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加大平臺反壟斷科學監(jiān)管 增強互聯(lián)網(wǎng)守法合規(guī)意識

《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》述評

2021年第05期    作者:田小豐    閱讀 2,779 次

2020年11月10日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《指南》），向公眾征求意見?！吨改稀吩趯?/span>“二選一”、大數(shù)據(jù)殺熟、VIE構(gòu)架的經(jīng)營者集中申報等近年來爭論較大的社會熱點予以回應(yīng)的同時，也就最惠國待遇條款、軸輻協(xié)議、殺手并購等競爭法新問題作了明確規(guī)定。

盡管《指南》出臺并不意味著監(jiān)管機構(gòu)對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)采取“審慎包容”的態(tài)度發(fā)生了根本性的改變，但正如《指南》第一條所言：“《指南》的目的是預防和制止互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為，……加強和改進平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管。”筆者相信在可預見的未來，反壟斷執(zhí)法將逐步深入到互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域，這既考驗執(zhí)法機構(gòu)的智慧，同時也對企業(yè)的反壟斷合規(guī)提出了挑戰(zhàn)。

一、反壟斷合規(guī)的主體

所有平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者均可能成為反壟斷執(zhí)法的對象，也是合規(guī)的主體。指南中明確了三類主體，統(tǒng)稱為平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者：（1）平臺經(jīng)營者，向自然人、法人及其他市場主體提供經(jīng)營場所、交易撮合、信息交流等互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)的經(jīng)營者；（2）平臺內(nèi)經(jīng)營者，在互聯(lián)網(wǎng)平臺內(nèi)提供商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）的經(jīng)營者；（3）其他參與平臺經(jīng)濟的經(jīng)營者。

1.由于平臺經(jīng)營者通過對數(shù)據(jù)、流量的控制，增加對平臺內(nèi)經(jīng)營者、交易相對人、消費者的黏性和控制，具有不斷強化自身的市場地位的沖動，也最有可能實施排除、限制競爭，扭曲競爭秩序的行為，必將成為反壟斷監(jiān)管的重點，當然也是最需要注重反壟斷合規(guī)的企業(yè)。

需要指出的是，盡管原則上相關(guān)市場界定依然是濫用市場支配地位案件認定的前提。但同時《指南》亦考量到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟相關(guān)市場界定的難度較高，往往成為反壟斷執(zhí)法的障礙。因此對濫用行為認定做了例外規(guī)定，即“在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為”。

2.作為平臺內(nèi)經(jīng)營者和其他參與平臺經(jīng)濟的經(jīng)營者，盡管可能并不具平臺經(jīng)營者的市場勢力，但依然可能違反《指南》的規(guī)定，成為反壟斷執(zhí)法的對象。如《指南》第六條明確規(guī)定具有競爭關(guān)系的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者可能采取利用平臺收集、交換敏感信息，利用技術(shù)采取協(xié)同行為等手段達成橫向壟斷協(xié)議。

3.同時《指南》亦涉及行政壟斷：如行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織限定交易或指定交易，再如對外地平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者設(shè)定歧視性標準、實行歧視性政策等。顯然，政府亦應(yīng)做好公平競爭審查等反壟斷合規(guī)工作。

二、反壟斷合規(guī)的重點

（一）橫向協(xié)議

1.算法共謀

《指南》第六條第一款第三項直接將利用數(shù)據(jù)和算法實現(xiàn)協(xié)調(diào)一致行為列為平臺領(lǐng)域經(jīng)營者達成橫向壟斷協(xié)議的一種。這一規(guī)定既是對于當前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中一些經(jīng)營者利用算法共謀實現(xiàn)橫向價格等共謀的回應(yīng)，也是對于傳統(tǒng)橫協(xié)議認定經(jīng)營者需達成明示協(xié)議或意思聯(lián)絡(luò)的突破。

2.信息交換

《指南》第六條第一款第一項明確禁止：利用平臺收集或者交換價格、銷量等敏感信息。盡管具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者交換價格等信息從而構(gòu)成價格卡特爾是反壟斷法發(fā)軔之時就嚴厲禁止的，然而經(jīng)營者利用平臺收集和交換敏感信息依然是比較常發(fā)的行為，因此《指南》對此也再次予以強調(diào)。

加之《指南》關(guān)于軸輻協(xié)議的規(guī)定，平臺經(jīng)營者應(yīng)特別注意利用平臺的敏感信息交換及算法等技術(shù)手段應(yīng)用的合規(guī)。

（二）縱向協(xié)議

源于國際貿(mào)易的“最惠國待遇”在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，特別是在在線旅游、電子商務(wù)領(lǐng)域等得到普遍適用。“最惠國待遇”條款的使用有利于降低談判成本和交易風險，增加忠誠度等。但是在特定條件下，亦會對市場競爭造成不利影響，例如德國反壟斷機構(gòu)在查處HRS案中就提到的“最優(yōu)惠的客戶條款限制了現(xiàn)有在線預訂網(wǎng)站之間的競爭。此外，它們使新平臺進入市場的難度大大增加，因為它們阻止新平臺以更低的價格提供酒店客房”。

