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淺談商標(biāo)侵權(quán)訴訟案件中適用的法定賠償、裁量性賠償和懲罰性賠償

2020年第09期    作者:甄書琦    閱讀 4,489 次

多年來，中國的各級法院、專家和學(xué)者一直在研究和探索知識產(chǎn)權(quán)案件，尤其是商標(biāo)侵權(quán)以及不正當(dāng)競爭案件的賠償制度和賠償計算規(guī)則?！渡虡?biāo)法》第63條規(guī)定了法院如何計算應(yīng)判給被侵權(quán)人的損害賠償金額的規(guī)則。該條款還規(guī)定，在難以提供足夠的因侵權(quán)而受損失的證據(jù)的情況下，可以判給一定的損害賠償，即法定賠償。有些案件在缺乏精確的侵權(quán)受損證據(jù)但被侵權(quán)人可以提供其他優(yōu)勢證據(jù)的情況下，法院做出的裁量性賠償?shù)慕痤~甚至超出了法定賠償限額。 2013年《商標(biāo)法》在第三次修訂中更是引入了懲罰性賠償。有人因此而產(chǎn)生了糾結(jié)，即超出法定賠償額的裁量性賠償與懲罰性賠償之間有何區(qū)別？兩者之間是有著顯著區(qū)別的。

一、賠償?shù)姆梢罁?jù)

《商標(biāo)法》第63條第1款規(guī)定了如何計算與商標(biāo)侵權(quán)行為有關(guān)的損害賠償數(shù)額，即：1.權(quán)利人遭受的實際損失；2.如果實際損失難以確定，則侵權(quán)人從侵權(quán)行為中獲得的利益；3.如果難以確定權(quán)利人的損失或侵權(quán)人獲得的利益，則應(yīng)參照商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)。該條款還規(guī)定了在“惡意”侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的情況下可按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下適用懲罰性賠償，即賠償金額最高可達(dá)依據(jù)上述計算規(guī)則得出的賠償金額的五倍。

此外，在難以確定實際損失，侵權(quán)人的獲利或商標(biāo)使用許可費(fèi)的情況下，依據(jù)《商標(biāo)法》第63條第3款的規(guī)定，法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予不超過人民幣500萬元的法定賠償（2019年《商標(biāo)法》修訂中確定的最高賠償額）。

實踐中，商標(biāo)所有權(quán)人經(jīng)常發(fā)現(xiàn)很難在民事訴訟中證明其遭遇侵權(quán)的實際損失、對方的非法獲利，也不存在商標(biāo)許可使用費(fèi)可做參照的情形。所以，法院在確定賠償金額時不得不判決法定賠償。但在某些情況下，即使權(quán)利人的實際損害或侵權(quán)人的非法獲利的證據(jù)不足，法院已經(jīng)能夠從權(quán)利人的已經(jīng)盡力提供的證據(jù)中推定權(quán)利人的損害必然高于法定的賠償限額，法院會以自由裁量權(quán)做出超出法定賠償限額的裁量性賠償判決。在美國3M公司訴華威（3N）商標(biāo)侵權(quán)案中，法院就裁定被告應(yīng)賠償原告350萬元人民幣。這個判賠額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了2001年《商標(biāo)法》規(guī)定的50萬元法定賠償額。在這個案件中，法院考慮了被告侵權(quán)的范圍，侵權(quán)的惡意程度，侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率，被告故意的妨礙舉證行為以及原告3M商標(biāo)和商品名稱的知名程度。法院適用裁量性賠償?shù)囊罁?jù)是《商標(biāo)法》第63條的第2款。

