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機(jī)緣巧合，近兩年先后代理了三起以國(guó)有企業(yè)為被訴對(duì)象的締約過(guò)失責(zé)任糾紛 案件，兩起訴訟，一起仲裁。三起案件中對(duì)方從不同的角度向國(guó)有企業(yè)發(fā)起訴訟，要求國(guó)有企業(yè)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
在誠(chéng)品上海公司訴上海中心締約過(guò)失責(zé)任糾紛一案中，我們碰到了管轄的問(wèn)題?，F(xiàn)將有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行陳述并加以分析，并將筆者在本案中一些代理心得與大家分享。
【基本案情】
2013年6月18日，案外人誠(chéng)品生活股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱誠(chéng)品生活公司）與上海中心大廈建設(shè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱上海中心）簽訂了《上海中心大廈預(yù)租意向書》（以下簡(jiǎn)稱《預(yù)租意向書》），擬承租上海中心大廈物業(yè)開設(shè)誠(chéng)品生活上海中心店。該《預(yù)租意向書》中詳細(xì)約定了包括租賃物業(yè)的坐落、面積、租賃期限、租金標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營(yíng)要求等 在內(nèi)的基本條款，并約定在《預(yù)租意向 書》簽署后雙方應(yīng)在一定期限內(nèi)按照《預(yù)租意向書》所確定的基本條款來(lái)確定《上 海市房屋租賃合同（商品房預(yù)租）》（以 下簡(jiǎn)稱《預(yù)租合同》）文本并正式簽約。
《預(yù)租意向書》中約定了將相關(guān)爭(zhēng)議提交上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲 裁的條款。之后，誠(chéng)品生活公司依《預(yù) 租意向書》的約定，于2013年9月24 日在上海設(shè)立了關(guān)聯(lián)企業(yè)原告誠(chéng)品上海 公司（以下簡(jiǎn)稱誠(chéng)品上海公司）以推進(jìn)后續(xù)租賃事宜。
2019年，誠(chéng)品上海公司以締約過(guò)失責(zé)任糾紛為案由向上海市第一中級(jí)人民法院提起訴訟，要求上海中心賠償損失人民幣109,270,155.39元。誠(chéng)品上海公司訴稱：其與上海中心公司就《預(yù)租合 同》的定稿、簽署及具體履行事項(xiàng)進(jìn)行多次溝通、協(xié)調(diào)和磋商，雙方于2016年 4月10日確認(rèn)了《預(yù)租合同》的所有條款，誠(chéng)品上海公司先行簽署了《預(yù)租合同》。之后，上海中心未簽署《預(yù)租合同》。 2017年3月6日，上海中心公司發(fā)出《通知書》，要求解除《預(yù)租意向書》。誠(chéng)品上海公司復(fù)函不同意解除《預(yù)租意向書》。此后，上海中心向上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)提起解除《預(yù)租意向書》的仲裁請(qǐng)求，誠(chéng)品上海公司對(duì)上海中心公司提起繼續(xù)履行《預(yù)租合同》的仲裁請(qǐng)求。2019年8月14日，上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)裁定駁回誠(chéng)品上海公司的仲裁請(qǐng)求，并認(rèn)定《預(yù)租合同》未成立。誠(chéng)品上海公司認(rèn)為，基于《預(yù)租意向書》和《預(yù)租合同》的定稿文本， 以及雙方多年來(lái)就上海中心項(xiàng)目實(shí)質(zhì)工作不斷推進(jìn)的事實(shí)，誠(chéng)品上海公司對(duì)《預(yù)租合同》的最終成立具有合理的信賴依據(jù)和基礎(chǔ)?，F(xiàn)《預(yù)租合同》未成立系上 海中心公司所致。誠(chéng)品上海公司遂起訴, 要求上海中心公司對(duì)《預(yù)租合同》未完成締約以使誠(chéng)品上海公司遭受的全部損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
《預(yù)租合同》約定：“甲、乙雙方在 履行本合同過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)通過(guò)協(xié) 商解決；無(wú)法于30日天內(nèi)或雙方另行商 定的時(shí)間內(nèi)解決的，雙方同意提交上海 國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（上海國(guó)際仲 裁中心）仲裁?！?
