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緩刑期間制造5.7億疫苗驚天大案

2016年第04期    作者:許倩    閱讀 8,039 次

本期主持：

盧意光 上海市律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任、上海市聯(lián)合律師事務(wù)所合伙人 

嘉    賓：

劉慶偉 上海市律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海市新華律師事務(wù)所合伙人

張黔林 上海市律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海大邦律師事務(wù)所合伙人

王思維 上海市律協(xié)刑事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海博和律師事務(wù)所合伙人   

龐某緩刑期間重新實(shí)施犯罪，緩刑監(jiān)管措施為何失效？

■ 盧意光：

首先我們注意到這件事的背景，2009年因非法經(jīng)營(yíng)疫苗被判刑以后，龐某還在緩刑期間，就制造了這樣一個(gè)大案，讓我們覺得很吃驚，所以想聽一下各位的意見。張律師，您看為什么在緩刑期間還會(huì)有這樣的事發(fā)生。

■ 張黔林：

根據(jù)媒體的披露，龐某在2009年被判非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。但是，她從2010年就又開始實(shí)施犯罪行為，一直到2015年案發(fā)為止，持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)五年，涉及的地域范圍廣，涉案金額巨大，牽涉的人也非常多。那我們就要問(wèn)了，在緩刑期間她是如何能夠重新實(shí)施犯罪的？對(duì)被判緩刑的罪犯現(xiàn)在有什么監(jiān)管措施？

1996年的《刑訴法》對(duì)被判緩刑的罪犯在緩刑期間如何進(jìn)行監(jiān)管，只有一句話，即：公安機(jī)關(guān)交由基層組織或所在單位考察。以前在這塊工作上做得不是很細(xì)，往往緩刑后就不了了之。2003年，最高法、最高檢、公安部、司法部共同發(fā)文，在六個(gè)省市開始進(jìn)行社區(qū)矯正的試點(diǎn)工作，這六個(gè)省市是北京、上海、天津、江蘇、浙江、山東（龐某所在就是山東），由司法行政機(jī)關(guān)具體負(fù)責(zé)被判處緩刑罪犯的監(jiān)管。對(duì)緩刑犯的監(jiān)管涉及到四個(gè)部門，第一個(gè)是法院，出判決文書確定具體適用對(duì)象；第二個(gè)是司法行政機(jī)關(guān)，具體負(fù)責(zé)社區(qū)矯治；第三個(gè)是公安機(jī)關(guān)，司法行政機(jī)關(guān)在社區(qū)矯正過(guò)程中發(fā)現(xiàn)有人重新犯罪了，提交公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰；第四個(gè)是檢察機(jī)關(guān)，在整個(gè)社區(qū)矯正過(guò)程中，要由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。

所以從2003年開始，至少是在這六省市中，對(duì)被判緩刑的罪犯進(jìn)行社區(qū)矯正。試點(diǎn)工作進(jìn)行了六年以后，2009年在全國(guó)正式推廣。所以山東從2003年開始就應(yīng)該按照司法部的規(guī)定，對(duì)緩刑的罪犯進(jìn)行社區(qū)矯正。根據(jù)中央政法委文件和上述兩高兩部的規(guī)定，社區(qū)矯正是一種非監(jiān)禁的刑罰執(zhí)行方式，對(duì)判處管制和緩刑的罪犯不能不管不問(wèn)，要采取多種方式進(jìn)行監(jiān)管和教育，要根據(jù)不同犯罪類型、家庭情況制作檔案，以及針對(duì)性的教育方案。在這個(gè)案件中，當(dāng)?shù)氐乃痉C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)龐某進(jìn)行社區(qū)矯正，及時(shí)了解她的思想動(dòng)態(tài)和行為，如果這些工作都做到位了，我個(gè)人覺得，至少會(huì)發(fā)現(xiàn)一些端倪，龐某的行為可能不至于如此失控，以致于犯下這么一個(gè)驚天大案。所以，我覺得當(dāng)?shù)氐乃痉ㄐ姓C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)反思一下，在對(duì)龐某進(jìn)行社區(qū)矯正的過(guò)程中，有沒有工作不到位的地方。

