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一、問題的提出
近期有客戶咨詢聯(lián)合體在項(xiàng)目招投標(biāo)環(huán)節(jié)中的相關(guān)法律問題，包括招標(biāo)文件中未明確載明是否允許聯(lián)合體投標(biāo)的，聯(lián)合體是否有中標(biāo)資格？招標(biāo)文件如需投標(biāo)人具備幾項(xiàng)資質(zhì)，聯(lián)合體各成員僅具部分資質(zhì)的是否有中標(biāo)資格？聯(lián)合體中標(biāo)后，辦理許可證件時(shí)有無特殊之處？筆者結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定及辦案實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，就以上問題梳理如下，以供參考。
二、相關(guān)法律規(guī)定
1、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第31條規(guī)定：“兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。
聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。
聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
招標(biāo)人不得強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)，不得限制投標(biāo)人之間的競爭?！?/span>
2、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第37條規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標(biāo)。
招標(biāo)人接受聯(lián)合體投標(biāo)并進(jìn)行資格預(yù)審的，聯(lián)合體應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件前組成。資格預(yù)審后聯(lián)合體增減、更換成員的，其投標(biāo)無效。
聯(lián)合體各方在同一招標(biāo)項(xiàng)目中以自己名義單獨(dú)投標(biāo)或者參加其他聯(lián)合體投標(biāo)的，相關(guān)投標(biāo)均無效?！?/span>
第51條規(guī)定：“有下列情形之一的，評標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)：……（二）投標(biāo)聯(lián)合體沒有提交共同投標(biāo)協(xié)議；”
3、《招標(biāo)公告和公示信息發(fā)布管理辦法》第5條規(guī)定：“依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的資格預(yù)審公告和招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：……（二）投標(biāo)資格能力要求，以及是否接受聯(lián)合體投標(biāo)；”
4、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第29條規(guī)定：“兩個(gè)以上施工企業(yè)可以組成一個(gè)聯(lián)合體，簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)工程的相應(yīng)資質(zhì)條件。相同專業(yè)的施工企業(yè)組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級低的施工企業(yè)的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。
招標(biāo)人不得強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)，不得限制投標(biāo)人之間的競爭?！?/span>
第34條規(guī)定：“在開標(biāo)時(shí)，投標(biāo)文件出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)作為無效投標(biāo)文件，不得進(jìn)入評標(biāo)：……（五）組成聯(lián)合體投標(biāo)的，投標(biāo)文件未附聯(lián)合體各方共同投標(biāo)協(xié)議的?！?/span>
5、《建筑工程設(shè)計(jì)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第11條規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標(biāo)。采用聯(lián)合體形式投標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方承擔(dān)的工作和責(zé)任，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/span>
第17條規(guī)定：“有下列情形之一的，評標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)：……（二）投標(biāo)聯(lián)合體沒有提交共同投標(biāo)協(xié)議；”
6、《中華人民共和國政府采購法》第24條規(guī)定：“兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)供應(yīng)商的身份共同參加政府采購。
以聯(lián)合體形式進(jìn)行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應(yīng)商均應(yīng)當(dāng)具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應(yīng)當(dāng)向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔(dān)的工作和義務(wù)。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項(xiàng)對采購人承擔(dān)連帶責(zé)任。”
7、《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》第22條規(guī)定：“聯(lián)合體中有同類資質(zhì)的供應(yīng)商按照聯(lián)合體分工承擔(dān)相同工作的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級較低的供應(yīng)商確定資質(zhì)等級。
以聯(lián)合體形式參加政府采購活動(dòng)的，聯(lián)合體各方不得再單獨(dú)參加或者與其他供應(yīng)商另外組成聯(lián)合體參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動(dòng)。”
8、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第19條規(guī)定：“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項(xiàng)目的實(shí)施要求，在招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告或者投標(biāo)邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標(biāo)。如未載明，不得拒絕聯(lián)合體投標(biāo)。”
三、聯(lián)合體招投標(biāo)相關(guān)法律問題
除上述法條已經(jīng)明確的部分之外，就文初所述問題分析如下：
