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《刑法修正案（九）》視野下的網(wǎng)絡(luò)犯罪

2017年第06期    作者:謝向英    閱讀 17,059 次

一、溯源：網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)有刑法體系

毫無(wú)疑問(wèn)，我們已經(jīng)進(jìn)入了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代。但網(wǎng)絡(luò)顯然不是法外之地，有網(wǎng)絡(luò)行為就會(huì)有犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪的逐漸爆發(fā)也讓人們開始去了解網(wǎng)絡(luò)的世界，讓學(xué)者去了解網(wǎng)絡(luò)中的犯罪。

我國(guó)法律中對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制主要有三類法律法規(guī)：第一，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)安全和信息保護(hù)等方面的法律規(guī)范；第二，刑法，主要集中在第六章第一節(jié)；第三，相關(guān)的司法解釋。

其中，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)安全和信息保護(hù)等方面法律規(guī)范主要有全國(guó)人大常委會(huì)頒布的兩個(gè)決定，以及國(guó)務(wù)院制定的一個(gè)辦法。分別是：全國(guó)人大常委會(huì)2000年頒布的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，該《決定》是較早規(guī)定網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律法規(guī)，其從不同層面規(guī)定各種網(wǎng)絡(luò)犯罪，如侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，利用網(wǎng)絡(luò)造謠、誹謗、傳播、煽動(dòng)等犯罪行為。2014年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》，其主要內(nèi)容針對(duì)的是網(wǎng)絡(luò)信息安全，包括非法獲取公民個(gè)人信息罪。另外，國(guó)務(wù)院2000年制定的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，該《辦法》針對(duì)的是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的信息服務(wù)規(guī)范問(wèn)題。

現(xiàn)行刑法中網(wǎng)絡(luò)犯罪主要集中在第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中第一節(jié)擾亂公共秩序罪，一共8個(gè)罪名，分別是：

第285條第1款非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；

第285條第2款非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；

第285條第3款提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪；

第286條破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪；

第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪（刑修9新增）；

第287條 利用計(jì)算機(jī)實(shí)施有關(guān)犯罪的規(guī)定（金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或其他犯罪）；

第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪（刑修9新增）；

第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（刑修9新增）。

此外，還包括七個(gè)司法解釋，按照頒布的機(jī)構(gòu)分別是：

2010年 兩高一部（即最高人民法院、最高人民檢察院、公安部）：《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見》；

2011年 兩高：《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》；

2011年 兩高：《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》；

2004年、2010年 兩高：《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的計(jì)算》及《解釋（二）》；

2003年 兩高：《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》；

2013年 最高法院《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡劃分為三個(gè)階段，第一，網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對(duì)象的階段，此時(shí)的網(wǎng)絡(luò)犯罪基本上等同于“計(jì)算機(jī)犯罪”，刑法主要制裁攻擊系統(tǒng)、制作和傳播破壞性程序的犯罪行為，我國(guó)現(xiàn)行刑法中的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等罪名的設(shè)立均源于這一階段；第二，網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具的階段，在此階段，犯罪分子開始利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢(shì)（如通訊的便捷性、主體的虛擬性等）來(lái)實(shí)施傳統(tǒng)犯罪，實(shí)際上就是利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施某些傳統(tǒng)犯罪，比如網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)詐騙等；第三，網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間的階段，在此階段，網(wǎng)絡(luò)作為一個(gè)犯罪空間開始出現(xiàn)一些完全不同于以往的犯罪現(xiàn)象，它成為了一些變異后犯罪行為獨(dú)有溫床和土壤，一些犯罪行為離開了網(wǎng)絡(luò)可能根本就無(wú)法生存或者根本就不可能產(chǎn)生嚴(yán)重危害性，如散布網(wǎng)絡(luò)謠言行為。

實(shí)際上，該種觀點(diǎn)完全將我國(guó)刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法軌跡予以勾勒出來(lái)，目前探討網(wǎng)絡(luò)犯罪的視角已經(jīng)慢慢從原本侵犯計(jì)算機(jī)犯罪，變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能觸及的犯罪行為。

二、直視：《刑法修正案（九）》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)規(guī)定

《刑法修正案（九）》對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的大力規(guī)制實(shí)際上符合了國(guó)情及社會(huì)的需要。截至2015年6月，我國(guó)的網(wǎng)民規(guī)模已達(dá)到了6.68億人，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到了48.8%。網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，一方面帶動(dòng)了社會(huì)的進(jìn)步，另一方面也導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪的屢見不鮮。由于法律具有天然的滯后性，刑事法律作為最后一道防線，其滯后性尤甚。因此，《刑法修正案（九）》根據(jù)現(xiàn)有的需要，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法條文予以了修改，增加了部分網(wǎng)絡(luò)犯罪的單位犯罪主體，并且增設(shè)三個(gè)新罪。

