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自2020年12月1日《中華人民共和國(guó)出口管制法》（以下簡(jiǎn)稱“《中國(guó)出口管制法》”）生效以來(lái)，伴隨著商務(wù)部1號(hào)令《阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《阻斷法》”）的出臺(tái)以及各項(xiàng)現(xiàn)行有效的配套管制清單及目錄，中國(guó)正努力構(gòu)建現(xiàn)代化出口管制體系，優(yōu)化出口管制許可和執(zhí)法體系，即：由全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布的上位法《中國(guó)出口管制法》為核心，以監(jiān)管核及其他管制物項(xiàng)的出口有關(guān)的行政法規(guī)、商務(wù)部單獨(dú)或連同各部門發(fā)布的各項(xiàng)管制清單及目錄為配套，加之商務(wù)部發(fā)布的《阻斷法》等法規(guī)相輔助的出口管制法律體系。
在新的中國(guó)出口管制法律體系下，對(duì)于何為中國(guó)法下的管制的出口行為、管制物項(xiàng)等均有新的監(jiān)管突破，外加首次提出了“中國(guó)版長(zhǎng)臂管轄”的概念，并在出口管制行政監(jiān)管中貫穿著強(qiáng)調(diào)國(guó)家安全和國(guó)家利益的重要性。該等新要求與制度的突破，也將會(huì)給跨境并購(gòu)帶來(lái)一系列新的挑戰(zhàn)。
此外，僅暫從本文分析角度，本文中所指的跨境并購(gòu)特指：外國(guó)買方（包括外國(guó)企業(yè)或由外國(guó)企業(yè)在中國(guó)成立的外資企業(yè)）從中國(guó)賣方（包括中國(guó)企業(yè)或由中國(guó)企業(yè)實(shí)際控制的境外持股公司）處，收購(gòu)無(wú)論在中國(guó)境內(nèi)或是境外的標(biāo)的公司股權(quán)（即：“股權(quán)收購(gòu)”）或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)（即：“資產(chǎn)收購(gòu)”）。
引言：以2020年北京字節(jié)跳動(dòng)有限公司（“字節(jié)跳動(dòng)”）擬向美國(guó)買方出售TikTok一案（“TikTok案”）為例——筆者認(rèn)為，該案可以說(shuō)是首次體現(xiàn)了出口管制在跨境并購(gòu)領(lǐng)域的影響。
? 2020年8月6日，時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)特朗普簽署了一項(xiàng)行政命令（“行政命令”），聲稱“Tik Tok自動(dòng)從其用戶那里獲取大量信息，包括互聯(lián)網(wǎng)和其他網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)信息，如位置數(shù)據(jù)、瀏覽和搜索歷史記錄。 這一數(shù)據(jù)收集……有可能使中國(guó)能夠追蹤聯(lián)邦雇員和承包商的位置，建立個(gè)人信息檔案以進(jìn)行勒索，并進(jìn)行商業(yè)間諜活動(dòng)?！痹撔姓钜?guī)定，“自本命令之日起45天后，在適用法律允許的范圍內(nèi)，下列行為應(yīng)被禁止：由商務(wù)部長(zhǎng)根據(jù)第1 (c)條確定的、受美國(guó)管轄的主體與資產(chǎn)與中國(guó)北京字節(jié)跳動(dòng)有限公司或其子公司進(jìn)行的任何交易，或與任何該等公司在其中擁有任何權(quán)益的任何財(cái)產(chǎn)有關(guān)的任何交易?！备鶕?jù)該禁令，在45天的期限過(guò)后，任何受美國(guó)管轄的主體與資產(chǎn)不得與字節(jié)跳動(dòng)公司及其子公司進(jìn)行交易，而Tik Tok正是字節(jié)跳動(dòng)公司的子公司。在當(dāng)時(shí)情況背景下，若要維持Tik Tok在美國(guó)的運(yùn)營(yíng)，則是將其出售給其他公司，使Tik Tok從字節(jié)跳動(dòng)公司剝離。
? 根據(jù)屆時(shí)媒體報(bào)道，美國(guó)微軟公司與甲骨文公司都有意從字節(jié)跳動(dòng)公司收購(gòu)Tik Tok。
? 2020年8月28日，中國(guó)商務(wù)部發(fā)布了《商務(wù)部、科技部公告2020年第38號(hào)—關(guān)于調(diào)整發(fā)布<中國(guó)禁止出口限制出口技術(shù)目錄>的公告》，該公告調(diào)整了《中國(guó)禁止出口限制出口技術(shù)目錄》，增加了新的限制出口的技術(shù)。
此時(shí)《中國(guó)出口管制法》尚未生效，根據(jù)中國(guó)《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第十條規(guī)定，“屬于限制進(jìn)口的技術(shù)，實(shí)行許可證管理；未經(jīng)許可，不得進(jìn)口?！?/span>
