網(wǎng)上投稿
突如其來的新冠疫情震蕩了半導(dǎo)體行業(yè)，同時(shí)隨著出口管制的愈演愈烈，自2020年末半導(dǎo)體全球化供應(yīng)鏈陷入供不應(yīng)求的困境。智能手機(jī)、云服務(wù)產(chǎn)業(yè)、汽車產(chǎn)業(yè)、工業(yè)自動化、以及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和防御系統(tǒng)都重度依賴專業(yè)芯片組件，原本高效率低成本全球化模式在疫情結(jié)合國際局勢的推動下，讓各國均遭受到斷鏈半導(dǎo)體產(chǎn)品而引發(fā)經(jīng)濟(jì)和政治上的重大風(fēng)險(xiǎn)。
相較于川普時(shí)期的貿(mào)易戰(zhàn)場，科技是拜登政府執(zhí)政期間中美競爭的主戰(zhàn)場。美國正在不斷加強(qiáng)對半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)的投資與管控，半導(dǎo)體行業(yè)發(fā)展充滿著挑戰(zhàn)與機(jī)遇。在美國推動芯片法案、基礎(chǔ)設(shè)施計(jì)劃、創(chuàng)新和競爭法案相繼出臺的同時(shí)，我國也在抓緊推進(jìn)半導(dǎo)體行業(yè)的發(fā)展和布局，《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》中明確，集中優(yōu)勢資源公關(guān)核心技術(shù)，其中繼承電弧領(lǐng)域包括集成電路設(shè)計(jì)工具開發(fā)、重點(diǎn)裝備和高純靶材料研發(fā)、集成電路現(xiàn)金工藝和絕緣柵雙極型晶體管（IGBT）、微機(jī)電系統(tǒng)（MEMS）等特色工藝突破，先進(jìn)存儲技術(shù)升級，碳化硅、氮化鎵等寬禁帶半導(dǎo)體發(fā)展。
我們擬從多個(gè)視角來深度解讀美國在半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)的立法和政策，為國內(nèi)半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)提供美國視角，方便企業(yè)知己知彼，在涉及美國業(yè)務(wù)的兼并、收購、拆分、合資和其他形式的投資活動提前做好防御布局和安排。第一期我們從CFIUS對半導(dǎo)體行業(yè)的監(jiān)管角度展開。
一、CFIUS的前世今生
CFIUS（The Committee on Foreign Investment in the United States美國外國投資委員會）成立于1975年，它是一個(gè)美國聯(lián)邦跨部門組織，負(fù)責(zé)審查評估對美國企業(yè)的外商投資和某些房地產(chǎn)交易是否會損害美國國家安全。如果被認(rèn)定交易可能對國家安全構(gòu)成威脅，CFIUS可建議美國總統(tǒng)阻止或撤銷有關(guān)投資。
福特總統(tǒng)于1975年發(fā)布行政令成立CFIUS。自1975年成立以來的十多年里，CFIUS一直在監(jiān)測外國投資情況，但沒有執(zhí)法能力。
1987年，以日本富士通公司（Fujitsu Ltd.）擬收購美國仙童半導(dǎo)體公司（Fairchild Semiconductor Corporation）為契機(jī)，為了阻止外國直接投資對美國國家安全影響，美國國會修訂《1950年國防生產(chǎn)法案》（Defense Production Act of 1950），通過了1988年的《?？松?弗洛里奧修正案》（Exon-Florio Amendment），該修正案賦予了總統(tǒng)基于 “可信的證據(jù)（credible evidence）”，“取得控制權(quán)的外國利益所采取的行動可能會威脅到國家安全（foreign interest exercising control might take action that threatens to impair the national security）”，總統(tǒng)有權(quán)阻止或解除外國公司收購美國業(yè)務(wù)的權(quán)力?？偨y(tǒng)委托CFIUS對這類交易審查。
