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城市更新中，如何收回集體經營性建設用地使用權，從而實現(xiàn)對新建項目的順利供地，歷來是城市更新實務中的難點?，F(xiàn)行法律對于收回集體經營性建設用地的規(guī)定較為籠統(tǒng)，具體收回方式、收回的補償標準往往都是爭議的焦點。筆者結合《土地管理法》及上海的規(guī)定進行簡要分析，并結合實踐中收回集體經營性建設用地使用權存在的難點問題進行探討，以期對實務中此類爭議提供有益借鑒。
一、關于收回集體經營性建設用地使用權的法律規(guī)定
由于《土地管理法》修改之前，集體經營性建設用地不能流轉，所以關于集體經營性建設用地收回的法律規(guī)定較為簡單，主要體現(xiàn)在《土地管理法》第 38 條第1款、第 66 條及《物權法》第28條，收回的類型主要包括: 因閑置土地而被收回; 不按批準的用途使用土地而被收回; 由于使用單位撤銷、遷移等原因停止使用土地而被收回; 因鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設需要而提前收回；因土地滅失、政府征收等原因而消滅等。雖然之前沒有集體建設用地流轉的法律規(guī)定，但實務中存在大量的集體經營性建設用地出租情形，因合同期滿而收回必然存在。2019年，新修訂的《土地管理法》回應了實務中的需求，在第66條第3款也明確規(guī)定了依據雙方簽訂的書面合同收回集體經營性建設用地使用權。
可見，關于集體經營性建設用地的收回類型，主要包括行政處罰類收回，如閑置土地、不按批準的用途使用；因為公共利益需要而通過征收收回；因為土地租賃合同期滿和合同解除等民事途徑收回等。
城市更新中，涉及的集體經營性建設用地使用權收回原因，既可以是因公共利益需要 [1] 而征收土地，從而消滅集體經營性建設用地使用權（為了行文方便，本文不按“消滅”集體建設用地使用權表述，統(tǒng)一表述為征收性收回），又可以是集體經濟組織通過向法院提起土地租賃合同糾紛，收回集體建設用地使用權，即出租人清退承租人。
征收性收回，屬于行政途徑，如《土地管理法實施條例》第45條規(guī)定，阻撓國家建設征收土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交出土地。土地租賃合同糾紛收回，屬于民事途徑，既包括土地所有權人即集體經濟組織向土地承租人提出收回土地，又包括集體建設用地使用權人向實際承租人提出收回土地。
二、不同收回途徑存在的問題
（一）征收性收回存在的問題
1、權屬界定難
集體經營性建設用地及地上房屋的權屬界定，常常涉及諸多歷史遺留問題：如集體企業(yè)轉制時土地、房屋權屬界定不清；土地租賃雙方關于租賃期間，承租人新建房屋權屬的約定與物權公示外觀表象不一致；長期土地租賃合同，租賃雙方關于土地系租賃還是轉讓各執(zhí)一詞等等。
2、補償標準滯后
長期以來，集體經營性建設用地使用權不能流轉，導致沒有合法有據的市場交易案例及價格比較，評估存在技術障礙，在征收集體土地及地上房屋時，只能采用嚴重低于實際價值的成本價予以補償。如《上海市征收集體土地房屋補償暫行規(guī)定》第19條規(guī)定土地使用權補償為土地使用權取得費用，而根據《關于貫徹實施<上海市征收集體土地房屋補償暫行規(guī)定>的若干意見》（滬規(guī)土資規(guī)[2017]2號）第9條規(guī)定，“土地使用權取得費用”，一般按照征收該地塊集體土地的現(xiàn)行標準評估，包括耕地占用稅、耕地開墾費、土地補償費、青苗補償費和安置補助費等。評估時可以參照同區(qū)域工業(yè)園區(qū)內相同數量的土地使用權取得費用作相應的系數調整。但具體的系數是多少？并沒有明確的規(guī)定。如果僅僅按照上述五費的規(guī)定，同區(qū)域的集體建設用地使用權的補償費用，遠遠低于國有土地使用權補償費用，所以集體建設用地使用權人尤其是承租人抗拒征收非常普遍。