? 2020年8月30日，字節(jié)跳動(dòng)發(fā)布聲明稱“公司關(guān)注到商務(wù)部和科技部于8月28日，聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于調(diào)整發(fā)布<中國(guó)禁止出口限制出口技術(shù)目錄>的公告》，公司將嚴(yán)格遵守《中華人民共和國(guó)技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》和《中國(guó)禁止出口限制出口技術(shù)目錄》，處理關(guān)于技術(shù)出口的相關(guān)業(yè)務(wù)。”
? 2020年9月24日，北京市商務(wù)局稱其已收到北京字節(jié)跳動(dòng)公司提交的技術(shù)出口許可申請(qǐng)。
? 根據(jù)字節(jié)跳動(dòng)于2020年9月21日的聲明，“甲骨文對(duì)TikTok美國(guó)的源代碼擁有安全檢查的權(quán)限。展示源代碼是跨國(guó)企業(yè)遭遇本土數(shù)據(jù)安全顧慮的通用解決方案。2016年，微軟在北京成立了技術(shù)透明中心，中國(guó)技術(shù)專家可以查看微軟產(chǎn)品和服務(wù)的源代碼，檢測(cè)其安全性。2019年，思科在德國(guó)波恩開(kāi)設(shè)技術(shù)驗(yàn)證服務(wù)中心，用以向德國(guó)聯(lián)邦信息安全局公開(kāi)驗(yàn)證其5G源代碼是否合規(guī)”。
? 最終，字節(jié)跳動(dòng)與甲骨文的交易未達(dá)成。
從該案中可見(jiàn)，在新形勢(shì)下，出口管制對(duì)于跨境并購(gòu)的合規(guī)性提出了新的要求，甚至，出口管制的合規(guī)性也一定程度影響著跨境并購(gòu)的成敗。
一、 中國(guó)現(xiàn)有出口管制法律法規(guī)框架
法律 |
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《中華人民共和國(guó)出口管制法》（2020年12月1日生效） |
《中國(guó)出口管制法》的出臺(tái)為企業(yè)進(jìn)一步做好出口管制的合規(guī)提供了法律依據(jù)，在原有出口管制法律法規(guī)的規(guī)定中做了多項(xiàng)突破，包括但不限于： (1) 將“技術(shù)”、“服務(wù)”以及“物項(xiàng)相關(guān)的技術(shù)資料等數(shù)據(jù)”一同納入受管制物項(xiàng)的范圍； (2) 首次將從交易主體國(guó)別角度的出口行為（即：中華人民共和國(guó)公民、法人和非法人組織向外國(guó)組織和個(gè)人提供管制物項(xiàng)）納入受管制的出口行為； (3) 在出口許可制度項(xiàng)下，除出口管制清單所列管制物項(xiàng)或臨時(shí)管制物項(xiàng)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)出口許可外，對(duì)于出口管制清單所列管制物項(xiàng)以及臨時(shí)管制物項(xiàng)之外的貨物、技術(shù)和服務(wù)，若出口經(jīng)營(yíng)者知道或者應(yīng)當(dāng)知道，或者得到國(guó)家出口管制管理部門通知，相關(guān)貨物、技術(shù)和服務(wù)可能存在以下風(fēng)險(xiǎn)的：（一）危害國(guó)家安全和利益；（二）被用于設(shè)計(jì)、開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運(yùn)載工具;（三）被用于恐怖主義目的，則也應(yīng)當(dāng)向國(guó)家出口管制管理部門申請(qǐng)?jiān)S可； (4) 新增了“中國(guó)版長(zhǎng)臂管轄”，即：中國(guó)境外的組織和個(gè)人，違反本法有關(guān)出口管制管理規(guī)定，危害中國(guó)國(guó)家安全和利益，妨礙履行防擴(kuò)散等國(guó)際義務(wù)的，依法處理并追究其法律責(zé)任。 此外，根據(jù)《中國(guó)出口管制法》的規(guī)定，核以及其他管制物項(xiàng)的出口，該法未作規(guī)定的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行；用于武裝力量海外運(yùn)用、對(duì)外軍事交流、軍事援助等的軍品出口，依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。 關(guān)于《中國(guó)出口管制法》的解析，可參閱錦天城于2020年10月21日發(fā)布的文章《中國(guó)企業(yè)如何做好中美出口管制與制裁合規(guī)的銜接與貫通？》 |
《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法（2015）》 |
