定，基于以上分析，筆者認(rèn)為，在公司瀕臨破產(chǎn)階段，董事對(duì)債權(quán)人理應(yīng)具有受信義務(wù)，這應(yīng)當(dāng)成為進(jìn)入破產(chǎn)程序以后，追究董事違背其職責(zé)的基礎(chǔ)。

　　

　　二、公司瀕臨破產(chǎn)階段董事的基本職責(zé)

　　我國《公司法》對(duì)受信義務(wù)之規(guī)定側(cè)重于忠實(shí)義務(wù)，而對(duì)注意義務(wù)，除了第148條的共通性規(guī)定外，幾乎沒有涉及具體的內(nèi)容。這不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為是立法規(guī)定不完善，因?yàn)槎伦鳛槭苄帕x務(wù)項(xiàng)下的代理人，管理公司經(jīng)營，商事活動(dòng)本身的風(fēng)險(xiǎn)性和投機(jī)性決定了其所作決策之好壞本身很難在事后進(jìn)行判斷，因此只能做原則性規(guī)定，其在法律適用上更多地依賴于司法判例。

　　但是，公司進(jìn)入瀕臨破產(chǎn)階段以后，盡管相關(guān)法律并沒有規(guī)定董事有申請(qǐng)公司破產(chǎn)清算的義務(wù)，但董事理應(yīng)關(guān)注債權(quán)人的利益，承擔(dān)對(duì)債權(quán)人的受信義務(wù)。筆者理解，在這一特殊階段，董事的基本職責(zé)主要包括：

　?。ㄒ唬┩咨票９芷湔加泻凸芾淼墓矩?cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料

　　破產(chǎn)程序中公司經(jīng)營管理人員的留守及配合責(zé)任發(fā)生在公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后，其中很重要的一項(xiàng)責(zé)任就是妥善保管其占有和管理的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料，并向管理人移交財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料，而相關(guān)的責(zé)任人員包括公司的法定代表人及公司的財(cái)務(wù)管理人員和其他經(jīng)營管理人員，這也是破產(chǎn)清算工作順利開展的基礎(chǔ)。因此，董事有責(zé)任配合完成或者監(jiān)督公司管理層完成上述工作。

　?。ǘ┎坏脤?shí)施《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定的涉及公司財(cái)產(chǎn)的可以撤銷或無效行為

　　《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條及第32條對(duì)涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)管理人可撤銷的行為做了規(guī)定，而第33條則對(duì)涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的無效行為做了規(guī)定。此類行為都將極大地?fù)p害債權(quán)人的利益，《企業(yè)破產(chǎn)法》也明確規(guī)定，一旦該等行為對(duì)債權(quán)人利益造成損害，相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　與公司瀕臨破產(chǎn)階段董事基本職責(zé)相關(guān)的一個(gè)問題是，在這一特殊階段，董事是否可以辭職。公司在公司瀕臨破產(chǎn)的時(shí)候往往會(huì)發(fā)生董事辭職另覓出路的情況，從而導(dǎo)致公司管理混亂，公司財(cái)產(chǎn)流失嚴(yán)重。因此，公司董事的辭職也是影響破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的接收和處理的一大因素。

　　在美國，法律并不禁止董事在破產(chǎn)時(shí)辭職，但是與此同時(shí)，某些法院也認(rèn)為如果董事辭職會(huì)損害到公司或者債權(quán)人的利益，則該等辭職應(yīng)予以制止。和美國《破產(chǎn)法》一樣，中國的《破產(chǎn)法》也強(qiáng)調(diào)對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的妥善保管、移交和對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)。因此，基于瀕臨破產(chǎn)階段對(duì)于債權(quán)人之受信義務(wù)，董事能否辭職應(yīng)當(dāng)主要以是否會(huì)損害公司利益以及債權(quán)人利益為最根本的判斷依據(jù)。至于何為不損害債權(quán)人利益，則需要在實(shí)踐中結(jié)合個(gè)案進(jìn)行分析。

　　

　　三、對(duì)于瀕臨破產(chǎn)階段董事違信責(zé)任的追究機(jī)制

　　我國法律法規(guī)目前尚未有對(duì)董事違反受信義務(wù)責(zé)任追究的系統(tǒng)性規(guī)定。筆者認(rèn)為，該等責(zé)任追究可以從以下幾方面進(jìn)行完善：

　　（一）違信責(zé)任的構(gòu)成要件

　　筆者認(rèn)為，瀕臨破產(chǎn)階段，如果董事違背其基本職責(zé)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任為違信責(zé)任，違信責(zé)任實(shí)際上是侵權(quán)責(zé)任在《公司法》上的具體體現(xiàn)和運(yùn)用。因此，董事違信責(zé)任的構(gòu)成要件可以在傳統(tǒng)侵權(quán)理論的違法行為、主觀過錯(cuò)、損害存在以及因果關(guān)系的框架內(nèi)，結(jié)合受信義務(wù)之特殊性進(jìn)行規(guī)定。