由于《指南》將“對市場的控制能力”作為認定最惠國待遇條款是否構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議的一個要件，具備一定市場勢力的平臺經(jīng)營者在適用最惠國待遇條款時，應(yīng)按照指南明確合理的商業(yè)動機，且需要事先評估使用條款對市場競爭、消費者利益和創(chuàng)新可能造成的影響。

（三）濫用行為

1.低于成本銷售行為

合理的價格競爭有利于市場的優(yōu)勝劣汰。但是，為了排除競爭對手，具有市場支配地位的經(jīng)營者低于成本銷售其目的是消除競爭，不但損害競爭秩序，最終損害消費者福利。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，特別是具有一定市場勢力的平臺企業(yè)可能利用低于成本銷售這一“燒錢”行為，達到排擠競爭對手，擴大市場份額的目的?！吨改稀返谑龡l對此做了禁止性的規(guī)定。

同時《指南》明確：（一）在合理期限內(nèi)為發(fā)展平臺內(nèi)其他業(yè)務(wù)；（二）在合理期限內(nèi)為促進新商品進入市場等為低于成本價銷售的可能正當理由。企業(yè)在合規(guī)中應(yīng)特別關(guān)注低于成本價銷售的構(gòu)成要件，即目的和效果是否以低于成本的價格排擠具有競爭關(guān)系的其他平臺經(jīng)營者，以及是否在將其他平臺經(jīng)營者排擠出市場后，將價格提高并不當獲利。

2.“二選一”可能構(gòu)成限定交易

《指南》的一大亮點在于將“二選一”明確列為濫用市場支配地位的行為。從電商領(lǐng)域到外賣領(lǐng)域，“二選一”問題由來已久，一直未得到徹底解決。而《指南》將“二選一”納入反壟斷作為限定交易行為進行監(jiān)管，必將對此類行為產(chǎn)生威懾。

《指南》對于“二選一”的情形區(qū)做了合理區(qū)分：（1）通過懲罰性措施實現(xiàn)對平臺內(nèi)經(jīng)營者的逼迫，例如搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金；（2）通過激勵性措施鼓勵“二選一”行為，例如補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持?！吨改稀穼τ谏鲜鰞煞N情形給予了不同評價，即通過懲罰性措施實現(xiàn)“二選一”一般可認定構(gòu)成限定交易行為”，而采取激勵性措施只有“如果對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，可能被認定構(gòu)成限定交易行為”。平臺經(jīng)營者應(yīng)嚴格避免采用懲罰性措施，同時對激勵性措施的競爭性影響加以評估。

3.大數(shù)據(jù)殺熟

經(jīng)營者運用大數(shù)據(jù)收集消費者的信息，分析其消費偏好、消費習慣、收入水平等信息，將同一商品或服務(wù)以不同的價格賣給不同的消費者從而獲取更多消費者剩余的行為，特別是對于有路徑依賴的客戶銷售更高的價格。這一行為在線旅游、汽車出行等市場長期存在，消費者反映強烈?！吨改稀窂姆磯艛嘟嵌葘⒋髷?shù)據(jù)殺熟監(jiān)管擴展到了整個互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域。筆者認為，除了明顯的價格和交易條件差異外，通過優(yōu)惠券或其他補貼的差別發(fā)放，減少老客戶優(yōu)惠券或補貼獲取以實現(xiàn)“殺熟”效果的做法同樣有可能構(gòu)成差別待遇行為。由于《指南》明確平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。平臺經(jīng)營者在適用差別待遇時，除新用戶的首次交易外，其他正當理由的證明責任難度明顯增大。

（四）經(jīng)營者集中

《指南》則明確規(guī)定了“涉及協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的經(jīng)營者集中，屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍”。這也意味著涉及VIE構(gòu)架的經(jīng)營者集中申報不再有障礙，而未申報情形被處罰的可能性也將大大增加。

此外，《指南》將“殺手并購”納入監(jiān)管視野，意味著平臺企業(yè)并購時，即使未達到申報標準，也應(yīng)按照指南要求從參與集中的一方經(jīng)營者是否為初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺，是否因采取免費或者低價模式導致營業(yè)額較低，以及是否存在相關(guān)市場集中度較高但參與競爭者數(shù)量較少的情況對競爭效果影響加以評估。總之，《指南》有很強的實用性和一定的前瞻性，對于反壟斷“科學監(jiān)管”具有重要的指導意義和價值，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，特別是平臺企業(yè)合規(guī)提出了更高的要求。

田小豐

上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會主任，上海市法學會競爭法研究會理事

業(yè)務(wù)方向：競爭與反壟斷、反商業(yè)賄賂、廣告法