在中國(guó)出口管制法律法規(guī)框架下，《國(guó)家安全法》是不得不提到的法律，并從下述多部新出臺(tái)的法律規(guī)定中可見(jiàn)在出口管制行政監(jiān)管中始終貫穿強(qiáng)調(diào)國(guó)家安全和國(guó)家利益的重要性。例如： ? 《中國(guó)出口管制法》第一條明確說(shuō)明“為了維護(hù)國(guó)家安全和利益，履行防擴(kuò)散等國(guó)際義務(wù)，加強(qiáng)和規(guī)范出口管制，制定本法”； ? 商務(wù)部發(fā)布的《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》（生效日期：2020.09.19）第一條亦明確指出該規(guī)定是“根據(jù)《中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易法》、《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》等有關(guān)法律，制定”； ? 再如，《阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》第一條再次強(qiáng)調(diào)該辦法是“根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》等有關(guān)法律制定”。 |
行政法規(guī)（針對(duì)特定的管制物項(xiàng)：核、監(jiān)控化學(xué)品、軍品、核兩用品及相關(guān)技術(shù)、導(dǎo)彈及相關(guān)物項(xiàng)和技術(shù)、生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)） |
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《中華人民共和國(guó)核出口管制條例（2006修訂）》 |
管制核出口，即指《核出口管制清單》所列的核材料、核設(shè)備和反應(yīng)堆用非核材料等物項(xiàng)及其相關(guān)技術(shù)的貿(mào)易性出口及對(duì)外贈(zèng)送、展覽、科技合作和援助等方式進(jìn)行的轉(zhuǎn)移。 |
《中華人民共和國(guó)監(jiān)控化學(xué)品管理?xiàng)l例（2011修訂）》 |
管制物項(xiàng)：監(jiān)控化學(xué)品，是指下列各類化學(xué)品：第一類：可作為化學(xué)武器的化學(xué)品；第二類：可作為生產(chǎn)化學(xué)武器前體的化學(xué)品；第三類：可作為生產(chǎn)化學(xué)武器主要原料的化學(xué)品；第四類：除炸藥和純碳?xì)浠衔锿獾奶囟ㄓ袡C(jī)化學(xué)品。 |
《中華人民共和國(guó)軍品出口管理?xiàng)l例（2002修訂）》 |
管制軍品出口，即指用于軍事目的的裝備、專用生產(chǎn)設(shè)備及其他物資、技術(shù)和有關(guān)服務(wù)的貿(mào)易性出口。 |
《中華人民共和國(guó)核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制條例（2007修訂）》 |
管制核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口，即指該條例附件《核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制清單》所列的設(shè)備、材料及相關(guān)技術(shù)的貿(mào)易性出口及對(duì)外贈(zèng)送、展覽、科技合作和援助。 |
《中華人民共和國(guó)導(dǎo)彈及相關(guān)物項(xiàng)和技術(shù)出口管制條例》（2002年8月22日生效） |
管制導(dǎo)彈及相關(guān)物項(xiàng)和技術(shù)出口，即指該條例附件《導(dǎo)彈及相關(guān)物項(xiàng)和技術(shù)出口管制清單》所列的導(dǎo)彈及相關(guān)設(shè)備、材料、技術(shù)的貿(mào)易性出口以及對(duì)外贈(zèng)送、展覽、科技合作、援助、服務(wù)和以其他方式進(jìn)行的技術(shù)轉(zhuǎn)移。 |
《中華人民共和國(guó)生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口管制條例》（2002年12月1日生效）》 |
管制生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口，即指該條例附件《生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口管制清單》所列的生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)的貿(mào)易性出口以及對(duì)外交流、交換、贈(zèng)送、展覽、援助、服務(wù)和以其他方式進(jìn)行的技術(shù)轉(zhuǎn)移。 |
管制清單 |