2005年，國會通過了《國家安全外國投資改革和加強(qiáng)透明度法案》（National Security Foreign Investment Reform and Strengthened Transparency Act）。該法案加強(qiáng)并擴(kuò)大了CFIUS審查范圍，把關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和外國政府涉入（“Requires CFIUS to investigate a covered transaction which it determines is a foreign government-controlled transaction.”）的收購納入審查因素。
2007年，《外國投資與國家安全法案》（the Foreign Investment and National Security Act, “FINSA” ）直接授予CFIUS權(quán)力并制定了CFIUS的審查程序，明確CFIUS是一個(gè)跨部門委員會，由美國財(cái)政部（擔(dān)任CFIUS主席）、以及參與審批的國土安全部、商務(wù)部、國防部、國務(wù)院、能源部、司法部、貿(mào)易代表及科技政策辦公室9個(gè)行政分支機(jī)構(gòu)和辦公室，以及無投票權(quán)的國家情報(bào)總局局長、勞工部長及五個(gè)白宮辦公室觀察員組成。CFIUS被授權(quán)審查外國在美國進(jìn)行的合并、收購、合資、租賃和其他投資對美國國家安全的影響。 [1]
2018年，川普簽署了《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》（the Foreign Investment Risk Review Modernization Act, “FIRRMA”）對CFIUS進(jìn)行了重大改革，奠定了CFIUS審查的基礎(chǔ)，擴(kuò)大了其管轄權(quán)并對某些交易制定了強(qiáng)制性備案要求。財(cái)政部發(fā)布于2020年2月13日正式生效的FIRRMA下的最終法規(guī)（“新規(guī)”），即《關(guān)于外國人在美國進(jìn)行特定投資的規(guī)定》（31 C.F.R. Part 800，“特定投資規(guī)定”）及《關(guān)于外國人在美國進(jìn)行有關(guān)不動產(chǎn)特定交易的規(guī)定》（31 C.F.R. Part 802），進(jìn)一步將涉及關(guān)鍵技術(shù)等敏感行業(yè)的非控股投資交易納入CFIUS審查的交易范圍，需要注意的是半導(dǎo)體行業(yè)無疑屬于該等敏感行業(yè)，同時(shí)增加了關(guān)于強(qiáng)制聲明和自愿聲明的相關(guān)規(guī)定。新規(guī)出臺后，CFIUS在更嚴(yán)格的審查水平下審查了數(shù)量空前的交易。
二、CFIUS否決的重大案件
自1988年以來，半導(dǎo)體行業(yè)是被CFIUS否決的重災(zāi)區(qū)，美國歷任總統(tǒng)已經(jīng)叫停多起外國赴美投資并購的半導(dǎo)體交易。根據(jù)CFIUS公開年報(bào) [2] ，自2008年至2020年，美國總統(tǒng)共計(jì)六次動用CFIUS權(quán)限發(fā)布總統(tǒng)令阻止投資交易，其中三次涉及否決半導(dǎo)體領(lǐng)域的交易：
1.2016年，福建宏芯投資基金收購Axitron SE（愛思強(qiáng)）
2016年12月，時(shí)任美國總統(tǒng)奧巴馬發(fā)布命令，禁止德國民營企業(yè)Grand Chip Investment Gmbh收購制造LED芯片核心設(shè)備MOCVD行業(yè)的全球兩大巨頭之一德國Axitron SE（愛思強(qiáng)）在美國的業(yè)務(wù)。Grand Chip Investment Gmbh的最終母公司是中國民營企業(yè)Fujian Grand Chip Investment Fund LP（福建宏芯投資基金有限公司）。CFIUS認(rèn)為，此項(xiàng)交易對美國國家安全構(gòu)成潛在危害。 [3] 這是奧巴馬總統(tǒng)在其政府期間第二次使用CFIUS授予的權(quán)力來阻止外國投資交易。
2.2017年，Canyon Bridge收購Lattice
2017年9月，時(shí)任美國總特朗普發(fā)布命令，禁止Canyon Bridge Merger Sub, Inc.（一家特拉華州的私人公司，由中國背景私募股權(quán)基金擁有和控制）收購美國芯片制造商Lattice Semiconductor Corporation（萊迪思半導(dǎo)體）的交易。CFIUS評估認(rèn)為，Canyon Bridge的中國私募股權(quán)基金有限合伙人可能間接實(shí)施對Lattice的控制權(quán)，并且該交易背后有中國政府的支持，該交易對國家安全帶來風(fēng)險(xiǎn)。 [4]
