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2019年11月，我們律所在接受中證中小投資者服務(wù)中心的調(diào)研時(shí)，提及兩個(gè)問(wèn)題：1、現(xiàn)有民事訴訟法中的訴訟代表人制度未能得到有效利用的原因?yàn)楹危?、以聲明退出和風(fēng)險(xiǎn)代理為核心的美式集團(tuán)訴訟制度如在中國(guó)適用的前景如何？彼時(shí)，新《證券法》尚未頒布。
一個(gè)多月后的2019年12月28日，第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議通過(guò)了《證券法》的修訂，并決定新修訂的《證券法》將于2020年3月1日起正式施行。此前調(diào)研當(dāng)中的兩個(gè)問(wèn)題，此時(shí)我們有了更加明確的答案。
一、我國(guó)民事訴訟法中訴訟代表人制度的規(guī)定與實(shí)踐
集體訴訟，并不是我國(guó)民事訴訟法中的概念。確切來(lái)說(shuō)，我國(guó)民事訴訟法中規(guī)定的，是訴訟代表人制度，即《民事訴訟法》第五十四條規(guī)定，訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說(shuō)明案件情況和訴訟請(qǐng)求，通知權(quán)利人在一定期間向人民法院登記。近年來(lái)，因產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、消費(fèi)者權(quán)益受損等原因引起的群體性糾紛不斷發(fā)生，為了保護(hù)大批受害人的合法權(quán)益，避免造成重復(fù)訴訟和判決相互矛盾的后果，代表人訴訟制度越來(lái)越呈現(xiàn)出它的重要性。
但除了前述案由之外，在證券領(lǐng)域，也可以探索和實(shí)踐訴訟代表人制度，以更好地保護(hù)廣大中小投資者的利益。但遺憾的是，自2003年2月1日《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》）施行起至今，在證券虛假陳述訴訟領(lǐng)域至今沒(méi)有一例適用訴訟代表人制度的案例。
訴訟代表人制度未能在證券投資者保護(hù)領(lǐng)域得到有效利用的原因是多方面的，其中最主要的原因是法律規(guī)定缺乏很多程序上的細(xì)節(jié)設(shè)定，而且證券集體訴訟有其特殊性。在環(huán)境污染、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等類型的案件中，受害者基本能夠鎖定在一個(gè)相對(duì)固定的區(qū)域，彼此之間本身就存在一定的聯(lián)系，共同提起訴訟更加具有可操作性。但對(duì)于證券投資者保護(hù)類案件來(lái)說(shuō)，雖然投資者群體非常龐大，但是地域分布較廣，投資者之間大多缺乏聯(lián)系，對(duì)于如何讓更多的人加入到訴訟中以及如何推選訴訟代表人等環(huán)節(jié)執(zhí)行難度較大。此外，鑒于中國(guó)證券市場(chǎng)投資者以中小投資者居多，單個(gè)案件的訴訟標(biāo)的大多不高，許多投資者訴訟維權(quán)的意識(shí)并不高，在結(jié)果不確定的情況下，考慮到訴訟成本問(wèn)題，許多投資者的維權(quán)意識(shí)和積極性不高。
為了提高訴訟效率，目前最常見(jiàn)的做法是由管轄法院把一部分案件安排在同一時(shí)間進(jìn)行統(tǒng)一審理。但因?yàn)樯婕暗矫總€(gè)案件中當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、調(diào)解意愿不同以及為了保障當(dāng)事人的上訴權(quán)利等問(wèn)題，法院即便采取合并審理的方式，大多也會(huì)分別判決。判決后對(duì)于新起訴的具有相同事實(shí)和理由的案件，依然需要重新開(kāi)始訴訟程序。這種做法，對(duì)于提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本來(lái)說(shuō)具有一定的作用，但作用十分有限，也與集體訴訟相差甚遠(yuǎn)。
二、我國(guó)新《證券法》時(shí)代的證券集體訴訟初探