（一）原有罪名修訂：增加單位犯罪主體

《刑法修正案（九）》對(duì)原有刑法的罪名予以了補(bǔ)充和完善，具體表現(xiàn)為增加了部分犯罪的單位犯罪主體。根據(jù)《刑法修正案（九）》第26條、27條的規(guī)定，其對(duì)非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪和破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪進(jìn)行了修訂，增加了單位犯罪主體。

我國(guó)刑法對(duì)于犯罪主體包括自然人與單位兩種，但是單位犯罪主體必須以刑法明確規(guī)定該罪能夠構(gòu)成單位犯罪為前提。我國(guó)刑法第285條、286條對(duì)于部分網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定，之前都未規(guī)定有單位犯罪主體。這也導(dǎo)致在實(shí)踐中，部分單位（企業(yè)）作為網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體，實(shí)施上述犯罪的時(shí)候，現(xiàn)有刑法無(wú)法對(duì)單位（企業(yè)）予以刑事處罰，只能對(duì)個(gè)人予以刑罰，這違反罪責(zé)自負(fù)的原則，同時(shí)規(guī)定單位犯罪主體也提高了打擊范圍。自此，結(jié)合《刑法修正案（七）》對(duì)于部分網(wǎng)絡(luò)犯罪增設(shè)單位犯罪主體，《刑法修正案（九）》后的刑法，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制，法網(wǎng)更加嚴(yán)密，對(duì)信息的保護(hù)更加嚴(yán)格。

（二）新罪名之增設(shè)：三個(gè)新罪

《刑法修正案（九）》對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪增設(shè)了三個(gè)新罪，分別是強(qiáng)化了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理義務(wù)，增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；將帶有預(yù)備性質(zhì)的犯罪行為獨(dú)立犯罪化，增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；將具有幫助屬性的行為獨(dú)立犯罪化，增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

1.增設(shè)“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”

《刑法修正案（九）》第28條規(guī)定，在《刑法》第286條后增加一條，作為第286條之一：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（三）致使刑事犯罪證據(jù)滅失的，嚴(yán)重妨礙司法機(jī)關(guān)依法追究犯罪的；（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依據(jù)前款的規(guī)定處罰?！?

該罪實(shí)際上是對(duì)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者制定的，規(guī)定了其不作為的犯罪。實(shí)際上是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上了一道枷鎖，即在不明知平臺(tái)用戶有犯罪行為的情況下，在接到監(jiān)管部門的通知，即需要采取改正措施，否則構(gòu)成犯罪。

筆者認(rèn)為，《刑法修正案（九）》該法條的規(guī)定存在多處模糊的地方，比如監(jiān)管部門是哪些部門并不知情？比如違法信息是指哪些信息，許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并無(wú)法認(rèn)識(shí)。

再者，該種行為是否有必要上升到犯罪高度，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男畔⒘看?，相關(guān)信息涉及不同的領(lǐng)域，許多信息屬于全新的類型，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒(méi)有足夠的時(shí)間、充足的精力去辨別有關(guān)信息是否違法，認(rèn)定其行為構(gòu)成犯罪顯然過(guò)于嚴(yán)苛。

值得注意的是，《刑法修正案（九）》本條第一項(xiàng)和第三項(xiàng)實(shí)際上是相互矛盾的，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要防止違法信息大量傳播，又要避免“致使刑事犯罪證據(jù)滅失，嚴(yán)重妨害司法機(jī)關(guān)依法鑄就犯罪”，這顯然會(huì)使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無(wú)所適從。這些問(wèn)題都需要盡快出臺(tái)相關(guān)的司法解釋予以明確。

2.增設(shè)“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”

《刑法修正案（九）》第29條的規(guī)定，在刑法第二百八十七條后增加二條，作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二。

第二百八十七條之一，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役、并處或者單處罰金：1、設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；2、發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；3、為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，實(shí)際上就是將一些預(yù)備行為予以犯罪化。比如設(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布消息。我國(guó)刑法規(guī)定，為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件屬于犯罪預(yù)備。實(shí)際上，該條款規(guī)定的均是為了犯罪制造條件的行為，而將其規(guī)定為犯罪，實(shí)際即提前刑法的介入時(shí)間。該罪雖然有利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，但仍需要注意避免其成為“口袋罪”的范疇，對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成此罪，但何為“情節(jié)嚴(yán)重”則需盡快出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋予以規(guī)制。

3.增設(shè)“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”

《刑法修正案（九）》第29條的規(guī)定，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，即構(gòu)成犯罪。

《刑法修正案（九）》該條實(shí)際上仍是之前法律的延續(xù)，即“明知”他人犯罪，而予以幫助的，構(gòu)成犯罪。2004年、2010年最高司法機(jī)關(guān)的解釋均規(guī)定：對(duì)明知他人實(shí)施犯罪，而提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對(duì)主管人員和其他責(zé)任人員，以共同犯罪論處。實(shí)際上，快播案。王欣入罪即是以此認(rèn)定。

