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讓陽光注入受困青少年心靈 淺析我國離婚訴訟孩子撫養(yǎng)制度完善

2019年第02期    作者:文│葛珊南    閱讀 9,607 次

隨著離婚率增高，法院受理離婚案逐年增多，大部分涉及子女撫養(yǎng)。近年各級法院推進家事審判改革，有一定成效。但傳統(tǒng)家事案審判理念：“重財產分割、輕子女撫養(yǎng)”、“重當事人舉證、輕依職權調查”，依然主導司法實踐。未能有效保護處于心理、生理成長期的青少年合法權益。本文以保護青少年健康成長為視角，建議家事審判中離婚訴訟真正確立“子女最佳利益原則”；設立“調查官”或引入“第三方機構”調查走訪，全面了解離婚家庭子女情況做出調查報告；適當進行“離婚父母教育”，提高撫養(yǎng)能力；保障不直接撫養(yǎng)孩子一方的探望權。確保離婚案件撫養(yǎng)權的歸屬有利于孩子身心健康，使受困的未成年子女在父母離婚后依然享受父母關愛，心靈充滿陽光。

 

關鍵詞：子女最佳利益原則；撫養(yǎng)權；家事調查；父母離婚教育；探望權

 

一、離婚訴訟子女撫養(yǎng)權歸屬現(xiàn)狀

1.重夫妻財產權益、輕子女撫養(yǎng)事宜

筆筆者從事了30多年家事案件代理工作。絕大多數(shù)離婚案件的主要審理內容為財產，數(shù)次開庭調查審理的往往是房屋價值與歸屬、股票存款的數(shù)額與分割，調查、評估，案件常常延續(xù)幾個月。而子女撫養(yǎng)問題在法庭往往一帶而過，法官僅憑簡單的書證（收入證明、照片等）定案，有的甚至沒有證據(jù)僅依據(jù)雙方在法庭的陳述就形成法官的自由心證，定案判決。

2.囿于現(xiàn)有的法律、司法解釋

修改已17載的婚姻法第三十六條以及實施已25年的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》確立的離婚子女撫養(yǎng)原則及規(guī)定，曾經(jīng)為統(tǒng)一法院裁判尺度、保護青少年合法權益做出過貢獻。然而歲月如梭，滄海桑田，隨著社會發(fā)展，尤其是我國九十年代初加入《聯(lián)合國兒童權利公約》后，原來的法律、司法解釋在真正保護未成年人合法權益及身心健康方面的活力及適應力正在減退。

3.令筆者感慨的三個實證案例

案例一：男女雙方奉子成婚，女方視兒子為私產，不讓男方沾手兒子任何事務，只需男方出錢?；楹鬀]幾年雙方感情不合分居，女方一直阻攔男方探望兒子。且常因兒子在學校與同學的爭執(zhí)而與老師交涉，一旦與老師言語不合就讓兒子換學校，小學換了四五所，初中亦然，最后孩子沒有正常的國內小學、初中畢業(yè)文憑。2013年雙方正式離婚，孩子判給女方撫養(yǎng)。男方每月給付高額撫養(yǎng)費卻依然無法探望兒子。于是訴訟要求變更撫養(yǎng)關系，法院很負責，找了第三方人員作為觀護人員上門觀望孩子生活狀況，但母親與兒子排練好說辭，還特意在客廳放上父親照片。觀護人員第二次要求上門時遭拒。法院還是將孩子判歸女方撫養(yǎng)。不久兒子作為原告將父親告上法庭要求支付自己到美國讀高中四年的學費、生活費200多萬。幾乎有十年未與兒子單獨接觸、且對兒子申請出國留學情況毫不知曉的父親當然不能輕易同意。兒子在法庭對著父親虎視眈眈，視如仇敵。面對如此性情的孩子，筆者內心很是感慨，是誰毀了這個孩子?使他如此仇視親人？法院對撫養(yǎng)權歸屬的判決究竟對不對？

案例二：年輕夫婦草率結婚，不久生育兩個兒子。男方婚后不上班，還涉嫌吸毒，對妻子拳腳相向。女方逃離家門后，男方不讓女方看望兒子，還不許孩子的爺爺奶奶用孩子母親

送來的物品。一旦在幼兒園碰到偷偷看望孩子的妻子當著孩子的面揮拳就打。試想一下，長期生活在粗暴、蠻橫、常常動手打人的父親身邊、又被強行與母親隔開，兩個年幼的孩子會是怎樣的個性？無安全感、骨子里對人的不信任及隱藏的暴力傾向有可能伴隨孩子一生。二次訴訟后，女方終于擺脫婚姻桎梏，孩子判歸一人一個撫養(yǎng)，但女方至今未能見到撫養(yǎng)權歸自己的兒子......。