2012年《刑事訴訟法》進(jìn)行了修改，明確規(guī)定把緩刑的罪犯交由司法行政機(jī)關(guān)管理的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行，使之法條化?！缎淘V法》修改后，兩高兩部又出臺(tái)了社區(qū)矯正管理規(guī)定，規(guī)定比以前更加詳盡，甚至細(xì)到每個(gè)月受到的教育不能少于8小時(shí)，參加勞動(dòng)的時(shí)間也不能少于8小時(shí)。但據(jù)我了解，規(guī)定雖然有了，但在實(shí)際操作中，還是有不重視和工作不到位的情況。我的看法是，從龐某在緩刑期間仍然能制造這么一個(gè)案子，應(yīng)當(dāng)引起我們很多反思，其中也包括對(duì)社區(qū)矯正工作重要性的反思。

■ 王思維：

再進(jìn)一步探討，理論上講判處緩刑的主要考量因素應(yīng)該是行為人的人身危險(xiǎn)性，或者是行為人再犯罪的可能性。如果存在再犯罪的可能，便不適宜適用緩刑。本案中龐某于2009年被判處緩刑，2010年就開始實(shí)施新的犯罪。這至少說(shuō)明2009年判決中判處緩刑適用條件是不具備的。如果再對(duì)照事實(shí)細(xì)節(jié)，在2009年案件中，龐某的犯罪金額是400多萬(wàn)，法定最低刑是五年以上，不出意外其基準(zhǔn)刑應(yīng)該遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)五年。即便存在減輕處罰的情節(jié)，也很難從五年以上直接減到判三緩五。要反思這個(gè)案件為什么會(huì)發(fā)生，可能從當(dāng)年判處緩刑的時(shí)候，就已經(jīng)埋下了伏筆。至于張律師講到的社區(qū)矯正過(guò)程中的一些問(wèn)題，其實(shí)從實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，把緩刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等這類需要入矯的人員交由司法行政機(jī)關(guān)管理，從現(xiàn)在的條件來(lái)看很難保證質(zhì)量。我舉個(gè)例子，一個(gè)司法所社工只有1到2名，而要面對(duì)至少幾十名入矯人員，按照社區(qū)矯正的工作要求，這個(gè)社工每天只負(fù)責(zé)一件事情，找入矯人員對(duì)象談話，時(shí)間就已經(jīng)排滿了，此外還有大量的案頭工作要做，有關(guān)部門給予社工的保障、工資待遇等又十分微薄。如果把犯罪控制多過(guò)地寄托于社區(qū)矯正，可能有些強(qiáng)人所難，雖然《社區(qū)矯正法》已經(jīng)納入了五年立法計(jì)劃，但畢竟硬性條件還達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)。

二類疫苗行政監(jiān)管上的漏洞

■ 盧意光：

在適用緩刑和緩刑社區(qū)矯正等問(wèn)題上可能還有值得檢討的地方。我們看另外一個(gè)背景，本次涉案的12種疫苗均是第二類疫苗，沒有第一類疫苗，說(shuō)明第一類疫苗的流通監(jiān)管還算比較完善。劉律師，從你的角度來(lái)看，為什么第二類疫苗會(huì)出現(xiàn)這樣的問(wèn)題？又有哪些監(jiān)管方面的問(wèn)題值得我們思考？