3.2018年， Broadcom收購Qualcomm
2018年3月，時(shí)任美國總統(tǒng)特朗普以國家安全為由發(fā)布命令，禁止Broadcom Limited（博通公司）根據(jù)新加坡法律組織收購美國無線芯片廠商Qualcomm Incorporated（高通公司）。 [5]
實(shí)際上，2020年共有29宗交易申報(bào)被撤回，其中交易方因被CFIUS告知無法確定緩解方案、或選擇不接受CFIUS提出的緩解方案、或無法滿足CFIUS程序要求等，而自愿放棄的交易有8宗。
注：以上表格來自于CFIUS發(fā)布2008年-2020年數(shù)據(jù)。 [1]
從歷史交易的數(shù)據(jù)分析，外國公司就收購美國半導(dǎo)體公司取得CFIUS批準(zhǔn)極其困難。即使不是中國投資者，在涉及半導(dǎo)體的交易中也會受到嚴(yán)格審查。
一、CFIUS的管轄權(quán)
CFIUS的管轄范圍并沒有特別清晰的界限。CFIUS立法的模糊性加上美國法院也尊重CFIUS的長臂管轄自主決定權(quán)，一般情況下CFIUS按照納入管轄范圍的思路并不會有來自有權(quán)機(jī)構(gòu)的阻力。
目前CFIUS的管轄范圍包括（1）目標(biāo)公司擁有一家或多家美國子公司或在美國擁有資產(chǎn)或業(yè)務(wù)的外國對外國交易（例如中國公司收購在美國有運(yùn)營的子公司的韓國企業(yè)）；（2）成立合資企業(yè)，且一方擬向現(xiàn)有美國業(yè)務(wù) [2] 出資；和（3）涉及被視為美國企業(yè)的實(shí)際轉(zhuǎn)讓的長期租賃美國資產(chǎn)的交易。
從美國今年的政策趨勢，美國政府越來越多地依賴CFIUS以減少或阻止有國家安全風(fēng)險(xiǎn)的交易。對國家安全至關(guān)重要的半導(dǎo)體供應(yīng)鏈?zhǔn)荂FIUS極力擴(kuò)張其管轄權(quán)的領(lǐng)域，其管轄權(quán)覆蓋幾乎所有類型的涉及外國投資者對美國半導(dǎo)體公司的交易。
過往，CFIUS管轄權(quán)主要針對外國公司收購美國企業(yè)控股權(quán)的投資交易，然而FIRRM新規(guī)首次將CFIUS的管轄權(quán)范圍擴(kuò)大至某些非控股投資，尤其是涉及關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵個(gè)人數(shù)據(jù)的交易。即使外國投資者并非對美國半導(dǎo)體公司進(jìn)行控股性投資，也可能落入CFIUS的管轄范圍。因此，除非外國公司進(jìn)行純粹的被動投資，否則對美國半導(dǎo)體公司的任何股權(quán)投資均可能觸及CFIUS的管轄。
2021年中國私募股權(quán)公司智路資本（Wise Road Capital Ltd.）收購美格納半導(dǎo)體公司（MagnaChipSemiconductor Corporation, “MagnaChip”）反映了CFIUS管轄權(quán)的擴(kuò)大。MagnaChip是一家在紐約證券交易所公開上市的韓國芯片制造廠商，母公司位于特拉華州但其主營業(yè)務(wù)管理、銷售、生產(chǎn)研發(fā)活動基本在韓國，幾乎沒有在美國直接進(jìn)行的半導(dǎo)體相關(guān)的業(yè)務(wù)活動。交易雙方認(rèn)為該交易不屬于CFIUS的管轄范圍，因此沒通知CFIUS。然而，交易新聞發(fā)布不久，CFIUS認(rèn)為MagnaChip是母公司位于特拉華州的美國上市公司，因此屬于CFIUS的審查范圍，要求交易各方提交審查文件。2021年6月15日CFIUS發(fā)布臨時(shí)命令，禁止各方在其審查期間完成交易。最終，MagnaChip和智路資本因無法獲得CFIUS對該項(xiàng)并購案的批準(zhǔn)，雙方宣布撤回CFIUS備案，并終止并購協(xié)議。
對比福建宏芯投資基金收購Axitron SE（愛思強(qiáng)）一案，Axitron SE在美國的業(yè)務(wù)比較活躍。MagnaChip在美國沒有半導(dǎo)體相關(guān)的業(yè)務(wù)活動、沒有管理、沒有生產(chǎn)、沒有研究和開發(fā)，但CFIUS仍然設(shè)法找到了行使管轄權(quán)的依據(jù)并采取了嚴(yán)格審查的措施。自MagnaChip一案，我們不難感受到CFIUS利用保證美國的國家安全利益為出發(fā)點(diǎn)不斷擴(kuò)大管轄權(quán)范圍，已經(jīng)很難界定CFIUS管轄權(quán)盡頭在哪里，尤其是在半導(dǎo)體領(lǐng)域的交易。這也導(dǎo)致中國半導(dǎo)體行業(yè)在海外的并購難度增大。