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《核出口管制清單》（生效日期： 2018.10.01） |
作為《中華人民共和國(guó)核出口管制條例（2006修訂）》的配套清單 |
《軍品出口管理清單》（生效日期： 2002.11.15） |
作為《中華人民共和國(guó)軍品出口管理?xiàng)l例（2002修訂）》配套清單 |
《核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制清單》（生效日期： 2018.01.01） |
作為《中華人民共和國(guó)核兩用品及相關(guān)技術(shù)出口管制條例（2007修訂）》配套清單 |
《生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口管制清單》（生效日期： 2006.07.08） |
作為《中華人民共和國(guó)生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口管制條例》（2002年12月1日生效）》配套清單 |
《關(guān)于發(fā)布商用密碼進(jìn)口許可清單、出口管制清單和相關(guān)管理措施的公告》（生效日期：2021年1月1日） |
根據(jù)《中華人民共和國(guó)密碼法》《中華人民共和國(guó)出口管制法》和《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》的有關(guān)規(guī)定，為維護(hù)國(guó)家安全、社會(huì)公共利益，決定對(duì)有關(guān)商用密碼實(shí)施進(jìn)口許可和出口管制。 該公告于2021年1月1日正式實(shí)施，其所頒布的《商用密碼出口管制清單》也成為了《中國(guó)出口管制法》出臺(tái)后第一項(xiàng)配套清單。 |
商務(wù)部發(fā)布的不可靠實(shí)體清單 |
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《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》（生效日期： 2020.09.19） |
根據(jù)《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》第二條的規(guī)定，不可靠實(shí)體清單針對(duì)的是外國(guó)企業(yè)、其他組織和個(gè)人的兩種行為： （一）危害中國(guó)國(guó)家主權(quán)、安全、發(fā)展利益；或 （二）違反正常的市場(chǎng)交易原則，中斷與中國(guó)企業(yè)、其他組織或者個(gè)人的正常交易，或者對(duì)中國(guó)企業(yè)、其他組織或者個(gè)人采取歧視性措施，嚴(yán)重?fù)p害中國(guó)企業(yè)、其他組織或者個(gè)人合法權(quán)益。 對(duì)于被列入不可靠實(shí)體清單的外國(guó)企業(yè)、組織和個(gè)人，國(guó)家可以采取限制或者禁止其從事與中國(guó)有關(guān)的進(jìn)出口活動(dòng)及限制或者禁止其在中國(guó)境內(nèi)投資等措施。 |
商務(wù)部發(fā)布的《阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》 |
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《阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（生效日期： 2021.01.09） |
中國(guó)商務(wù)部于2021年1月9日，發(fā)布了商務(wù)部令2021年第1號(hào)：《阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（即：《阻斷法》）。同日，商務(wù)部亦在其官網(wǎng)上發(fā)布了《保護(hù)正當(dāng)合法權(quán)益 維護(hù)國(guó)際經(jīng)貿(mào)秩序——權(quán)威專家就<阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法>答記者問(wèn)》（以下簡(jiǎn)稱“《答記者問(wèn)》”）。 根據(jù)《阻斷法》第一條，“為了阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用對(duì)中國(guó)的影響，維護(hù)國(guó)家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，保護(hù)中國(guó)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》等有關(guān)法律，制定本辦法”。 近年來(lái)，中國(guó)企業(yè)在國(guó)際市場(chǎng)上頻頻受到外國(guó)出口管制或制裁法律的限制，對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)造成了困擾?！蹲钄喾ā返某雠_(tái)，為合法權(quán)益受損的中國(guó)企業(yè)提供了相應(yīng)的救濟(jì)途徑。 關(guān)于《阻斷法》的解析，請(qǐng)見(jiàn)錦天城2021年1月9日的文章《簡(jiǎn)要解析商務(wù)部令2021年第1號(hào)<阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法>》