早在2000年左右，證監(jiān)會(huì)就曾呼吁推動(dòng)建立投資者集體訴訟制度。但二十年過(guò)去，這一制度在中國(guó)的投資者保護(hù)領(lǐng)域依然沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。2019年5月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)副主席閻慶民在首個(gè)“5·15全國(guó)投資者保護(hù)宣傳日”啟動(dòng)儀式上重提集體訴訟，提出“推動(dòng)建立符合中國(guó)市場(chǎng)實(shí)際的集體訴訟制度，完善證券侵權(quán)民事賠償訴訟制度?！?019年12月，新修訂的《證券法》在投資者保護(hù)專章中，明確了證券投資者在遭遇侵權(quán)損害時(shí)可采用集體訴訟的方式維護(hù)合法權(quán)益。
規(guī)范雖然建立了，但如何在具體的案件中適用，還需要立法機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)以及監(jiān)管機(jī)關(guān)出臺(tái)相關(guān)細(xì)則。在細(xì)則尚未頒布前，我們不妨以美國(guó)證券集團(tuán)訴訟為參考，結(jié)合我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定和證券民事訴訟現(xiàn)狀，對(duì)集體訴訟的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)和退出規(guī)則做一些簡(jiǎn)單的探討。
1
、證券集體訴訟的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)
美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條（a）款
[①]
對(duì)啟動(dòng)集團(tuán)訴訟需要滿足：1）多數(shù)性，即集團(tuán)成員人數(shù)眾多，且將所有成員的訴訟合并進(jìn)行不可行或是存在困難；2）共同性，即所有集團(tuán)成員起訴具有共同的法律或事實(shí)問(wèn)題；3）典型性，即集團(tuán)訴訟的每一成員都是基于同樣的事實(shí)來(lái)證明被告方的侵權(quán)責(zé)任：4）代表的充分性
[②]
，即法院應(yīng)當(dāng)審查集團(tuán)訴訟代表人是否具備維護(hù)集體成員訴訟利益的主動(dòng)性和公平性。此外，集團(tuán)訴訟的原告方還要證明提起的是何種集團(tuán)訴訟。
對(duì)此，我國(guó)《證券法》第九十五條、《民事訴訟法》第五十四條規(guī)定，提起集團(tuán)訴訟需要滿足以下條件：一是訴訟標(biāo)的屬于同一種類，二是當(dāng)事人一方人數(shù)眾多，三是可能存在有相同訴訟請(qǐng)求的其他眾多投資者。
美國(guó)法律下，上市公司的投資者認(rèn)為公司或公司管理人員的行為侵犯自己的合法權(quán)益時(shí)，任意一位投資者均有權(quán)在未征求其他投資者意見(jiàn)的情況下，以證券集團(tuán)訴訟的名義訴至法院，由法院審核是否符合集團(tuán)訴訟的條件。實(shí)踐中，鑒于集團(tuán)訴訟的訴訟成本高昂，證券集團(tuán)訴訟通常由專業(yè)能力與經(jīng)濟(jì)實(shí)力并濟(jì)的律師事務(wù)所以風(fēng)險(xiǎn)代理的方式發(fā)起。
對(duì)比來(lái)看，我國(guó)法律規(guī)定下，首先，投資者自身可以發(fā)起集體訴訟，但單一的投資者并不能直接申請(qǐng)?zhí)崞鹱C券集體訴訟，而是需要在起訴時(shí)，已經(jīng)具有一定數(shù)量的投資者。但對(duì)于“當(dāng)事人一方人數(shù)眾多”具體是指多少人并未明確規(guī)定。其次，新《證券法》首次明確了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在集體訴訟中的重要作用，即“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟”。該條規(guī)定確認(rèn)了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的訴訟代表人地位，即得到五十名以上投資者的委托時(shí)，投資者保護(hù)中心可以代表投資者提起集體訴訟。
2
、證券集體訴訟的核心——“默示加入、聲明退出”機(jī)制
集體訴訟制度的核心在于“聲明退出”機(jī)制，即除非集體成員在一定的時(shí)間內(nèi)，向法院明確表示自己不愿意被包括在集體訴訟中，否則集體訴訟的法律后果將直接對(duì)該名成員產(chǎn)生法律拘束力。證券集體訴訟制度是提高上市公司質(zhì)量、保護(hù)投資者合法權(quán)益和維護(hù)市場(chǎng)秩序的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度。