收到起訴材料后，本所接受上海中心的委托，指派筆者和另外一名律師代 理本案。我們研究了案情，向法院提出了管轄異議。我們認(rèn)為本案應(yīng)由上海貿(mào)仲受理，要求法院裁定駁回誠(chéng)品上海公司的起訴。
【核心焦點(diǎn)】
誠(chéng)品上海公司系因《預(yù)租合同》未成立而要求上海中心對(duì)合同未成立承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任提起本案訴訟?！额A(yù)租合同》中雖訂立了仲裁條款，但《預(yù)租合同》并未成立，仲裁條款能否適用是本案核心焦點(diǎn)。
【代理思路】
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人 民共和國(guó)仲裁法〉若干問(wèn)題的解釋》（以 下簡(jiǎn)稱《仲裁司法解釋》）第十條第二款 之規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同時(shí)就爭(zhēng)議達(dá) 成仲裁協(xié)議的，合同未成立不影響仲裁 協(xié)議的效力?！边@個(gè)規(guī)定被視為仲裁條款 “獨(dú)立性”的規(guī)定，但是不是說(shuō)合同未成立，合同中的仲裁條款都不受影響呢？ 事實(shí)上這種情況實(shí)踐中還有很多爭(zhēng)議的。我們可以從誠(chéng)品上海公司的抗辯意 見中發(fā)現(xiàn)爭(zhēng)議所在。
一、誠(chéng)品上海公司抗辯一：《仲裁司 法解釋》中所稱仲裁協(xié)議應(yīng)該是雙方當(dāng) 事人在訂立合同時(shí)另行就爭(zhēng)議達(dá)成的仲 裁協(xié)議或條款，而除了《預(yù)租合同》之外，雙方并沒(méi)有就爭(zhēng)議有達(dá)成仲裁條款 或仲裁協(xié)議，所以《預(yù)租合同》中仲裁條款不發(fā)生效力。
對(duì)此，我們認(rèn)為：仲裁協(xié)議（條款） 成立應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)要素：一是請(qǐng)求仲裁 的意思表示；二是仲裁事項(xiàng)；三是選定 的仲裁委員會(huì)。具體到本案，雙方當(dāng)事人對(duì)于爭(zhēng)議糾紛是否有請(qǐng)求仲裁的意思 表示是決定本案的關(guān)鍵要素。從雙方當(dāng)事人的行為看，雙方就爭(zhēng)議事項(xiàng)進(jìn)行仲 裁是有明確的意思表示的，具體表現(xiàn)在:
1.雙方通過(guò)不同的方式認(rèn)可了系爭(zhēng) 合同中的仲裁條款。誠(chéng)品上海公司在起訴狀中認(rèn)可其巳 經(jīng)在《預(yù)租合同》上用印，同意《預(yù)租合同》的所有條款（包括仲裁條款）表 明對(duì)系爭(zhēng)合同所有條款沒(méi)有異議。而上海中心也對(duì)《預(yù)租合同》中的仲裁條款 沒(méi)有異議，同意受其約束。據(jù)此，雙方通過(guò)不同的方式達(dá)成了仲裁條款。
2.誠(chéng)品上海公司曾就《預(yù)租合同》 主動(dòng)向上海貿(mào)仲提起仲裁申請(qǐng)，上海中心對(duì)于該案由仲裁機(jī)構(gòu)受理并審理也未提出異議，表明雙方就《預(yù)租合同》爭(zhēng)議提交仲裁達(dá)成一致。
3.從系爭(zhēng)物業(yè)租賃的《預(yù)租意向書》來(lái)看，雙方就系爭(zhēng)物業(yè)糾紛確定的爭(zhēng)解決方式一直是由仲裁管轄。
與涉案《預(yù)租合同》相關(guān)的《預(yù)租意向書》明確約定因意向書或《預(yù)租合同》引起的或與意向書或《預(yù)租合同》有關(guān)的任何爭(zhēng)議，均應(yīng)提交上海貿(mào)仲進(jìn)行仲裁。因此，本案爭(zhēng)議與《預(yù)租合同》有關(guān)，應(yīng)提交仲裁。
據(jù)此，《預(yù)租合同》雖然未成立，但不影響《預(yù)組合同》中仲裁條款的效力。 因此，本案應(yīng)按照《預(yù)租合同》中確定的仲裁條款由上海貿(mào)仲仲裁管轄。