　　1、違信行為

　　破產(chǎn)程序一方面是為處于困境的企業(yè)提供出路，但是更為重要的方面則是強(qiáng)制性地為企業(yè)債權(quán)人提供一個(gè)公平受償?shù)臋C(jī)會(huì)。因此，公司正常經(jīng)營情況下董事的受信義務(wù)進(jìn)入到瀕臨破產(chǎn)階段，應(yīng)當(dāng)如前文所述，以債權(quán)人利益為中心如下展開：（1）董事管理公司財(cái)產(chǎn)必須善意，在內(nèi)心對(duì)其行為盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，如果明知錯(cuò)誤行為的發(fā)生而不加以阻止或者自己親自參與該錯(cuò)誤行為，如違法處理公司財(cái)產(chǎn)等，則為惡意；（2）董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其公司性質(zhì)、在公司中的地位以及自身的職業(yè)技能相當(dāng)?shù)摹吧屏脊芾砣说淖⒁饬x務(wù)”；（3）董事在對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行任何處理時(shí)均進(jìn)行了必要的了解和調(diào)查，并且有理由相信該等處理符合公司以及債權(quán)人的利益。董事行為違背了上述義務(wù)并且對(duì)債權(quán)人的利益造成了損害，則可以認(rèn)為該等行為違信。

　　2、主觀過錯(cuò)

　　主觀過錯(cuò)的判斷主要涉及兩個(gè)問題：采用主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)；采用一般過失原則還是重大過失原則。普通法系起初采取的是主觀標(biāo)準(zhǔn)，要求董事在處理公司事務(wù)上避免存在重大過失。主觀主義標(biāo)準(zhǔn)由于難以在司法實(shí)踐中界定而逐步被客觀推定所取代，即，在對(duì)待注意義務(wù)時(shí)，采用的是理性人的注意標(biāo)準(zhǔn)；在對(duì)待忠實(shí)義務(wù)時(shí)采用的是違法行為標(biāo)準(zhǔn)，即法律預(yù)先設(shè)定了義務(wù)，只要行為人違反了這種法定義務(wù)，就構(gòu)成過失。后來出現(xiàn)的“商業(yè)判斷規(guī)則”，再次強(qiáng)調(diào)了要以程序化的手段、充分考慮董事管理義務(wù)履行時(shí)的實(shí)際情況并以重大過失標(biāo)準(zhǔn)來判斷董事的主觀過錯(cuò)，這實(shí)際上是客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展。

　　3、損害存在

　　瀕臨破產(chǎn)階段董事如果因?yàn)闆]有履行或者適當(dāng)履行該等職責(zé)而導(dǎo)致了企業(yè)財(cái)產(chǎn)損失，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這里的財(cái)產(chǎn)損失，既包括了數(shù)量上的絕對(duì)減少，也包括了應(yīng)當(dāng)增加而未增加，比如自身的失職導(dǎo)致本來由他人保管的企業(yè)財(cái)產(chǎn)無法收回等。同時(shí)，該等損失既包括直接的實(shí)際的損失，也包括公司因董事的行為而喪失的可得利益。

　　4、因果關(guān)系

　　筆者亦認(rèn)為在認(rèn)定董事違信責(zé)任時(shí)應(yīng)采用“相當(dāng)因果關(guān)系”認(rèn)定因果關(guān)系存在與否：首先，如果董事沒有違反受信義務(wù)則公司不會(huì)遭受損失，那么可以認(rèn)為董事違反義務(wù)與公司損失之間存在因果關(guān)系，董事可能因此承擔(dān)法律責(zé)任；然后，在此基礎(chǔ)上，再以因果關(guān)系的相當(dāng)性判斷董事應(yīng)在多大范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

　?。ǘ┴?zé)任追究主體

　　有學(xué)者提出，《破產(chǎn)法》上的高管人員民事責(zé)任追究制度應(yīng)當(dāng)以管理人訴訟為核心，以債權(quán)人訴訟、債務(wù)人訴訟和債務(wù)人股東訴訟為輔助展開。筆者認(rèn)為，過多的責(zé)任追究主體看似全面，實(shí)則很有可能導(dǎo)致法律關(guān)系適用上的混亂。對(duì)于瀕臨破產(chǎn)階段董事違信責(zé)任追究主體，筆者認(rèn)為應(yīng)由管理人擔(dān)當(dāng)。

　　作為破產(chǎn)程序中獨(dú)立執(zhí)行破產(chǎn)清算事務(wù)的臨時(shí)性專門機(jī)構(gòu)，管理人的重要職責(zé)之一就是最大限度地恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，使債權(quán)人獲得最大限度的分配。管理人實(shí)際上就成為了破產(chǎn)公司的代表。如果董事怠于履行其職責(zé)而導(dǎo)致了公司的財(cái)產(chǎn)損失，則其當(dāng)然有權(quán)利代表公司提起訴訟予以追究，這也是國際司法實(shí)踐中的通行做法。

　　如果管理人怠于追究或者不恰當(dāng)追究董事的該等責(zé)任，給債權(quán)人造成損失的，債權(quán)人可以依法要求其承擔(dān)賠償責(zé)任；債權(quán)人也可以請(qǐng)求法院更換管理人。

　?。ㄈ┴?zé)任承擔(dān)形式

　　1、民事責(zé)任

　　基于侵害公司財(cái)產(chǎn)權(quán)之基本屬性，違信責(zé)任承擔(dān)形式在民事上不外乎停止侵害、損害賠償和沒收所得等。受信義務(wù)主體的行為如果給公司造成損害，自然應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如《公司法》第150條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

　　2、資格限制

《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條第2款規(guī)定了董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員經(jīng)營管理不善導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起三年內(nèi)不得擔(dān)任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。筆者認(rèn)為，在瀕臨破產(chǎn)階段董事違信案件過程中，立法應(yīng)當(dāng)賦予法官根據(jù)董事違信情節(jié)之輕重而決定是否施以任職資格限制之自由裁量權(quán)?！?