■ 劉慶偉：

我們國(guó)家疫苗分兩類，一類疫苗和二類疫苗，一類疫苗是由國(guó)家控制，由國(guó)家撥款進(jìn)行專項(xiàng)生產(chǎn)、流通使用，全過(guò)程控制，而且都是由國(guó)家買單的，即對(duì)接種者而言是免費(fèi)的。除此之外就是二類疫苗，這些疫苗可能涉及到新技術(shù)，包括國(guó)家考慮到非必須的，是有償接種的。正是因?yàn)橛袃?，有盈利的空間，造成了目前的狀況。剛才兩位律師說(shuō)得很好，從法律上說(shuō)，一個(gè)被判處緩刑的對(duì)象或犯罪分子，在矯正過(guò)程中，居然重操舊業(yè)，繼續(xù)違法犯罪行為，之所以產(chǎn)生這樣的狀況，說(shuō)白了就是違法成本的問(wèn)題。為什么二類疫苗容易出問(wèn)題？我國(guó)2005年頒發(fā)的有關(guān)疫苗經(jīng)營(yíng)監(jiān)督管理、疫苗儲(chǔ)存運(yùn)輸管理規(guī)范，最重要的就是疫苗流通和預(yù)防接種管理?xiàng)l例，這是國(guó)務(wù)院制定的。實(shí)際上對(duì)疫苗流通、生產(chǎn)、接種，在10年之前已經(jīng)有過(guò)詳細(xì)的規(guī)定，不可謂不細(xì)，但是事實(shí)上這類管理從目前來(lái)看，我認(rèn)為已經(jīng)不適應(yīng)整個(gè)形勢(shì)的需求，時(shí)至今日，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與當(dāng)時(shí)相比已經(jīng)有了質(zhì)的發(fā)展，此次疫苗事件，疫苗銷售面之廣，金額之巨，主要原因是龐氏母女通過(guò)QQ群搭建起了龐大的供銷網(wǎng)絡(luò)，進(jìn)行所謂的體外循環(huán)。也就是說(shuō)按照原來(lái)的相關(guān)條例規(guī)定，疫苗屬于國(guó)家生產(chǎn)流通使用，是封閉的，沒有許可證、相關(guān)證件，是不可以碰的，但是事實(shí)上因?yàn)槭嵌愐呙?，供給的對(duì)象幾乎是特定的，而疫苗本身因?yàn)榧竟?jié)性、時(shí)效性的問(wèn)題，生產(chǎn)廠商去庫(kù)存的逐利性與一些偏遠(yuǎn)地區(qū)的接種需求之間滋生了“商機(jī)”；還有，由于我們國(guó)家區(qū)域太大，包括山區(qū)等一些偏遠(yuǎn)地區(qū)，也有接種疫苗的需求，如何實(shí)現(xiàn)和保障最后一公里的冷鏈運(yùn)輸，從技術(shù)上還有待于探討和突破。另外在監(jiān)管上，強(qiáng)度和難度相當(dāng)大。當(dāng)然還有一些不法分子就是因?yàn)榭紤]到違法成本比較低，所以在此過(guò)程中，龐氏母女通過(guò)這樣一種方式，經(jīng)營(yíng)的數(shù)量之巨大，輿論嘩然，驚動(dòng)了中央。這事確實(shí)很嚴(yán)重，我認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題必須得到重視和解決，而且關(guān)于違法成本，兩位律師剛剛談到了刑法的問(wèn)題，現(xiàn)在從非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)他們進(jìn)行相關(guān)處理，我認(rèn)為沒太大問(wèn)題，應(yīng)該是可以構(gòu)成的，問(wèn)題的關(guān)鍵是，即便是非法經(jīng)營(yíng)罪，這是個(gè)“口袋罪名”，屬于其他經(jīng)營(yíng)類的罪名，最終由有關(guān)部門來(lái)認(rèn)定，但是我們仔細(xì)看一下這個(gè)非法經(jīng)營(yíng)罪，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，也就是五年以上和五年以下兩個(gè)檔次。

■ 盧意光：

我想接著剛才的話進(jìn)一步了解，站在你的角度，你覺得疫苗監(jiān)管措施已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)整個(gè)形勢(shì)的需求，現(xiàn)在流通監(jiān)管上出這么大一個(gè)漏洞，您覺得存在什么樣的問(wèn)題？

■ 劉慶偉：

我補(bǔ)充一下，因?yàn)榇蟛糠忠呙缃臃N，實(shí)際上從某種意義上來(lái)說(shuō)，在外地，疾控單位既是“運(yùn)動(dòng)員”，又是“裁判員”，也就是說(shuō)他自己在使用疫苗，但是反過(guò)來(lái)他又在監(jiān)控疫苗，這肯定是有疏漏的。因?yàn)橐呙缟唐返奶厥庑?，一般?lái)說(shuō)，醫(yī)院很少用，接種的基本都是防疫部門或隸屬于疾控部門，屬于自己管理又自己使用。還有一點(diǎn)，我們查閱了相關(guān)條例，如果違反這類規(guī)定，相應(yīng)的處罰最多是取消使用權(quán)利，剝奪許可證書，我認(rèn)為這種處罰顯然違法成本太低。