3、實際使用人清退難
即使土地管理部門對權證記載的建設用地使用權人作出責令交出土地決定，也難以有效清退實際承租人，原因：現(xiàn)行征收的相關法律規(guī)定，除了公房承租人外，其他房屋或土地承租人都被排除向政府主張征收補償的權利，導致責令交出土地決定無法涉及實際使用人。如《上海市征收集體土地房屋補償暫行規(guī)定》第12條規(guī)定，征地房屋補償應當以合法有效的宅基地使用證、房地產權證或者建房批準文件計戶，按戶進行補償?！赌暇┦姓魇占w土地涉及房屋補償安置辦法》第20條規(guī)定，非居住房屋的補償對象（被征收人）是用地與建設手續(xù)合法、具備工商營業(yè)執(zhí)照、民辦非企業(yè)單位法人登記證書或事業(yè)單位法人資格的產權人。被征收人將房屋出租的，實施單位僅對被征收人進行補償。承租人因停業(yè)、設備拆除、安裝和搬遷造成的損失，按照出租協(xié)議的約定處理；雙方未約定的，由被征收人與承租人根據實際情況協(xié)商解決。
（二）民事途徑收回存在的問題
在城市更新時，出租的集體建設用地被列入征收范圍的，一般涉及兩個法律關系，即征收補償關系和土地租賃關系。若當事人在租賃合同中就承租土地涉及動拆遷事宜有約定的，則應按其約定進行處理。若房屋租賃合同未有約定，則宜先處理征收補償關系。因為征收補償范圍中涉及的停產停業(yè)損失、搬遷等費用與承租人有著密切關系，若出租人在未簽訂征收補償協(xié)議、未向承租人支付相應補償之前逕行解除租賃合同，則承租人基于租賃合同解除可獲得的合理補償難以確定，不利于保障承租人的合法權益。故法院對此類租賃合同糾紛案件，一般態(tài)度是待征收補償協(xié)議簽訂后再行處理。在征收補償問題尚未得到解決之前，若出租人提出解除租賃合同的，人民法院裁定駁回起訴，但符合合同解除權的除外。
如上海市第二中級人民法院在（2016）滬02民終859號案件中認為，“由于地上建筑物與該建筑物所屬土地密不可分，而涉案土地現(xiàn)處于被征收階段，該土地上所屬合法建筑物必然屬于征收補償范圍，現(xiàn)相關當事人就征收補償尚未達成協(xié)議，胡莊實業(yè)公司作為土地出租人若此時主張彭寶工程公司搬離，則彭寶工程公司基于房屋所有人可獲得的合理補償將難以確定，不利于保障彭寶工程公司的合法權益，故在相關征收補償問題尚未得到解決之前，胡莊實業(yè)公司要求彭寶工程公司從涉案土地上遷出不應得到支持?！?/span>通過民事途徑收回時，往往存在下列問題：
1、征收補償協(xié)議效力存爭議
由于征收補償協(xié)議是對權證記載的被征收人如出租方（往往系集體經濟組織或集體資產管理公司）進行補償，征收補償過程中的房屋調查、評估確認及補償協(xié)商等程序，往往并未通知承租人。那么在征收補償協(xié)議簽訂后，承租人往往認為其系地上房屋的建造人，地上物補償應歸其所有，但其對于整個地上物補償的簽約流程不知情，故征收補償協(xié)議屬于征收方與被征收方惡意串通損害其利益，應屬無效。雖然協(xié)議補償金額是否必然侵害承租方利益值得商榷，但承租人對補償金額確定程序的缺位，確實值得實務關注。
2、土地出租方的民事訴訟請求權基礎不一。
土地租賃合同糾紛，出租方要求承租方騰退土地的請求權基礎多樣，有主張合同無效而收回集體建設用地使用權（如集體土地非農化使用；違章建筑租賃；未經三分之二集體經濟組織成員表決租賃等）；有主張因為土地已經被納入征收范圍，合同目的無法實現(xiàn)，要求解除合同而收回建設用地使用權。不同的請求權基礎，涉及不同的舉證責任，且法律后果的處理不一。
3、承租方對地上物補償反訴的請求權基礎多樣。
為實現(xiàn)訴訟經濟，若認定集體土地出租方有權收回集體建設用地，法官基本都會在同一案中就地上物補償問題向承租人釋明，是否要求反訴，并案處理地上物補償糾紛。那么承租人對于地上物補償的請求權基礎，到底是違約、侵權還是征收補償，爭議較多。因為不同的請求權基礎，會有不同的地上物價值評估時點，且對于地上物到底按照市場價值、重置價值還是殘值，爭議較大。與行政途徑存在的問題類似，由于集體土地上非居住房屋沒有交易案例可循，難以按照市場比較法評估。