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二、 跨境并購(gòu)在出口管制監(jiān)管下的新挑戰(zhàn)，以及如何應(yīng)對(duì)
1. 建議買賣雙方均需關(guān)注該項(xiàng)跨境并購(gòu)是否屬于中國(guó)出口管制法管轄的管制行為
《中國(guó)出口管制法》項(xiàng)下的管制行為包括但不限于如下從地域和交易主體角度的管制行為：
(1)從中國(guó)境內(nèi)向境外的地理位置的轉(zhuǎn)移，即：“從中國(guó)境內(nèi)向境外轉(zhuǎn)移管制物項(xiàng)”；及
(2)由中國(guó)主體向外國(guó)主體提供管制物項(xiàng)，即：“中國(guó)公民、法人和非法人組織向外國(guó)組織和個(gè)人提供管制物項(xiàng)”。
尤其是在第(2)種情況下，即使管制物項(xiàng)未從地理位置角度被轉(zhuǎn)移至中國(guó)境外，但只要管制物項(xiàng)由中國(guó)主體被提供給外國(guó)主體，即構(gòu)成《中國(guó)出口管制法》項(xiàng)下的管制行為。
但目前何為“提供”的定義界限范圍并未得到明確的釋明，例如，
? 外國(guó)買方通過(guò)資產(chǎn)收購(gòu)的方式，從中國(guó)賣方處收購(gòu)標(biāo)的資產(chǎn)，若標(biāo)的資產(chǎn)落入管制物項(xiàng)的范圍，則該收購(gòu)行為是否構(gòu)成“提供”？
? 進(jìn)一步，若外國(guó)買方通過(guò)股權(quán)收購(gòu)的方式，收購(gòu)持有管制物項(xiàng)的標(biāo)的公司的股權(quán)，從而由中國(guó)賣方間接向外國(guó)買方轉(zhuǎn)移了標(biāo)的公司的資產(chǎn)，且若該資產(chǎn)是管制物項(xiàng)，則該項(xiàng)股權(quán)收購(gòu)行為是否構(gòu)成“提供”？
? 再進(jìn)一步，如上所述，《中國(guó)出口管制法》從交易主體角度管制的出口行為，為：由中國(guó)主體向外國(guó)主體提供管制物項(xiàng)。在該情況下，若外國(guó)買方在中國(guó)境內(nèi)新設(shè)立外資企業(yè)，通過(guò)該外資企業(yè)作為收購(gòu)平臺(tái)，收購(gòu)中國(guó)標(biāo)的公司股權(quán)或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)，且若在標(biāo)的公司持有的資產(chǎn)或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)落入中國(guó)出口管制監(jiān)管的管制物項(xiàng)范圍的，則該項(xiàng)通過(guò)中國(guó)外資企業(yè)作為收購(gòu)平臺(tái)的收購(gòu)行為是否將會(huì)落入《中國(guó)出口管制法》的監(jiān)管的“提供”的范疇，尚未有明確的法律依據(jù)以判斷。
盡管如此，或許可從“TikTok案”及從《中國(guó)出口管制法》多次提及“國(guó)家安全和利益”中了解目前中國(guó)監(jiān)管部門的監(jiān)管口徑與態(tài)度。有鑒于此，我們建議中國(guó)企業(yè)始終把國(guó)家安全和國(guó)家利益放在首位，以“實(shí)質(zhì)重于形式”的角度去探討與分析并購(gòu)行為在中國(guó)出口管制法下的合規(guī)性。
2. 建議買賣雙方均需關(guān)注擬收購(gòu)的標(biāo)的公司持有的資產(chǎn)或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)（包括貨物、技術(shù)、服務(wù)、技術(shù)資料等數(shù)據(jù)）是否包含中國(guó)各項(xiàng)管制清單及管制目錄中所列的管制物項(xiàng)（“被列管制物項(xiàng)”）或/及被臨時(shí)管制的管制物項(xiàng)（“臨時(shí)管制物項(xiàng)”）。
如前所述，《中國(guó)出口管制法》項(xiàng)下的管制物項(xiàng)，包括貨物、技術(shù)、服務(wù)等物項(xiàng)、物項(xiàng)相關(guān)的技術(shù)資料等數(shù)據(jù)。國(guó)家出口管制管理部門依據(jù)《中國(guó)出口管制法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)出口管制政策，按照規(guī)定程序會(huì)同有關(guān)部門制定、調(diào)整并公布管制物項(xiàng)出口管制清單。