偵查權(quán)與公眾知情權(quán)的平衡

■ 盧意光：

這個(gè)案件入選了2015年度公安部打擊食品藥品犯罪十大典型案例，2016年2月2日向社會(huì)通報(bào)以后，引起社會(huì)的普遍恐慌，也引起國(guó)內(nèi)外高度關(guān)注。最近甚至有個(gè)別社交平臺(tái)還教大家如何去香港打疫苗。2016年3月18日，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局的新聞發(fā)言人表示，該局高度關(guān)注山東疫苗案件，已經(jīng)責(zé)成山東省食品藥品監(jiān)督管理局會(huì)同公安、衛(wèi)生計(jì)生部門立即查清疫苗等相關(guān)產(chǎn)品的來(lái)源和流向，第一時(shí)間向社會(huì)公開相關(guān)信息。次日，由山東方面公布了300條線索，包括涉案人員的姓名、所在地、手機(jī)號(hào)碼等信息。在這里就有個(gè)問(wèn)題，這個(gè)案件事實(shí)上還在偵查過(guò)程中，但迫于百姓希望及時(shí)了解疫苗走向的壓力，又要向社會(huì)及時(shí)公開信息。我們?cè)鯓悠胶鈧刹闄?quán)和老百姓公眾的知情權(quán)，王律師，您怎么看這個(gè)問(wèn)題？

■ 王思維：

這個(gè)問(wèn)題是這個(gè)案件中一個(gè)蠻突出的現(xiàn)象，當(dāng)這個(gè)案件被媒體曝光的時(shí)候，老百姓包括我個(gè)人第一反應(yīng)就是，我們小孩用的疫苗到底有沒有問(wèn)題，疫苗流向的24個(gè)省份到底是哪些，是流向醫(yī)院、診所還是私人醫(yī)療機(jī)構(gòu)？這些問(wèn)題在當(dāng)時(shí)都不清楚，因此，當(dāng)時(shí)在網(wǎng)上有非常強(qiáng)烈的群體情緒，公眾認(rèn)為，國(guó)家有關(guān)部門必須要把去向向社會(huì)公開，否則我們就覺得自身安全受到了很大威脅。可理智地想一想，這個(gè)案子在媒體曝光的時(shí)候，依然處于偵查階段。作為全國(guó)性案件，如果過(guò)早將偵查信息或公安機(jī)關(guān)所掌握的疫苗去向公布的話，可能也會(huì)暴露偵查機(jī)關(guān)將來(lái)的偵查方向，會(huì)對(duì)將來(lái)的偵查工作帶來(lái)不利。這確實(shí)是一對(duì)矛盾。這對(duì)矛盾如何平衡，我個(gè)人想法就是在類似案件中，緩解群體情緒、保障公共安全和保證偵查順利進(jìn)行之間，應(yīng)該有主次選擇，并不是所有案件信息的披露都會(huì)導(dǎo)致偵查程序不能順利進(jìn)行。比如說(shuō)哪些地方、哪些疫苗可能存在著潛在風(fēng)險(xiǎn)，這樣的信息并不會(huì)直接指向某一個(gè)具體的犯罪嫌疑人，不會(huì)直接暴露偵查機(jī)關(guān)的偵查方向，將這種信息公之于眾并不違背偵查的秘密性。而我們看到，本案中，在老百姓提出這樣的訴求之后，山東警方很快公布了龐氏母女下線的名單和手機(jī)號(hào)碼，我覺得這種公布反而是不恰當(dāng)?shù)模瑐刹榈拿孛苄灾饕w現(xiàn)在偵查的具體信息，要查哪些人，誰(shuí)已經(jīng)被列為潛在的犯罪嫌疑人了，這些信息反而不適宜公布。而老百姓所關(guān)心的是到什么地方打哪個(gè)疫苗是可能有危險(xiǎn)的，這在公布的信息中卻沒有提到。當(dāng)然，這確實(shí)需要一個(gè)很智慧的平衡，而在本案中，我覺得做得還不夠好。

■ 盧意光：

現(xiàn)在目前的法律法規(guī)對(duì)保障這兩個(gè)權(quán)利之間有沒有一些明確的規(guī)定？

王思維：

從立法角度，明確的立法還不存在，但并不是法律規(guī)范不存在，就不能去衡量?jī)烧咧g的價(jià)值。與社會(huì)公眾身心健康、自身安全這種價(jià)值相比，我覺得偵查機(jī)關(guān)工作的便利性應(yīng)當(dāng)讓位于更高的價(jià)值，這應(yīng)該是一種無(wú)需立法規(guī)定的正常的價(jià)值選擇。