三、建議——行政民事一體化思維收回集體經營性建設用地使用權
通過前文行政途徑和民事途徑各自問題的分析可見，集體經營性建設用地使用權的收回夾雜著公法和私法的因素。對集體經營性建設用地的收回制度，筆者有如下建議：
（一）對被征收人的判斷須堅持物權公示原則和區(qū)分原則。
根據物權公示原則，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。只有經過登記的物權，才具有公示效力。故被征收人，應根據用地及建房批準文件或房地產權證記載的權利人確定。根據物權和債權相區(qū)分的原則，土地租賃雙方關于地上物歸屬的約定，如“租賃期間建造的地上物歸承租人所有”的約定，雖然自合同成立時生效，但承租人享有的并非物權，而是債權。根據債權相對性原則，僅僅在合同雙方發(fā)生債的效果，不能對第三方包括征收方產生效力。該約定僅僅系租賃雙方間確定地上物補償分割的依據。
（二）參照國有土地上房屋評估價格，合理確定集體經營性建設用地及地上房屋價格。
雖然農村集體經營性建設用地及地上房屋價值采用“市場比較法”評估存在技術障礙，但鑒于農村集體經營性建設用地在交易方式、交易價格、使用期限等方面，與國有土地享有同樣權利，與國有土地“同地、同權、同價”，對于收回集體經營性建設用地使用權的補償價格，宜參照同區(qū)域同性質國有土地使用權出讓價格進行系數調整。關于具體的調整系數，如果集體經營性建設用地使用權系無償取得，參照《劃撥土地使用權管理暫行辦法》（現(xiàn)已失效）第26條規(guī)定，需補交土地使用權出讓金，按地塊標定地價的一定比例收取，最低不低于地塊標定地價的40%。那么在簽訂征收補償協(xié)議時，對于原始無償取得集體經營性建設用地的被征收人，可按照國有土地使用權標準補償，但40%的補償金額作為土地使用權出讓金予以扣除。
（三）征收補償協(xié)議簽訂過程中，保障對地上房屋享有權利之承租人的知情權。
先行簽訂征收補償協(xié)議，再行解決內部土地租賃糾紛的收回路徑，決定了征補雙方無法回避承租人的他項權利補償問題。如《江蘇省高級人民法院關于國有土地上房屋征收與補償行政案件若干問題審理指南》中明確規(guī)定，營業(yè)用房承租人對房屋補償決定以及補償安置協(xié)議中涉及的停產停業(yè)損失等自身權益爭議提起訴訟，具有原告主體資格。在征收補償協(xié)議簽訂過程中，征收方與集體經濟組織應充分保障承租人的程序性權利，主要包括告知地上物補償標準、送達地上物評估報告、保障承租人對地上物評估報告異議權等。如此，能避免承租人以征補雙方惡意串通侵害其利益為由，就征收補償協(xié)議提起合同無效之訴。
總之，集體經營性建設用地使用權收回不是一個單一性質的法律行為，而是一組民事與行政行為結合組成的行為體系。無論是行政征收實踐還是土地租賃合同糾紛司法實務，都必須綜合運用行政法和民法的思維，在了解我國集體經營性建設用地制度及征收補償制度沿革的基礎上，結合土地租賃合同約定，整體評判權利主體、合理確定土地使用權補償及地上房屋補償金額，充分保障集體土地他項權利人的程序權利，從而實現(xiàn)城市更新中的集體建設用地使用權快速收回。
[1] 城中村改造的公共利益判斷，在筆者既往的文章已有分析，公共利益主要在于是否符合規(guī)劃，是否基于區(qū)域環(huán)境改善目的，且不絕對排除商業(yè)開發(fā)的情形，具體見《“成片開發(fā)征地”法律問題分析系列（一）—成片開發(fā)征地的公共利益法律界定》，載城市更新與不動產法律事務（2020年3月23日），https://mp.weixin.qq.com/s/-IeoEgOVmpxDFW8PcCWFiA；
滬公網安備 31010402007129號