此外，對(duì)于出口管制清單以外的貨物、技術(shù)和服務(wù)，根據(jù)維護(hù)國(guó)家安全和利益、履行防擴(kuò)散等國(guó)際義務(wù)的需要，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，或者經(jīng)國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)批準(zhǔn)，國(guó)家出口管制管理部門也可以對(duì)該等物項(xiàng)施加實(shí)施期限不超過(guò)2年的臨時(shí)管制。
因此，可根據(jù)已公布的各項(xiàng)管制清單、目錄或/及屆時(shí)公布的臨時(shí)管制公告中所列的物項(xiàng)，以確認(rèn)標(biāo)的公司持有的資產(chǎn)或標(biāo)的資產(chǎn)中是否存在受管制的物項(xiàng)。
需注意的是，管制物項(xiàng)類別中，近些年來(lái)服務(wù)、技術(shù)、數(shù)據(jù)的出口也逐漸受到關(guān)注。從“TikTok案”中可預(yù)測(cè)，若中國(guó)賣方擬出售的標(biāo)的公司的資產(chǎn)或標(biāo)的資產(chǎn)中包含受管制的服務(wù)、技術(shù)、數(shù)據(jù)，則該項(xiàng)并購(gòu)能夠合法完成交割的前提可能包括中國(guó)賣方要向中國(guó)商務(wù)主管部門申請(qǐng)出口許可，這無(wú)疑可能會(huì)增加交易達(dá)成的時(shí)間成本和難度。
3. 即使標(biāo)的公司的資產(chǎn)或標(biāo)的資產(chǎn)（包括貨物、技術(shù)、服務(wù)、技術(shù)資料等數(shù)據(jù)）不是被列管制物項(xiàng)或臨時(shí)管制物項(xiàng)，但仍建議買賣雙方關(guān)注該等資產(chǎn)是否涉及危害國(guó)家安全和利益，或可能被用于設(shè)計(jì)、開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運(yùn)載工具，或可能被用于恐怖主義目的。
《中國(guó)出口管制法》的出口許可制度下，并非僅針對(duì)列于中國(guó)各項(xiàng)管制清單及管制目錄的管制物項(xiàng)或是被臨時(shí)管制的物項(xiàng)。根據(jù)《中國(guó)出口管制法》的規(guī)定，若中國(guó)賣方知道或者應(yīng)當(dāng)知道，或者得到國(guó)家出口管制管理部門通知，相關(guān)貨物、技術(shù)和服務(wù)可能存在以下風(fēng)險(xiǎn)的，則亦應(yīng)當(dāng)向國(guó)家出口管制管理部門申請(qǐng)?jiān)S可：
（一）危害國(guó)家安全和利益；
（二）被用于設(shè)計(jì)、開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運(yùn)載工具；
（三）被用于恐怖主義目的。
此外，若中國(guó)賣方無(wú)法確定擬出售的標(biāo)的公司的資產(chǎn)或標(biāo)的資產(chǎn)是否屬于《中國(guó)出口管制法》規(guī)定的管制物項(xiàng)，則可以根據(jù)《中國(guó)出口管制法》的規(guī)定，向國(guó)家出口管制管理部門提出咨詢。
因此，在跨境并購(gòu)項(xiàng)下，即使標(biāo)的公司的資產(chǎn)或標(biāo)的資產(chǎn)未列入任何中國(guó)各項(xiàng)管制清單及管制目錄或未被臨時(shí)管制，但鑒于近年來(lái)中國(guó)對(duì)于數(shù)據(jù)、技術(shù)等出口行為加強(qiáng)了管控，尤其若擬出售的標(biāo)的公司的業(yè)務(wù)或擬出售的標(biāo)的資產(chǎn)涉及大數(shù)據(jù)收集或高科技技術(shù)的，則我們建議，從“實(shí)質(zhì)重于形式”角度，核查該等業(yè)務(wù)是否涉及國(guó)家安全和利益，或是否可能被用于設(shè)計(jì)、開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)或者使用大規(guī)模殺傷性武器及其運(yùn)載工具，或是否可能被用于恐怖主義目的。若可能涉及，則該項(xiàng)并購(gòu)實(shí)施前，建議提前與中國(guó)商務(wù)部門進(jìn)行預(yù)先溝通，以明確該項(xiàng)并購(gòu)是否需要取得中國(guó)商務(wù)主管部門的出口許可。
4. 建議買賣雙方關(guān)注擬收購(gòu)的標(biāo)的公司或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)本身是否存在出口管制合規(guī)問(wèn)題或相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。