二、誠(chéng)品上海公司抗辯二：《預(yù)租合同》中的仲裁條款只針對(duì)《預(yù)租合同》成立后的履行過(guò)程中的爭(zhēng)議，不包括因《預(yù)租合同》未成立而產(chǎn)生的爭(zhēng)議。本案系締約過(guò)失賠償爭(zhēng)議，不屬于仲裁條款約定的爭(zhēng)議事項(xiàng)。
對(duì)此，我們反駁認(rèn)為：
1. 誠(chéng)品上海公司所謂仲裁條款只適 用于巳生效合同履行相關(guān)爭(zhēng)議與其提起的另案仲裁請(qǐng)求是自相矛盾的。誠(chéng)品上 海公司在另案仲裁中提出的仲裁請(qǐng)求第一項(xiàng)是“請(qǐng)求確認(rèn)系爭(zhēng)合同成立并生 效”。換言之，當(dāng)時(shí)，誠(chéng)品上海公司在《預(yù)租合同》效力未定的情況下，仍然選擇適用《預(yù)租合同》中的仲裁條款，可見，其本身也認(rèn)可系爭(zhēng)合同中的仲裁條款不 僅僅及于合同履行爭(zhēng)議，還及于合同效力的爭(zhēng)議。如果按照誠(chéng)品上海公司的思路，在《預(yù)租合同》效力未定的情況下，就不應(yīng)當(dāng)就效力爭(zhēng)議提起仲裁，而應(yīng)當(dāng)向法院起訴，要求先確認(rèn)效力后再由上 海貿(mào)仲管轄生效合同的履行糾紛。、
2. 在誠(chéng)品上海公司提起的仲裁案裁決后，誠(chéng)品上海公司不僅沒(méi)有以仲裁事項(xiàng)超出仲裁協(xié)議范圍提出撤銷仲裁裁決，還向上海中心返還了占用的案涉場(chǎng) 地，表明誠(chéng)品上海公司認(rèn)可仲裁裁決的效力。
3. 基于雙方已在仲裁案件中針對(duì) 《預(yù)租合同》項(xiàng)下的合同爭(zhēng)議達(dá)成了仲裁協(xié)議，根據(jù)《仲裁法司法解釋》第二 條規(guī)定：“當(dāng)事人概括約定仲裁事項(xiàng)為合同爭(zhēng)議的，基于合同成立、效力、變更、 轉(zhuǎn)讓、履行、違約責(zé)任、解釋、解除等產(chǎn)生的糾紛都可以認(rèn)定為仲裁事項(xiàng)?！?/span>
綜上，誠(chéng)品上海公司認(rèn)為本案爭(zhēng)議不屬于《預(yù)租合同》仲裁條款所指仲裁事項(xiàng)的理由完全不成立。
【裁判結(jié)果】
上海市第一中級(jí)人民法院于2019 年11月11日作出（2019）滬01民初 285號(hào)民事裁定：駁回誠(chéng)品上海公司的 起訴。
一審裁定后，誠(chéng)品上海公司不服，向上海市高級(jí)人民法院提起上訴。上海市高級(jí)人民法院于2019年12月31日作 出（2019）滬民終533號(hào)民事裁定：駁回上訴，維持原裁定。
【借鑒意義】
雙方當(dāng)事人對(duì)于爭(zhēng)議糾紛是否有請(qǐng)求仲裁的意思表示是決定本案的關(guān)鍵要素。就此問(wèn)題，應(yīng)從形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)兩方面進(jìn)行綜合判斷。
【延伸問(wèn)題】
本案中合同在形式上沒(méi)有成立，如果合同在形式上成立，但當(dāng)事人以合同中的簽名或蓋章系偽造為由，對(duì)其中的仲 裁條款提出異議，仲裁條款的效力又如何認(rèn)定？
實(shí)踐中，對(duì)合同上的簽名或蓋章進(jìn) 行真實(shí)性審查，一般認(rèn)定為屬于對(duì)案件實(shí)體范疇。根據(jù)《仲裁法司法解釋》第 二條“當(dāng)事人概括約定仲裁事項(xiàng)為合同爭(zhēng)議的，基于合同成立、效力、變更、 轉(zhuǎn)讓、履行、違約責(zé)任、解釋、解除等產(chǎn)生的糾紛都可以認(rèn)定為仲裁事項(xiàng)”的規(guī)定，簽名或蓋章的真實(shí)性涉及合同效力問(wèn)題，屬于仲裁事項(xiàng)，而非仲裁協(xié)議效力的審查事項(xiàng)，兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。
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