（一）招標(biāo)文件未明確表明是否允許聯(lián)合體投標(biāo)的，聯(lián)合體是否具有中標(biāo)資格？
招投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)中沒有對此進(jìn)行明確，但參照《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第19條規(guī)定：“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項(xiàng)目的實(shí)施要求，在招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告或者投標(biāo)邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標(biāo)。如未載明，不得拒絕聯(lián)合體投標(biāo)”。結(jié)合該項(xiàng)規(guī)定以及“不得限制投標(biāo)人之間的競爭”原則推斷：非政府采購項(xiàng)目的招投標(biāo)中，如果招標(biāo)文件中尚未載明是否允許聯(lián)合體投標(biāo)的條款，也應(yīng)不得拒絕聯(lián)合體投標(biāo)。
當(dāng)然，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第37條規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標(biāo)”。但從當(dāng)前檢索法律法規(guī)的結(jié)果來看，暫未查詢到“招標(biāo)人未載明是否接受聯(lián)合體投標(biāo)”情形下相應(yīng)法律后果。
因此，一般可認(rèn)為招標(biāo)文件未明確表明是否允許聯(lián)合體投標(biāo)的，聯(lián)合體與其他的非聯(lián)合體投標(biāo)人具有同樣的中標(biāo)資格。
（二）招標(biāo)文件如果寫明投標(biāo)人應(yīng)具備幾項(xiàng)資質(zhì)（例如資質(zhì)A為建筑工程設(shè)計(jì)資質(zhì)，資質(zhì)B為建筑工程施工總承包資質(zhì)……），那么聯(lián)合體投標(biāo)各方僅具有部分資質(zhì)的，該聯(lián)合體是否具有中標(biāo)資格？
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條第2款規(guī)定，“聯(lián)合體各方均應(yīng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力，即完成招標(biāo)項(xiàng)目所需要的技術(shù)、資金、設(shè)備、管理等方面的能力。國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等”。由此可知，在施工總承包單位、各專業(yè)承包單位的招投標(biāo)中，可由同時(shí)具有全部資質(zhì)的兩家或以上單位組成聯(lián)合體競標(biāo)，且在此情形下，應(yīng)按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級，這樣可以保證聯(lián)合體的質(zhì)量，防止名不副實(shí)的情況。但是對于聯(lián)合體成員非相同專業(yè)的情況，該法未有涉及。
不過，參照《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》第10條：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體”，或可合理推論：在工程總承包單位的招投標(biāo)中，可由具有不同專業(yè)資質(zhì)的兩家或以上單位組成聯(lián)合體競標(biāo)，聯(lián)合體成員可僅各自滿足對應(yīng)的專業(yè)資質(zhì)，而無需各成員均同時(shí)具有工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)。如此，可展現(xiàn)聯(lián)合體形式專業(yè)分工、優(yōu)勢互補(bǔ)的優(yōu)勢：通過專業(yè)互補(bǔ)，滿足項(xiàng)目對資質(zhì)的要求，并強(qiáng)化履約能力。
（三）在施工單位組成聯(lián)合體中標(biāo)施工總承包單位后，聯(lián)合體成員是否需要各自辦理建筑工程施工許可證？
在聯(lián)合體作為施工單位中標(biāo)方的情況下，根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》、《北京市建筑工程施工許可辦法》、安徽省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)建筑工程施工許可證核發(fā)管理有關(guān)工作的通知》等相關(guān)規(guī)定可知：以聯(lián)合體形式承接的項(xiàng)目，建設(shè)單位應(yīng)依法依規(guī)申請領(lǐng)取施工許可證。但目前相關(guān)規(guī)定并未對聯(lián)合體辦理施工許可證事項(xiàng)進(jìn)行細(xì)化約定。
依據(jù)筆者過往項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)并參照四川省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳的網(wǎng)絡(luò)答復(fù)：“同一建設(shè)項(xiàng)目、同一標(biāo)段辦理一個(gè)建筑工程施工許可證……”。因此在施工單位組成聯(lián)合體中標(biāo)施工總承包單位后，一般僅需辦理一張建筑工程施工許可證，聯(lián)合體各成員可同時(shí)寫入“施工單位”欄。
四、小結(jié)
實(shí)踐中，基于聯(lián)合體的特性，該形式一般適用于大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程項(xiàng)目，此類項(xiàng)目往往對于技術(shù)、資金等具有較高要求，因此相關(guān)單位常常通過以聯(lián)合體形式參與投標(biāo)，通過優(yōu)勢互補(bǔ)來爭取項(xiàng)目。目前，部分地區(qū)對于部分較為復(fù)雜的項(xiàng)目，已出臺(tái)相關(guān)政策鼓勵(lì)以聯(lián)合體形式進(jìn)行投標(biāo)。
不過應(yīng)當(dāng)注意的是，以聯(lián)合體形式承包工程時(shí)，由于工程項(xiàng)目參與主體更多，其在具體履約上操作也更為復(fù)雜，聯(lián)合體成員間也更易發(fā)生糾紛。因此：
1、對招標(biāo)人而言，需要結(jié)合項(xiàng)目實(shí)際，決定是否接受聯(lián)合體投標(biāo)：如果不接受聯(lián)合體投標(biāo)，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中予以明示；如果接受聯(lián)合體投標(biāo)，則應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提供聯(lián)合體協(xié)議，要求投標(biāo)人在協(xié)議書中明確投標(biāo)的牽頭人、各方承擔(dān)的工作份額和相應(yīng)的責(zé)任、各方權(quán)利義務(wù)以及對外法律責(zé)任等，盡可能地預(yù)防后續(xù)風(fēng)險(xiǎn)。
2、對于以聯(lián)合體形式投標(biāo)方而言，在簽訂聯(lián)合體協(xié)議時(shí)，應(yīng)審慎審查另一方資信情況，對各方的工作進(jìn)行明確劃分，對費(fèi)用利息承擔(dān)、管理費(fèi)用支付、稅費(fèi)發(fā)票、退出機(jī)制等事項(xiàng)進(jìn)行約定，以避免后續(xù)爭議頻繁發(fā)生、造成管控失位等情況。
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