在目前境內(nèi)外出口管制強(qiáng)監(jiān)管的背景下，在股權(quán)并購(gòu)項(xiàng)下，若買方擬收購(gòu)的標(biāo)的公司存在出口管制的合規(guī)瑕疵，則可能導(dǎo)致買方收購(gòu)了一個(gè)具有潛在風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)的公司；在資產(chǎn)并購(gòu)項(xiàng)下，若買方擬收購(gòu)的標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)本身業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)就存在出口管制合規(guī)問(wèn)題，則亦可能導(dǎo)致買方收購(gòu)標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)后無(wú)法繼續(xù)合規(guī)經(jīng)營(yíng)標(biāo)的業(yè)務(wù)，從而導(dǎo)致不必要的損失。
例如，鑒于美國(guó)出口管制及制裁存在“長(zhǎng)臂管轄”，因此，即使標(biāo)的公司為注冊(cè)在美國(guó)之外的企業(yè)，但亦可能因其業(yè)務(wù)涉及被美國(guó)《出口管制條例》管制的物項(xiàng)或企業(yè)日常業(yè)務(wù)交易涉及“美國(guó)連接點(diǎn)”，從而導(dǎo)致企業(yè)日常業(yè)務(wù)交易被美國(guó)“長(zhǎng)臂管轄”，從而進(jìn)一步導(dǎo)致其應(yīng)當(dāng)遵守美國(guó)出口管制與制裁的規(guī)定。此外，鑒于美國(guó)國(guó)防部、商務(wù)部、財(cái)政部陸續(xù)發(fā)布了多項(xiàng)管制、制裁清單，例如實(shí)體清單（Entity List）、未經(jīng)核實(shí)清單（Unverified List）、被拒絕實(shí)體清單（Denied Persons List）、特別指定國(guó)民和被隔離人員清單（List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons或SDN清單）、涉軍企業(yè)清單（List of Communist Chinese Military Companies）、最終軍事用戶清單（Military End User List或MEU清單）等，因此，屆時(shí)建議需要關(guān)注擬收購(gòu)的標(biāo)的公司本身或其日常交易合作方是否被列于該等清單，以梳理、評(píng)估標(biāo)的公司或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)的涉出口管制的潛在風(fēng)險(xiǎn)。
此外， 鑒于目前中國(guó)監(jiān)管部門對(duì)中國(guó)企業(yè)的出口管制合規(guī)行為的監(jiān)管較之前提升了新的合規(guī)要求，且《中國(guó)出口管制法》亦建議中國(guó)企業(yè)建立健全出口管制內(nèi)部合規(guī)制度，規(guī)范經(jīng)營(yíng)。因此，若標(biāo)的公司涉及中國(guó)出口管制法律法規(guī)監(jiān)管的范圍的，則亦同時(shí)需關(guān)注中國(guó)法下的出口管制合規(guī)問(wèn)題。
目前中資企業(yè)赴境外上市項(xiàng)目的法律盡職調(diào)查中，已逐漸要求對(duì)擬境外上市的中資企業(yè)的美國(guó)出口管制及制裁的合規(guī)性以及是否被美方列入各類管制、制裁清單進(jìn)行專項(xiàng)盡調(diào)。
因此，在跨境并購(gòu)領(lǐng)域，對(duì)于買方而言，從出口管制合規(guī)角度特別做好標(biāo)的公司或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)的法律盡調(diào)非常重要，對(duì)于賣方而言，由于在交易文件中賣方的陳述保證條款中可能會(huì)涉及出口管制合規(guī)的承諾保證，因此，亦建議賣方提前了解擬出售的標(biāo)的公司或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)的合規(guī)性及潛在風(fēng)險(xiǎn)。
5. 建議賣方了解外國(guó)買方及其股東、實(shí)際控制人是否為受被列入中國(guó)的管控名單及不可靠實(shí)體清單或是否從事可能危害中國(guó)國(guó)家安全等行為。
如前所述，在《中國(guó)出口管制法》項(xiàng)下，國(guó)家出口管制管理部門對(duì)于有下列清單之一的進(jìn)口商和最終用戶，建立管控名單：（一）違反最終用戶或者最終用途管理要求的；（二）可能危害國(guó)家安全和利益的；（三）將管制物項(xiàng)用于恐怖主義目的的。