退出制集團(tuán)訴訟以美國(guó)為典型，但美國(guó)最初采取的也并不是退出制，而是加入制。根據(jù)上世紀(jì)80年代的一項(xiàng)調(diào)查結(jié)果顯示，1966年之前采取加入制時(shí)期，集團(tuán)訴訟受害者參訴率只有15%，而1966年采用選擇退出制后，申請(qǐng)退出的人數(shù)所占比例大致也是15%，由此可以有將近85%的受害者獲得賠償，如此強(qiáng)烈的對(duì)比，足以顯現(xiàn)退出制對(duì)于集團(tuán)訴訟的貢獻(xiàn)性
[③]
。
在以美國(guó)為典型的退出制集團(tuán)訴訟中，所有被法院通知的具有共同利益的投資者會(huì)被推定為集團(tuán)訴訟的原告，除非明示退出，也就是“默示加入、明示退出”。這樣的機(jī)制能夠創(chuàng)造出一個(gè)非常大的索賠集團(tuán)，同時(shí)也有利于投資者的確定。美國(guó)目前集團(tuán)訴訟中的聲明退出，實(shí)際包括兩次聲明退出。一次是集團(tuán)訴訟被受理時(shí)，對(duì)于原告數(shù)量進(jìn)行確定時(shí)，投資者可以聲明退出，二是在和解方案確定前，還可能給予集團(tuán)訴訟的成員一次選擇退出的機(jī)會(huì)。退出機(jī)制有利于保護(hù)投資者的訴訟權(quán)利，監(jiān)督和限制代理人的行為，防止投資者權(quán)益受到不利影響和損害。
我國(guó)新《證券法》對(duì)“默示加入、聲明退出”的規(guī)定體現(xiàn)在：1）人民法院可以發(fā)出公告，說(shuō)明該訴訟請(qǐng)求的案件情況，通知投資者在一定期間向人民法院登記；2）投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以為經(jīng)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確認(rèn)的權(quán)利人依照前款規(guī)定向人民法院登記，但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外。從該規(guī)定來(lái)看，首先，法院受理集體訴訟后，可以將集體訴訟案件的情況進(jìn)行公告，說(shuō)明參加集體訴訟的條件，并安排一定時(shí)間的公告期，在公告期內(nèi)，所有符合條件的投資者均可以向法院進(jìn)行登記，以作為集體訴訟的成員參加訴訟。其次，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)和證券登記結(jié)算結(jié)構(gòu)將在證券集體訴訟中發(fā)揮重要的作用，在“默示加入”的情況下，篩選出全部符合起訴條件的投資者，并為不同的投資者計(jì)算出損失金額。
3
、創(chuàng)新投資者保護(hù)舉措下的幾點(diǎn)建議
（1）投資者參與集體訴訟的條件優(yōu)化
根據(jù)《若干規(guī)定》第六條的規(guī)定，投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟，除提交行政處罰決定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書(shū)以外，還須提交以下證據(jù)：（一）自然人、法人或者其他組織的身份證明文件，不能提供原件的，應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)公證證明的復(fù)印件；（二）進(jìn)行交易的憑證等投資損失證據(jù)材料。前述規(guī)定的立法本意，是確定起訴是投資者本人提起，損失主張是投資者本人的意思表示。但根據(jù)新《證券法》默示加入的規(guī)則，是否還需要投資者提交身份證公證文書(shū)和交易憑證等損失證據(jù)材料？
筆者認(rèn)為，一旦啟動(dòng)集體訴訟，所有符合條件的投資者都將無(wú)條件被包含的訴訟集團(tuán)中，此時(shí)，未聲明退出的投資者，即作為集體訴訟中的適格原告，該原告的主體身份以及損失情況已經(jīng)經(jīng)過(guò)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)或者證券登記結(jié)算中心的核實(shí)確認(rèn)，無(wú)需再提交身份證公證書(shū)和交易憑證。