該案罪名的適用與打擊該類犯罪的有效手段

■ 盧意光：

2016年3月20日，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局在官網(wǎng)上發(fā)布了兩條通告，其中有一條是說(shuō)，不具備經(jīng)營(yíng)資質(zhì)而經(jīng)營(yíng)疫苗是違法犯罪行為，依法最高可處五年以上有期徒刑。3月22日，最高人民檢察院將非法經(jīng)營(yíng)疫苗系列案件作為掛牌督辦案件要求各級(jí)檢查機(jī)關(guān)、偵查監(jiān)督部門切實(shí)做好這一案件的辦理工作。從這些信息中我們可以看到，雖然案件還在偵查階段，但是從各機(jī)關(guān)的闡述來(lái)看，涉案龐某似乎已經(jīng)認(rèn)定為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。我們也注意到最近諸多法律方面的人士圍繞本案適用非法經(jīng)營(yíng)罪還是生產(chǎn)、銷售假藥或者劣藥罪進(jìn)行討論。從犯罪構(gòu)成要件分析，用什么樣的罪名更加合適，從維護(hù)公眾安全、打擊這類犯罪的有效手段進(jìn)行分析，有沒有更好的建議？這個(gè)問(wèn)題我想先聽一下張律師的意見。

■ 張黔林：

我看了一些同行和專家的觀點(diǎn)，有些認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，有些認(rèn)為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥或者劣藥罪。雖然現(xiàn)在偵查機(jī)關(guān)是以非法經(jīng)營(yíng)罪來(lái)立案?jìng)刹?，但并不意味著將?lái)檢察機(jī)關(guān)也是按照非法經(jīng)營(yíng)罪來(lái)指控，不排除變更罪名的可能性。藥品管理法對(duì)假藥和劣藥有明確規(guī)定，與這個(gè)案件有關(guān)的幾種情況是：變質(zhì)的、被污染的藥屬于假藥，超過(guò)有效期的藥屬于劣藥。由于這個(gè)案子時(shí)間跨度太長(zhǎng)，而且大多數(shù)的疫苗肯定已經(jīng)被使用了，證據(jù)很難取得，如果是龐某案發(fā)時(shí)被查獲的藥中，經(jīng)檢驗(yàn)是假藥或劣藥，那我覺得可以適用生產(chǎn)、銷售假藥或劣藥罪，否則只能以非法經(jīng)營(yíng)罪起訴。從刑法來(lái)看，生產(chǎn)、銷售假藥或劣藥的罪名要比非法經(jīng)營(yíng)罪重，最高刑可以是死刑和無(wú)期徒刑，而非法經(jīng)營(yíng)罪最多就是五年以上有期徒刑?，F(xiàn)在最重要的問(wèn)題還是取證，很難認(rèn)定已經(jīng)用掉的這些藥到底是假藥還是劣藥，而非法經(jīng)營(yíng)罪只要實(shí)施了非法經(jīng)營(yíng)的行為就可以認(rèn)定，所以我覺得將來(lái)很可能還是會(huì)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪。

■ 劉慶偉：

我補(bǔ)充一下，疫苗看似是一個(gè)小的藥品，但是因?yàn)樗奶厥庑?，接種者多是嬰兒和兒童，雖說(shuō)此次事件中并未涉及疫苗造假等，失效疫苗本身對(duì)人體也并不會(huì)構(gòu)成傷害，但有一點(diǎn)不能忽視，有些特殊用途的諸如狂犬病疫苗，如果疫苗是假的或無(wú)效的，感染病毒者沒有得到及時(shí)的救治，也會(huì)因此造成死亡。曾經(jīng)有過(guò)案例（2005年7月廣東省韶關(guān)市翁源縣城鎮(zhèn)泉嶺村，被狗咬傷的兩名男童在翁城鎮(zhèn)計(jì)劃生育服務(wù)所接受人用狂犬病疫苗接種無(wú)效后死亡），所以說(shuō)不能小覷?，F(xiàn)在國(guó)家單列的罪名，生產(chǎn)銷售假藥的，最高判處死刑，生產(chǎn)銷售劣藥則是無(wú)期徒刑，非法經(jīng)營(yíng)罪原來(lái)是從投機(jī)倒把罪分出來(lái)的，量刑幅度相對(duì)較低，所以這次疫苗事件如果以非法經(jīng)營(yíng)罪來(lái)論處，違法成本顯然偏低。我倒是認(rèn)為可以考慮當(dāng)初治理食品安全問(wèn)題，兩高曾經(jīng)發(fā)過(guò)一個(gè)相關(guān)的司法解釋，擴(kuò)大整個(gè)解釋面或提高量刑幅度，另外可以考慮對(duì)有關(guān)疫苗做一個(gè)修正案，設(shè)置高壓線，誰(shuí)都不能碰，碰了就會(huì)導(dǎo)致違法成本提高，所以我覺得這件事必須引起有關(guān)立法部門重視。因?yàn)閺默F(xiàn)有情況來(lái)看，判處緩刑的人居然可以再次犯下如此大案，對(duì)我們的反思是違法成本太低，即使犯了罪，最多就是再判刑，但是獲利與違法成本相差巨大，而且現(xiàn)在是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)全面覆蓋，對(duì)犯罪者而言，影響不大。對(duì)具體涉及到的管控部門、使用部門、運(yùn)輸部門來(lái)說(shuō)，查處以后也沒有什么太大的影響。但是案件造成的后果很嚴(yán)重，所以我認(rèn)為確實(shí)應(yīng)該建議有關(guān)部門對(duì)這個(gè)問(wèn)題切實(shí)認(rèn)真地進(jìn)行研究，在修正有關(guān)法律方面應(yīng)快速介入。