此外，《中國(guó)出口管制法》要求出口經(jīng)營(yíng)者不得違反規(guī)定與列入管控名單的進(jìn)口商、最終用戶進(jìn)行交易，在特殊情況下確需與列入管控名單的進(jìn)口商、最終用戶進(jìn)行交易的，則可向國(guó)家出口管制管理部門提出申請(qǐng)。對(duì)列入管控名單的進(jìn)口商和最終用戶，國(guó)家出口管制管理部門亦有權(quán)采取禁止、限制有關(guān)管制物項(xiàng)交易，責(zé)令中止有關(guān)管制物項(xiàng)出口等必要的措施。
此外，除《中國(guó)出口管制法》項(xiàng)下的管控名單外，中國(guó)商務(wù)部亦出臺(tái)了《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》，其規(guī)定對(duì)于被列入不可靠實(shí)體清單的外國(guó)企業(yè)、組織和個(gè)人，國(guó)家有權(quán)采取限制或者禁止其從事與中國(guó)有關(guān)的進(jìn)出口活動(dòng)及限制或者禁止其在中國(guó)境內(nèi)投資等多項(xiàng)措施。
因此，從謹(jǐn)慎角度，若標(biāo)的公司持有的資產(chǎn)或標(biāo)的業(yè)務(wù)資產(chǎn)可能被納入中國(guó)出口管制監(jiān)管項(xiàng)下的管制物項(xiàng)，則建議賣方還需額外了解外國(guó)買方或其股東、實(shí)際控制人是否為受被列入中國(guó)的管控名單、不可靠實(shí)體清單，或存在可能威脅國(guó)家安全、從事大規(guī)模殺傷性武器擴(kuò)散或支持恐怖主義的情況。
三、 跨境并購(gòu)行為違反中國(guó)出口管制法律法規(guī)的法律后果
1. 中國(guó)賣方的潛在法律責(zé)任
? 根據(jù)《中國(guó)出口管制法》第三十四條的規(guī)定，出口經(jīng)營(yíng)者有下列行為之一的：（一）未經(jīng)許可擅自出口管制物項(xiàng)；（二）超出出口許可證件規(guī)定的許可范圍出口管制物項(xiàng)；或（三）出口禁止出口的管制物項(xiàng)，責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，違法經(jīng)營(yíng)額五十萬(wàn)元以上的，并處違法經(jīng)營(yíng)額五倍以上十倍以下罰款；沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五十萬(wàn)元的，并處五十萬(wàn)元以上五百萬(wàn)元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，直至吊銷相關(guān)管制物項(xiàng)出口經(jīng)營(yíng)資格。
? 根據(jù)《中國(guó)出口管制法》第三十七條規(guī)定，出口經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定與列入管控名單的進(jìn)口商、最終用戶進(jìn)行交易的，給予警告，責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，違法經(jīng)營(yíng)額五十萬(wàn)元以上的，并處違法經(jīng)營(yíng)額十倍以上二十倍以下罰款；沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五十萬(wàn)元的，并處五十萬(wàn)元以上五百萬(wàn)元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，直至吊銷相關(guān)管制物項(xiàng)出口經(jīng)營(yíng)資格。
2. 外國(guó)買方的潛在法律責(zé)任
《中國(guó)出口管制法》一大突破在于首次規(guī)定了“中國(guó)版長(zhǎng)臂管轄”。根據(jù)《中國(guó)出口管制法》第四十四條的規(guī)定，“中華人民共和國(guó)境外的組織和個(gè)人，違反本法有關(guān)出口管制管理規(guī)定，危害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全和利益，妨礙履行防擴(kuò)散等國(guó)際義務(wù)的，依法處理并追究其法律責(zé)任?！?/span>因此，對(duì)于境外實(shí)體如在實(shí)施跨境并購(gòu)過(guò)程中存在違反《中國(guó)出口管制法》有關(guān)規(guī)定、危害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全和利益的行為，該“中國(guó)版長(zhǎng)臂管轄”為中國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)該等境外實(shí)體實(shí)施處罰、追究其在中國(guó)法下的法律責(zé)任提供了法律依據(jù)。
四、 總結(jié)
綜上，在新的中國(guó)出口管制監(jiān)管體系下，及在新境內(nèi)外強(qiáng)出口管制監(jiān)管下，對(duì)于跨境并購(gòu)，我們建議如下：
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