案例三：一對青年夫婦均為公務員。女方生育孩子后，單位欲派其去國外學習，男方及婆婆認為女方不管孩子是不盡婦道，堅決反對，單位取消。之后雙方感情無好轉，女方起訴離婚。婆婆憑著兒子寫的借條等，起訴債務，要求兒子媳婦歸還雙方結婚買房時的出資。官司持續(xù)期間女方看不到孩子，偶爾被保姆偷偷帶出來，孩子看到母親便抱著媽媽脖子不肯松手......。單位再次派遣女方出國學習，男方及其母親數(shù)次到女方單位吵鬧，甚至帶著兩三歲孩子前往。離婚案開庭結束后，男方母親毫無緣由在法庭大罵媳婦（律師全權代理，女方不在法庭）。結果孩子依然判給父親撫養(yǎng)，孩子要生活在如此不尊重女性的父親及粗魯無理性的奶奶身邊，以后將會是怎樣的性情與個性？其身心健康令人堪憂。

上述三個案例，裁判法官遵循的是發(fā)布于1993年11月3日的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》的第3條“對兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮:（1）已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力；（2）子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的......。”

表面看，法院判決沒有問題，依據(jù)的是現(xiàn)狀維持原則。細究一下，法官消極居中裁判、不主動調查干預的當事人主義導致法院處于相對被動境地，無法發(fā)揮自身作為司法主體適度干預的力量。家事糾紛特有的人身關系依存性導致審理過程當事人易受情感等非理性因素影響，而家庭關系的私密性又導致客觀證據(jù)的采集變得棘手，因此單純依靠法官居中裁判難以達到實質公正。

二、完善離婚訴訟子女撫養(yǎng)權歸屬的建議

1.牢固樹立“子女最佳利益原則”

   “子女最佳利益原則”,來自于《聯(lián)合國兒童權利公約》，該公約是“國家介入親子關系的最高指導原則，”根據(jù)該原則，“涉及兒童的一切行為......,均應以兒童最佳利益為優(yōu)先考慮”。我國1990年正式加入該公約。夫妻感情確已破裂的離婚訴訟，未成年子女撫養(yǎng)人的確定不僅僅是親權行使的變更，更關系到作為弱勢群體的未成年子女的成長與未來。應進一步完善、細化離婚子女撫養(yǎng)的法律及司法解釋，以“有利于子女身心健康、保障子女合法權益為出發(fā)點”。 凡涉及子女撫養(yǎng)的離婚案，應有一次專門討論孩子撫養(yǎng)的庭審，由父母詳細敘述自己過往與孩子的感情、接觸過程的點點滴滴感受；如果以后直接撫養(yǎng)孩子，對孩子生活的安排及對另一方行使探望權的看法與做法。通過父母在法庭的敘述看出哪一方更合適撫養(yǎng)孩子。這個特別庭審應請兒童心理專家、社會學家、婦聯(lián)代表、青少年保護機構代表等參加旁聽，他們有權參與庭后法官就孩子撫養(yǎng)權歸屬的討論，或給出書面意見。以幫助法院做出真正有利于青少年身心健康的判斷。

2.法院設立調查官，依職權對司法進行適度干預，或引入第三方機構，幫助法官準確全面了解有私密性又遭受情感損傷的當事人及其子女內心，確保未成年人合法權益

凡涉子女撫養(yǎng)的案件須經(jīng)訴前調解，可由有經(jīng)驗的老法官組成“調查官”、“調解官”，在訴調階段傾聽當事人對孩子撫養(yǎng)的看法，同時深入社區(qū)了解孩子生活環(huán)境及父母過往對孩子付出的情況，然后進行調解。調解不成，亦可由“調查官”、“調解官”寫成正式報告與以后的裁判法官參考。

日本各家庭法院配有調查官，其主要任務是進行事實調查與證據(jù)調查。對案件關系人的性格、經(jīng)歷、生活狀況、財產情況、家庭環(huán)境等利用醫(yī)學、心理學、社會學經(jīng)濟學等專業(yè)知識進行調查。韓國法院設有家事調查官、少年案件保護調查官等，接到裁判長、調解法官的調查命令后，2個月內完成調查。

英國《兒童法》第7條第1款規(guī)定，法院考慮有關兒童問題時，要準備“福利報告”，“福利報告”由司法福利員、社會工作者等人提供。司法福利員、社會工作者等對未成年人家庭及周邊環(huán)境進行詳細調查考證、與未成年人進行深入思想溝通，據(jù)此總結出最有利于未成年人身心健康及未來發(fā)展的建議，報告與案件主審法官。有效彌補未成年人年幼、認知受限，無法向法院表達真實意愿的缺陷以及受情感困擾的當事人在法庭上非理性表達的局限。本文案例一，上海市長寧區(qū)法院采取了請第三方人員作為觀護員上門考察孩子情況，遺憾的是程序過于簡單，未及了解真正的孩子生活狀況。

德國《家事訴訟程序法》158條：出于保護子女利益需要，在子女利益與法定代理人存在利益沖突的變更監(jiān)護人、探望權糾紛案件中，應當選任程序輔佐人。其職責是通過與子女、父母、其他近親屬、學校老師、少年局溝通，確認孩子利益，向孩子傳達訴訟內容，以利子女提出自己主張。程序輔佐人一旦選任就以關系人身份代表孩子參與訴訟，有權閱覽訴訟記錄、申請鑒定、提起上訴等，一切為了未成年人福祉。某些社會團體擔任向社會招聘具有法學、心理學、社會學教育學專業(yè)知識人員從事程序輔佐人工作，其費用國庫承擔。