CFIUS對于“控制權(quán)”具有廣泛的自由裁量權(quán)，對于半導(dǎo)體行業(yè)常見的投資基金并購而言，即使是美國投資基金作為投資交易主體，如果基金被認(rèn)為具有，如否決普通合伙人（GP）提出的重大投資計(jì)劃、撤換普通合伙人、解散基金、任命投資組合公司董事會等決定、影響合伙企業(yè)及合伙企業(yè)重要事務(wù)的權(quán)利，將被視為向外國LP授予了可能獲得美國企業(yè)控制權(quán)或管轄權(quán)的權(quán)利，導(dǎo)致基金對半導(dǎo)體公司的投資處于CFIUS管轄權(quán)之下。我們相信在很長一段時(shí)間內(nèi)中國資本在美投資都會成為CFIUS重點(diǎn)關(guān)注的焦點(diǎn)。
《外國投資和國家安全法案》和CFIUS定義的“國家安全”或“受監(jiān)管交易”已經(jīng)從早期參照被收購的美國企業(yè)或組織是否屬于傳統(tǒng)的國防或軍事設(shè)施，擴(kuò)展到了 “關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”，涵蓋電信、能源、金融和其他等日常商業(yè)活動的全方位產(chǎn)業(yè)。美國對半導(dǎo)體行業(yè)的警惕不僅限于涉及半導(dǎo)體關(guān)鍵技術(shù)的交易，也正在極速擴(kuò)張到供應(yīng)鏈上的其他環(huán)節(jié)。2018年2月22日，美國半導(dǎo)體測試公司Xcerra Corp.發(fā)布聲明，由于CFIUS的阻止，其和中國半導(dǎo)體投資基金湖北鑫炎股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）同意撤回向CFIUS提出的并購交易。Xcerra自身并不生產(chǎn)芯片，而是供應(yīng)用于半導(dǎo)體生產(chǎn)的測試設(shè)備。半導(dǎo)體的關(guān)鍵技術(shù)和新興技術(shù)在軍事領(lǐng)域里對國家安全和戰(zhàn)略意義重大，CFIUS非常清楚保護(hù)美國在半導(dǎo)體領(lǐng)域現(xiàn)有的技術(shù)優(yōu)勢是國家安全的當(dāng)務(wù)之急。目前針對筆記本、手機(jī)、汽車和消費(fèi)電子產(chǎn)品的芯片制造公司和設(shè)計(jì)公司也在逐步納入涉及國家安全擴(kuò)展的審查領(lǐng)域。
雖然CFIUS管轄范圍的邊界模糊，但是仍有交易類型明確不在CFIUS的審查范圍之內(nèi)，包括（1）“純粹以被動投資為目的” 不打算行使控制權(quán)且沒有獲得非公開技術(shù)信息或管理權(quán)，且外國投資所收購的美國企業(yè)有表決權(quán)的股份低于10%的被動型投資；（2）外國投資已經(jīng)取得美國企業(yè)的直接控制權(quán)且CFIUS批準(zhǔn)了該交易的追加收購；（3）在正常業(yè)務(wù)過程中收購證券的證券承銷商交易；（4）根據(jù)保險(xiǎn)合同中的條件進(jìn)行的收購；（5）不涉及外國投資獲得股權(quán)投資享有的財(cái)務(wù)或管理權(quán)，或即將發(fā)生的違約可能使得外國投資實(shí)際控制屬于美國業(yè)務(wù)的擔(dān)保物的貸款交易；（6）不涉及外國投資為組建業(yè)務(wù)而集中起來的視作美國企業(yè)的資產(chǎn)集合（如合同和知識產(chǎn)權(quán)） 的“綠地”投資。
二、CFIUS申報(bào)
CFIUS 申報(bào)以自愿申報(bào)為原則，但若涉及“關(guān)鍵技術(shù)”或外國政府獲得“重大利益”的交易，強(qiáng)制要求交易方于交易交割前至少30日提交CFIUS申報(bào)。如果涉及CFIUS強(qiáng)制申報(bào)而沒有提交申報(bào)，交易方可能面臨不超過250,000美元或交易價(jià)值孰高的罰款。
前述涉及“關(guān)鍵技術(shù)”的交易具體指針對從事關(guān)鍵技術(shù)生產(chǎn)、設(shè)計(jì)、測試、制造、組裝、開發(fā)業(yè)務(wù)的美國TID企業(yè) [3] 的“控制權(quán)”交易或特定投資規(guī)定所述的涉及特定敏感因素的其他投資交易，且上述關(guān)鍵技術(shù)（i）被該TID美國企業(yè)應(yīng)用于特定投資規(guī)定附錄B所列的涉及NAICS代碼的27個(gè)敏感行業(yè) [4] （其中包括半導(dǎo)體及相關(guān)設(shè)備制造、半導(dǎo)體機(jī)械制造等）；或（ii）系由該TID美國企業(yè)為特定投資新規(guī)附錄B所列的高科技行業(yè)而特別設(shè)計(jì)的，不論該關(guān)鍵技術(shù)是否還可以應(yīng)用于其他行業(yè)。外國政府獲得“重大利益”的交易具體指（1）外國政府（英國、澳大利亞和加拿大CFIUS認(rèn)定豁免的國家除外）在某外國投資實(shí)體中持有49%或以上直接或間接表決權(quán)；及（2）該外國投資實(shí)體據(jù)交易可獲得美國TID企業(yè)中具有25%或以上的直接或間接投票權(quán)益。