此外，相關(guān)操作細(xì)則需要明確法院何時(shí)可以開(kāi)始公告、公告的期限、向法院登記的方式等等，也需要對(duì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在權(quán)利授予、權(quán)力限制方面更加的細(xì)化和規(guī)范，更需要對(duì)投資者如何行使退出權(quán)利作出規(guī)范。
（2）對(duì)尚未經(jīng)監(jiān)管部門(mén)處罰的責(zé)任主體提起集體訴訟
眾所周知，在立案登記制實(shí)行之前，我國(guó)法院受理投資者提起的證券虛假陳述責(zé)任糾紛，均需要以行政處罰或刑事裁判文書(shū)為前提，但自2015年5月1日全國(guó)實(shí)行立案登記制以來(lái),深圳中院、杭州中院、南京中院、鄭州中院在無(wú)行政處罰前置條件下，均依法受理了投資者提起的證券虛假陳述民事賠償案，這對(duì)切實(shí)保護(hù)投資者訴訟權(quán)利而言是一個(gè)大的進(jìn)步。
那么，新《證券法》施行以后，是否可以對(duì)尚未經(jīng)監(jiān)管部門(mén)處罰的責(zé)任主體提起集體訴訟？筆者認(rèn)為，根據(jù)立案登記制的原則，可以對(duì)未經(jīng)處罰前置的責(zé)任主體提起集體訴訟。在該類型的集體訴訟中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)賦予代理人更多的調(diào)查權(quán)，也應(yīng)當(dāng)側(cè)重對(duì)被訴主體的舉證責(zé)任分配。
（3）統(tǒng)一損害賠償?shù)挠?jì)算方式
民事侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)幕竟δ苁茄a(bǔ)償受害人的損失，它的目的是保護(hù)投資者的合法權(quán)益，恢復(fù)因虛假陳述行為而扭曲、失衡、偏離價(jià)值的價(jià)格
[④]
。司法實(shí)踐中，不同地區(qū)的法院對(duì)于投資者損失的計(jì)算方式不盡相同，目前被采用較多的，是實(shí)際成本法和移動(dòng)加權(quán)平均法。隨著立法的不斷完善，司法的不斷實(shí)踐，希望能夠盡快將損害賠償?shù)挠?jì)算方式統(tǒng)一，以切實(shí)保護(hù)投資者的合法權(quán)益。
（4）增加懲罰性賠償機(jī)制
《若干規(guī)定》第三十條規(guī)定，虛假陳述行為人在證券交易市場(chǎng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的范圍，以投資人因虛假陳述而實(shí)際發(fā)生的損失為限。但新《證券法》一個(gè)重大變化在于大幅提高對(duì)證券違法行為的處罰力度，增加了“法律責(zé)任”一章，罰款金額大幅度提高，懲罰的倍數(shù)也從原來(lái)的1-5倍提高到了1-10倍，大幅提升了違法違規(guī)成本。相應(yīng)地在民事賠償方面，也建議考慮對(duì)于違法行為主體適當(dāng)?shù)卦黾討土P性賠償，既保護(hù)投資者的合法權(quán)益，也對(duì)違法行為主體給予一定的威懾和打擊。
有人擔(dān)心，集體訴訟的落地可能會(huì)使得投資者濫用訴訟權(quán)利。筆者認(rèn)為，比起層出不窮的侵權(quán)行為，投資者就應(yīng)該該高舉法律武器維權(quán)，當(dāng)然，集體訴訟的落地，還會(huì)有一些列相關(guān)的細(xì)則和措施出臺(tái)，賦予投資者維權(quán)的權(quán)利，也應(yīng)限制權(quán)利的濫用。給投資者以充分的激勵(lì)和保護(hù)，給違法者以嚴(yán)厲的打擊和懲罰，才能有利于新資本市場(chǎng)生態(tài)的建設(shè)。因此，證券集體訴訟制度，是為證券市場(chǎng)投資者保護(hù)探索積累必要的經(jīng)驗(yàn)。
[①]
Federal Rules of Civil Procedure 23.
[②]
王福華.集團(tuán)訴訟代表人資格研究[J].中外法學(xué).2009，(02):275-288
[③]
郭丹.證券集團(tuán)訴訟在中國(guó)的制度價(jià)值[J].部門(mén)法專論.2012，(02):64-71
[④]
楊旭 何積華.證券虛假陳述民事案件裁判規(guī)則研究[J ].北京大學(xué)出版社.2018.(01):190
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