二、裁量性賠償

《侵權(quán)責(zé)任法》針對損害賠償理論上采用的是“填平原則”，即按照被侵權(quán)人所遭受的實際損失來計算損害賠償。故對于商標(biāo)侵權(quán)案件中的損害賠償，司法也應(yīng)遵循該原則。北京高級法院知識產(chǎn)權(quán)法庭在其發(fā)布的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見和法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》（以下簡稱《2020損害賠償指導(dǎo)意見》； 2020年4月）的第一章第1.1條中明確確認(rèn)了該原則。該原則賦予被侵權(quán)人就其由于商標(biāo)侵權(quán)等侵權(quán)行為而遭受的實際損害獲得全額賠償?shù)臋?quán)利。所以有人認(rèn)為，法院一旦依據(jù)《商標(biāo)法》第63條判決超過被侵權(quán)人的因被侵權(quán)所遭受的“實際損失”的賠償金額，都可以被認(rèn)為是具有懲罰性質(zhì)的。但值得注意的是，所謂的“懲罰性質(zhì)的賠償”并不等同于《商標(biāo)法》意義上的“懲罰性賠償”。

對于裁量性賠償方法，最高人民法院于2009年4月21日發(fā)布的政策性文件《關(guān)于在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局的若干問題的意見》第16條給予了關(guān)于裁量性賠償金額的計算方法的解釋，以及判決超過法定賠償上限的賠償?shù)姆梢罁?jù)。最高人民法院敦促各級法院：“……在確定損害賠償時要善用證據(jù)規(guī)則，全面、客觀地審核計算賠償數(shù)額的證據(jù)，……采取優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定損害賠償事實。積極引導(dǎo)當(dāng)事人選用侵權(quán)受損或者侵權(quán)獲利方法計算賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償方法。對于難以證明侵權(quán)受損或者侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。”換句話說，最高人民法院同意涉及侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的證據(jù)不必嚴(yán)格根據(jù)賬簿資料等進(jìn)行計算，還可以根據(jù)案件的全部事實進(jìn)行估計。

曾擔(dān)任最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭庭長的孔祥俊先生在他的一篇題為“用創(chuàng)新的思路保護(hù)創(chuàng)新-當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審批新思考”(《人民司法》2013年9月）中也對于適用裁量性賠償給出解釋：“……考慮知識產(chǎn)權(quán)損害舉證難，實際證明的損害往往少于實際發(fā)生的損害等特殊性，適當(dāng)強(qiáng)化法官對于損害賠償?shù)淖杂刹昧俊?可以根據(jù)案件具體 情況和自由心證，在一定事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，酌情裁量能夠給予權(quán)利人充分賠償?shù)膿p失數(shù)額。 例如，有一定的事實和證據(jù)能夠證明實際損失超過法定定額賠償數(shù)額，但實際損失確實難以以一對一的證據(jù)精確證明時，可以在法定定額賠償?shù)淖罡哳~以上適當(dāng)裁量賠償數(shù)額。”同時，孔祥俊也強(qiáng)調(diào)：“ 這種裁量不是適用法定定額賠償，不能混同于法定定額賠償?shù)倪m用，而仍屬于實際損失的確定， 只不過確定損失時既依據(jù)一定的事實和證據(jù)，又依靠心證。”

《2020損害賠償指導(dǎo)意見》在第一章第1.8條中重申了這一觀點(diǎn)，即：“裁量性賠償不是法定賠償，屬于對權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的獲利的概況計算。有證據(jù)證明權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的獲利明顯在法定賠償限額以外，綜合全案證據(jù)情況，可以在法定限額以外合理確定賠償數(shù)額。”

有鑒于此，獲得超過法定最高賠償?shù)牟昧啃再r償，在很大程度上取決于當(dāng)事人各方就損失或獲利提出的證據(jù)，即《商標(biāo)法》第63條第1款的前半段和第2款是其適用的法律依據(jù)。