■ 王思維：

可能我在這個(gè)問(wèn)題上和兩位律師的觀點(diǎn)有些不同。剛剛劉律師反復(fù)講到的違法成本問(wèn)題，我覺得這確實(shí)是癥結(jié)所在。犯罪的收益和風(fēng)險(xiǎn)不成比例，行為人可以冒著很小的風(fēng)險(xiǎn)獲得很大的收益，在這個(gè)誘惑面前，才會(huì)發(fā)生龐氏母女在緩刑考驗(yàn)期以內(nèi)重新實(shí)施犯罪。而問(wèn)題在于，違法成本到底是哪些因素構(gòu)成的，刑罰的輕重當(dāng)然是一方面，但恐怕不是最重要的因素。非法經(jīng)營(yíng)罪的最高刑是十五年有期徒刑。這樣的刑罰不算輕，任何一個(gè)有理性的行為人，如果他認(rèn)為只要實(shí)施了這個(gè)行為，就必然被查獲，一旦被追究，就有可能被判處十五年有期徒刑，我相信大部分人絕不會(huì)再去冒險(xiǎn)。學(xué)界曾經(jīng)有過(guò)一項(xiàng)針對(duì)毒品犯罪服刑人員的調(diào)研，目的是考察毒品犯罪法定刑到底有多少威懾力。我們知道毒品犯罪無(wú)論從刑事政策上，還是從立法上都是重罪。在這個(gè)調(diào)研中，我們看到大部分毒品犯罪的行為人并不是懼怕刑罰，他們是覺得自己不會(huì)被發(fā)現(xiàn)。由此看來(lái)，我們要增加某一行為的違法成本，關(guān)鍵問(wèn)題不在于設(shè)置多重的法定刑，而在于被查處的幾率有多高。貝卡利亞在200多年以前就提出，“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)苛性，而在于刑罰的必然性”。這才是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。結(jié)合本案，一位緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的犯罪人實(shí)施新的犯罪行為，案值達(dá)到5.7億。而這個(gè)行為居然在2010年到2016年長(zhǎng)達(dá)六年的時(shí)間里都沒有被發(fā)現(xiàn)。這才是本案需要反思的，我們的刑法典再怎么完備，如果刑法執(zhí)行不具有必然性，那么一切都是零。

另外一個(gè)問(wèn)題，剛剛劉律師也談到了另外兩個(gè)可能會(huì)對(duì)應(yīng)的罪名，生產(chǎn)銷售假藥罪和生產(chǎn)銷售劣藥罪。其實(shí)刑法修正案(八)當(dāng)中對(duì)其有過(guò)修改，生產(chǎn)銷售假藥罪由原來(lái)的危險(xiǎn)犯變成了行為犯，使刑法的介入階段提前了。就本案而言，并不是這個(gè)重罪名規(guī)定不合理無(wú)法適用，而是證據(jù)上無(wú)法證明存在“假藥”、“劣藥”。哪怕刑法修改了，證據(jù)還是取不到，這個(gè)罪名依然不能定。所以，問(wèn)題的關(guān)鍵還是回到之前所談到的刑法適用的及時(shí)性和必然性問(wèn)題，在犯罪發(fā)生之后要及時(shí)發(fā)現(xiàn)和查處，才能夠有利于證據(jù)的保全，使得刑事立法的目的能夠達(dá)成。