4.建立離婚案件父母教育制度

為保證離婚父母清楚認識離婚對子女的影響，在滿足子女未來發(fā)展需要的基礎上盡量達成子女撫養(yǎng)協(xié)議。美國率先在家事訴訟中建立了離婚訴訟的父母教育制度，后被許多國家借鑒。

父母在離婚訴訟程序中，往往存在強烈對立情緒，對子女心理健康及成長容易造成不良影響，需通過一定方法緩解父母間矛盾，促使他們離婚后協(xié)作撫養(yǎng)子女。1976年美國堪薩斯州精神保健中心與法院共同開發(fā)了“分居與離婚父母的一般責任”教育項目。1996年美國通過《個人責任與工作機會協(xié)調法》，對各州離婚教育項目提供每年不低于10萬美元的資金援助。目前美國46個州在夫妻離婚時法院與其他機構合作實施父母教育。在加州，凡離婚起訴前未達成有利于子女福祉撫養(yǎng)協(xié)議的，當事人必須接受離婚糾紛父母教育。他們可選擇郡內任何一所法院接受為時3小時的教育。先播放專家講課視頻5分鐘，講解夫妻自主達成子女撫養(yǎng)協(xié)議之重要。接著進入20分鐘“離婚后的子女們”環(huán)節(jié)，視頻播放多名離婚家庭子女敘述父母離婚時及離婚后的感受。專家再講解為什么這些子女會出現(xiàn)這些不愉快情緒及如何避免這些情緒。要求父母們不要將離婚原因歸咎于子女，不要在子女面前說對方壞話，不要將子女作為監(jiān)視對方的工具......。視頻放完，調解專家詢問離婚父母有那些感受，敦促他們進行思考。一些年輕離婚父母表示，本想離婚時在法官面前講述對方各種問題，經(jīng)過教育后，認為達成有利子女成長的撫養(yǎng)計劃、與對方合作更為重要，而不是詆毀對方。

我國目前離婚主力軍是獨生子女，他們心智成熟晚。往往為早日逃避父母管束而輕率結婚，婚后又無做父母的準備，有糾紛也無合適解決辦法，一離了之。對這些80后、90后的離婚當事人的進行相關教育非常有必要。

5.完善、細化不直接撫養(yǎng)孩子一方對子女的探望制度

探望權是父母離婚后，無直接撫養(yǎng)權的一方或者不與子女共同生活的一方與子女見面交流的權利，也是其對子女應履行的義務。行使探望權有助子女與父母維持家庭成員間的情感關系，減緩離婚后與父母一方分離的子女的被拋棄感，有利于增進子女幸福感。

好萊塢明星朱莉與皮特關于離婚孩子探望權法院規(guī)定得如此詳細令我十分感慨：“朱莉必須向皮特提供每個孩子的手機號碼，允許他隨時打電話。她不被允許閱讀皮特和孩子們的短信，也不允許秘密監(jiān)聽。孩子將在夏季與皮特共度一些時光，6月8日—6月17日皮特每天都會有4小時的監(jiān)護權，在這10天里，皮特每次將指定1或2個未成年子女一起度過，他至少要和每個孩子呆上2天。朱莉被禁止在皮特的監(jiān)護權期間出現(xiàn)或出手干預。6月27日—7月1日：皮特每天會有10小時監(jiān)護權，7月8日—7月14日：皮特會獲得連續(xù)四天的監(jiān)護權，他可以選擇和哪些孩子在一起。

我國目前離婚訴訟對探望權極其忽略，有的判決書甚至完全不提及探望權，有的則是一筆帶過。過于籠統(tǒng)導致探望權執(zhí)行難。筆者建議如下：一.將探望權與撫養(yǎng)權同等對待，盡量促雙方達成協(xié)議用調解書固定；二.探望內容盡量詳細，尤其要明確子女每年的生日、學校的畢業(yè)典禮等重要場合父母均需到場；三.子女寒暑假、春節(jié)國慶等節(jié)假日父母分別有一定時間與子女在一；四.任何一方破壞探望權的履行要受到罰款等處罰；五.可由社會公益機構參與協(xié)調與監(jiān)督。

任重道遠。盡管上述五方面的建議正式實施，有待于法律或司法解釋的完善與細化。但我們不妨在司法實踐中試水前行。

少年強則國家強。讓我們共同努力，使在父母離婚中遭受心靈煎熬的未成年人能夠像正常家庭的孩子一樣，天天生活在充分享受到父母之愛的陽光里。

 

葛珊南

上海市申匯律師事務所合伙人。上海律協(xié)對外宣傳與聯(lián)絡委員會委員。上海市婚姻家庭研究會理事。

業(yè)務方向：婚姻家庭、繼承、財產分割。