三、懲罰性賠償

簡單地說，法院在判定懲罰性賠償時更多地考慮侵權(quán)人的行為。自2013年《商標(biāo)法》生效以來，商標(biāo)所有權(quán)人在許多情況下要求懲罰性賠償，但法院判定懲罰性賠償?shù)陌讣浅Ｉ佟７ㄔ翰辉甘┘討土P性賠償主要在于確定“在情節(jié)嚴(yán)重的情況下惡意侵犯商標(biāo)專有權(quán)”的門檻很高，即需符合《2020損害賠償指導(dǎo)意見》第1.13條中規(guī)定的判處懲罰性損害賠償?shù)南葲Q條件：懲罰性損害賠償應(yīng)依法裁決。只要構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或商業(yè)秘密侵權(quán)的行為是出于惡意，且案情嚴(yán)重。懲罰性賠償是可以適用的。侵權(quán)人的主觀意圖通常會被視為“惡意”的證據(jù)，而“情節(jié)嚴(yán)重”則通常意味著侵權(quán)行為已經(jīng)造成了嚴(yán)重的損害性后果。在《2020損害賠償指導(dǎo)意見》頒布之前，有幾起具有影響力的案件適用了懲罰性賠償。在迪爾公司與約翰迪爾（北京）農(nóng)業(yè)機(jī)械有限公司之間的商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，法院根據(jù)侵權(quán)人所受到的行政處罰歷史，實施的多種侵權(quán)方式和較大的侵權(quán)規(guī)模，判定適用“懲罰性賠償”。上訴法院北京市高級人民法院裁定，被告在受到行政處罰后，仍繼續(xù)侵權(quán)行為，其侵權(quán)行為的廣泛性和大規(guī)模性表明被告正在全面實施商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為。因此，法院認(rèn)為，被告的行為屬于應(yīng)予懲罰性賠償?shù)那闆r，因此判給被侵權(quán)人三倍于被告侵權(quán)人獲得的利潤。由于計算得出的賠償金遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了原告的索賠額500萬元，法院最終完全支持了原告的索賠。約翰·迪爾（John Deere）案證明了懲罰性賠償?shù)臉O高標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)權(quán)利人需要證明1.實際損失，非法獲利或許可費(fèi)用，2.侵權(quán)者的惡意，3.侵權(quán)的嚴(yán)重后果，以確保懲罰性賠償。

四、總結(jié)

獲得懲罰性賠償?shù)碾y度很高。原因是，根據(jù)法律，懲罰性賠償金額是根據(jù)《商標(biāo)法》第63條第1款規(guī)定的計算規(guī)則所得出的實際賠償金額的倍數(shù)。因此，如果侵權(quán)人的會計賬簿、資料等證據(jù)不能證明被侵權(quán)人所遭受的實際損失，或侵權(quán)人在其侵權(quán)行為中獲得了很高的利潤，適用懲罰性賠償就不具備其基礎(chǔ)。還有一種結(jié)果就是，即使把實際賠償數(shù)額乘以五倍，最終的賠償額也可能會小于法院在其自由裁量中可以決定的裁量性賠償數(shù)額。另外，根據(jù)《2020損害賠償指導(dǎo)意見》第1.14條：“懲罰性賠償?shù)倪m用，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的主張，但一般情況下當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論終結(jié)前提出該主張。”故而，在大量的商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭案件中，權(quán)利人即使難以提供符合《商標(biāo)法》第63條1款的規(guī)定的侵權(quán)受損或侵權(quán)人獲利證據(jù)，也應(yīng)積極地盡力提供這些方面的證據(jù)。即使權(quán)利人已經(jīng)盡力了而提供的仍然是初步的證據(jù)，這些初步證據(jù)也可能可以迫使被侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。權(quán)利人也要積極利用被侵權(quán)人的舉證妨礙事實，以爭取獲得法院的法定賠償或高于法定賠償額的裁量性賠償。

甄書琦

北京萬慧達(dá)（上海）律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)企業(yè)法律顧問業(yè)務(wù)研究委員會委員

業(yè)務(wù)方向：知識產(chǎn)權(quán)、不正當(dāng)競爭