疫苗受害者民事救濟(jì)的途徑

■ 盧意光：

從各位律師討論的情況看，本案到底是適用非法經(jīng)營(yíng)罪還是生產(chǎn)銷售假藥劣藥罪，主要是證據(jù)的問(wèn)題。從這里我想到另外一個(gè)問(wèn)題，偵查機(jī)關(guān)的取證已經(jīng)如此困難，如果聚焦到某一位具體受害人，他要主張藥品和他受到的損害有因果關(guān)系，是否會(huì)更加困難？大家在受害人民事救濟(jì)方面有一些什么想法或建議？

■ 劉慶偉：

原來(lái)關(guān)于疫苗接種管理規(guī)定有提到，如果因?yàn)榻臃N了疫苗有問(wèn)題或產(chǎn)生不良反應(yīng)，由地方政府做一次性補(bǔ)償，但是這種條例的救濟(jì)手段我認(rèn)為是微乎其微的，而且隨意性強(qiáng)，極不規(guī)范，也易滋生腐敗。某種意義上來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在還不能按照民事侵權(quán)法的法律救濟(jì)途徑，所以我認(rèn)為這是塊空白。以前也曾經(jīng)有過(guò)關(guān)于輸血型乙肝的案例，后來(lái)政府開了個(gè)口子，基本上以政府一次性補(bǔ)貼解決這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為在疫苗案中，有可能政府會(huì)借鑒這樣一種方式，但是最終我認(rèn)為必須要解決民事救濟(jì)（納入可訴范圍）這樣一個(gè)問(wèn)題。因?yàn)樾淌聠?wèn)題剛才談了很多，有爭(zhēng)議的地方無(wú)外乎就是孰輕孰重及違法成本的問(wèn)題，但是民事救濟(jì)是一個(gè)很大的空白點(diǎn)（第一步是納入可訴范圍，之后還要解決訴訟對(duì)象、舉證責(zé)任、賠償標(biāo)準(zhǔn)等一系列問(wèn)題）。2005年制定的關(guān)于救濟(jì)的規(guī)定僅僅是一個(gè)原則性的，由當(dāng)?shù)卣Y(jié)合具體情況做一次性補(bǔ)償，設(shè)置一個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)規(guī)定有比沒有更糟糕，因?yàn)檫@個(gè)規(guī)定還有效，那么損害發(fā)生后，你只能走這條途徑，反而把民事訴訟這條路堵死了。

疫苗案引發(fā)行政監(jiān)管體系制度設(shè)計(jì)的思考

■ 盧意光：

國(guó)務(wù)院總理李克強(qiáng)日前對(duì)這個(gè)案件作出重要批示，要求落實(shí)疫苗生產(chǎn)、流通、接種等各個(gè)環(huán)節(jié)的監(jiān)管責(zé)任，堵塞漏洞，保障人民群眾的生命健康。這事件也引起世界衛(wèi)生組織的關(guān)注，并在2016年3月22日作出回應(yīng)。認(rèn)為涉案超溫或失效的疫苗不會(huì)對(duì)人體產(chǎn)生毒性反應(yīng)，等待調(diào)查結(jié)果公布，時(shí)刻準(zhǔn)備為中國(guó)提供支持。3月28日，世界衛(wèi)生組織再次發(fā)表聲明，稱對(duì)中國(guó)的疫苗質(zhì)量體系很有信心，建議除了增加更多的疫苗進(jìn)入免費(fèi)領(lǐng)域之外，在二類疫苗領(lǐng)域，政府可以增加一些科技投入，杜絕引起此類事件的再次發(fā)生。我想最后大家討論一下從制度上怎樣杜絕這種事的發(fā)生。