雖說(shuō)，《刑法修正案（九）》對(duì)于該條款的規(guī)定只是對(duì)于之前司法解釋的延續(xù)，但是將其規(guī)定為犯罪，與之前規(guī)定的共同犯罪，仍然存在很大的區(qū)別。

（1）部分中立行為犯罪化

有觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)論是網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商，還是網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)的平臺(tái)服務(wù)商，其行為均屬于中立行為，即這種行為從外觀上看，通?？梢苑磸?fù)、繼續(xù)實(shí)施的日常生活行為或業(yè)務(wù)行為。如果將這種中立行為全部入罪，那么將使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無(wú)法適應(yīng)。事實(shí)上，確實(shí)是存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人利用網(wǎng)絡(luò)違法犯罪而予以幫助，甚至是與他人合謀一起從事犯罪行為。但是針對(duì)這種行為，現(xiàn)有的共同犯罪理論實(shí)際上完全可以評(píng)價(jià)，是否需要相關(guān)法律予以規(guī)制呢？畢竟《刑法修正案（九）》該法條實(shí)際上是將幫助行為擬制為正犯，而現(xiàn)實(shí)中，入罪容易但出罪難，這樣的規(guī)定將使得部分中立行為犯罪化。

（2）重罪輕刑化

值得注意的是，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)者，如果其與正犯共同構(gòu)成犯罪，特別是某些重罪的情況下，其有可能判處重刑。例如，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人實(shí)施顛覆國(guó)家政權(quán)行為，而予以幫助，那么其應(yīng)該構(gòu)成顛覆國(guó)家政權(quán)罪的幫助犯，即便將其認(rèn)定為從犯，根據(jù)《刑法》規(guī)定，仍有可能判處10年以上有期徒刑。那么如果按照《刑法修正案（九）》的規(guī)定，則只是判處3年以下有期徒刑，顯然存在從輕處理，放縱了犯罪。

三、反思：網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制的擴(kuò)張與邊界？

縱觀網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法，實(shí)際上屬于不斷擴(kuò)張的過(guò)程，以《刑法修正案（九）》為例，其將預(yù)備性質(zhì)的犯罪行為獨(dú)立規(guī)定為犯罪，增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；其將幫助屬性的行為獨(dú)立規(guī)定為犯罪，增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；同時(shí)還增加了部分網(wǎng)絡(luò)犯罪的單位犯罪主體。誠(chéng)然，法網(wǎng)是日趨嚴(yán)密了，但刑法的手是否“伸得太長(zhǎng)”了？

以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)者為例，其在此次修正案中，一共涉及到兩個(gè)罪名，分別是拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。前者規(guī)定的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)者的不作為義務(wù)，后者則是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)者的幫助行為規(guī)定為犯罪。但實(shí)際上，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，這兩個(gè)新罪都如同達(dá)摩克利斯之劍壓在其頭上一樣，有可能會(huì)妨礙其經(jīng)營(yíng)。筆者曾試著比較2011年的“百度文庫(kù)”侵權(quán)案與2015年的“快播涉黃案”，發(fā)現(xiàn)時(shí)隔4年，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)者的法律義務(wù)，已從原本的是否侵權(quán)上升為是否犯罪的高度，而之前所謂的“避風(fēng)港原則”已被刑事法律的間接正犯理論撕扯得搖搖欲墜。

但反過(guò)來(lái)說(shuō)，刑事立法的逐漸擴(kuò)張，卻仍然存在著法律的不理解以及聲討法律不足等怪現(xiàn)象。前者如今年利用微信紅包賭博一案中，被告人均不清楚自己是構(gòu)成犯罪，認(rèn)為只是利用微信工具搶紅包而已。另外還存在群主不制止群?jiǎn)T傳送淫穢視頻，被以傳播淫穢物品罪共同犯罪處理，引起社會(huì)嘩然。后者則集中體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)金融上，以E租寶為例爆發(fā)的P2P網(wǎng)貸危機(jī)上，其導(dǎo)致的后果是巨大的，但實(shí)質(zhì)上P2P公司只要存在自融行為，存在資金池行為，其就已經(jīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，完全可以打擊在前，無(wú)需等到事態(tài)爆發(fā)后再倒追回去。當(dāng)然，在保護(hù)金融創(chuàng)新和刑法打擊上需要予以平衡。但實(shí)質(zhì)上，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)卻并未體現(xiàn)在其他網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制上（比如對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)者而言）。

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代無(wú)疑繼工業(yè)革命后又一人類偉大的時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)，法律面臨很多問(wèn)題，刑法也不例外。刑事法律的規(guī)制任重而道遠(yuǎn)，如何即保護(hù)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，又維護(hù)國(guó)家、社會(huì)的穩(wěn)定，這將是今后一條不斷完善的道路。

 

謝向英

上海博和律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)刑事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)秘書。

業(yè)務(wù)方向：刑事辯護(hù)、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。