■ 張黔林：

在藥品管理法中，一類疫苗和二類疫苗是按兩個(gè)不同的體系來(lái)流轉(zhuǎn)的，法律對(duì)一類疫苗的流通規(guī)定非常嚴(yán)格，很少有空子可鉆，而二類疫苗的流通則市場(chǎng)化，所以這次出問(wèn)題的都是二類疫苗。雖然藥品管理法等法規(guī)上對(duì)疫苗等藥品的流通都有明確的規(guī)定，但是落實(shí)過(guò)程中卻常常有漏洞可鉆。這次上海很不錯(cuò)，疫苗沒有出問(wèn)題，因?yàn)樯虾?duì)疫苗是統(tǒng)購(gòu)統(tǒng)銷的，進(jìn)來(lái)的渠道和出去的渠道全在掌控之中。所以說(shuō)這個(gè)問(wèn)題歸根到底是藥品流通過(guò)程中如何進(jìn)行監(jiān)管。我覺得一類疫苗和二類疫苗目前按兩套不同的流轉(zhuǎn)體系，雖然存在一定的合理性，但山東疫苗案件后可能要重新再審視，疫苗畢竟和其它藥品不同，受眾面太廣，現(xiàn)在正是因?yàn)槎愐呙绲牧魍ǔ霈F(xiàn)了這么多漏洞，所以才會(huì)給這些藥販子非法經(jīng)營(yíng)或銷售帶來(lái)便利，我覺得立法上要重新檢討，是不是要把標(biāo)準(zhǔn)再提高一下，再引進(jìn)更多的監(jiān)管措施。

■ 劉慶偉：

我補(bǔ)充一下，現(xiàn)在世衛(wèi)組織說(shuō)了，就我們國(guó)家目前的情況，希望把一些二類疫苗歸到一類疫苗，由政府來(lái)支撐和管理，從源頭上遏制二類疫苗的利益鏈。我認(rèn)為以現(xiàn)有的我國(guó)財(cái)力包括我們國(guó)家的實(shí)際情況，政府確實(shí)應(yīng)該出手，不能任由市場(chǎng)進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，這樣監(jiān)管成本很高。我倒是認(rèn)為，我們可以把原來(lái)的一些二類疫苗歸類成一類疫苗，由國(guó)家統(tǒng)購(gòu)統(tǒng)銷統(tǒng)配，就像上海一樣，全程進(jìn)行監(jiān)控，而且因?yàn)槠錈o(wú)償性，不會(huì)產(chǎn)生腐敗的溫床，這塊確實(shí)有待于法律法規(guī)的健全。另外一點(diǎn)關(guān)于制度的問(wèn)題，這里面深層次也涉及到我們國(guó)家的醫(yī)改問(wèn)題，因?yàn)楝F(xiàn)在整個(gè)醫(yī)藥市場(chǎng)，流通分兩大塊，百分之八十是直接進(jìn)醫(yī)院的，百分之二十進(jìn)醫(yī)藥零售單位，為什么有百分之八十全部進(jìn)醫(yī)院，就是因?yàn)檫@些醫(yī)療單位以藥養(yǎng)醫(yī)。我認(rèn)為現(xiàn)在適時(shí)應(yīng)該改了，可以通過(guò)這個(gè)事件警示一下，這是一個(gè)逐步的方向，分幾步走，包括像現(xiàn)在社區(qū)，低水平全覆蓋社區(qū)醫(yī)療管理，我覺得社區(qū)醫(yī)院完全不需要靠藥養(yǎng)醫(yī)，可以借助地方或醫(yī)藥零售企業(yè)。如果醫(yī)藥不分離，或以藥養(yǎng)醫(yī)的話，就容易成為腐敗的溫床，是醫(yī)患關(guān)系緊張的根源，這對(duì)整個(gè)醫(yī)改是一個(gè)重大的、亟待解決的課題，這是我說(shuō)在制度方面，通過(guò)疫苗事件可以引起制度上的頂層設(shè)計(jì)和改革方向，有待管理方面對(duì)此引起高度重視。

■ 王思維：

剛剛聽了兩位律師講了之后，我在想，問(wèn)題疫苗無(wú)論是質(zhì)量?jī)?yōu)劣，最終是流向市場(chǎng)和使用者，如果我們要去控制問(wèn)題疫苗的發(fā)生，可能閥門需要關(guān)緊。如果從醫(yī)的角度去解決藥的問(wèn)題，或許能夠在根源上把解決問(wèn)題，如果所有使用疫苗的單位都沒有對(duì)問(wèn)題疫苗的需求，是不是這個(gè)違法市場(chǎng)自然就消除了。

■ 盧意光：

大家的討論非常精彩，我從中受到了很多啟發(fā)，我們會(huì)繼續(xù)關(guān)注事件發(fā)展，也謝謝三位嘉賓能來(lái)參加法律咖吧。

（根據(jù)錄音整理，系嘉賓個(gè)人觀點(diǎn)）