在強(qiáng)制申報(bào)規(guī)則的范圍之外，根據(jù)專業(yè)團(tuán)隊(duì)的判斷和交易各方的訴求，交易方可以主動向CFIUS提交申報(bào)交易。一旦獲得CFIUS批準(zhǔn)，與CFIUS相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)也基本被消除。否則CFIUS有權(quán)隨時(shí)對未核準(zhǔn)的交易開展審查導(dǎo)致對交易的重大影響。即使交易已經(jīng)交割，美國總統(tǒng)也有權(quán)要求外國投資撤資或施加其他不利條件，這些措施會對外國投資造成嚴(yán)重影響（例如限制外國投資者訪問某些資料或設(shè)施，或限制外國投資者影響美國業(yè)務(wù)的能力，或要求外國投資剝離其在美國企業(yè)中的權(quán)益）。從歷年的審查數(shù)據(jù)來看，F(xiàn)IRRMA通過后，CFIUS更加關(guān)注未申報(bào)交易。
FIRRM新規(guī)對CFIUS審查程序進(jìn)行了修訂，目前CFIUS審查程序可以通過三種方式啟動：（1）依據(jù)交易參與方的聲明啟動；（2）依據(jù)參與交易方的申報(bào)啟動；或（3）CFIUS依職權(quán)啟動。
對比其他交易，CFIUS審查半導(dǎo)體交易的程序往往更為漫長且繁瑣。在涉及半導(dǎo)體的交易中，CFIUS審查階段會向交易方持續(xù)提出諸多問題，此外還會要求交易方出席與CFIUS的會議。在FIRRM新規(guī)實(shí)施前，CFIUS有45天的時(shí)間進(jìn)行審查，在必要情況下，會另外增加45天以進(jìn)行調(diào)查。如果一項(xiàng)交易的審查過程已接近90天限期，且預(yù)計(jì)需要更長時(shí)間，CFIUS會要求各方撤回并重新申報(bào)，由此重新計(jì)時(shí)。半導(dǎo)體交易往往涉及至少一次、甚至多次撤回/重新申報(bào)的過程，導(dǎo)致CFIUS程序需時(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過90天。FIRRM新規(guī)實(shí)施后，增加了簡單“聲明”程序，交易方可以提交一份較簡短的“聲明”申請啟動審查程序，但是30天的調(diào)查期限對半導(dǎo)體交易來說是無法完成的，另外還會再適用申報(bào)程序進(jìn)行審查。有鑒于此，F(xiàn)IRRM新規(guī)實(shí)施的聲明程序?qū)Π雽?dǎo)體交易而言未必是理想途徑。
一、小編的一點(diǎn)感悟
美國為保證其半導(dǎo)體行業(yè)的核心地位，對半導(dǎo)體領(lǐng)域進(jìn)行了“嚴(yán)防死守”，針對中資投資交易的審查日趨嚴(yán)格。為了預(yù)防CFIUS審查對中國半導(dǎo)體相關(guān)投資并購業(yè)務(wù)的影響，在對美國業(yè)務(wù)投資交易中，除了從項(xiàng)目的財(cái)務(wù)、監(jiān)管和合規(guī)提供盡職調(diào)查和交易結(jié)構(gòu)的法律建議外，通常會同時(shí)針對交易結(jié)構(gòu)、涉及的美國業(yè)務(wù)、政府合同及商業(yè)合同、技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)、出口合規(guī)情況、研發(fā)資金使用、國際業(yè)務(wù)審核、外國政府機(jī)構(gòu)直接間接交易等情況進(jìn)行評估，確認(rèn)是否需要提交CFIUS申請。
根據(jù)實(shí)操經(jīng)驗(yàn)，通過CFIUS的決定因素從重要性來分，是標(biāo)的本身的敏感度>收購方的身份>架構(gòu)設(shè)計(jì)考量>緩解協(xié)議（mitigation agreement）條款的安排（如適用）的順序。 [1]
標(biāo)的本身的敏感度。就半導(dǎo)體標(biāo)的來說，交易方尤其需要關(guān)注其開展的業(yè)務(wù)或者生產(chǎn)的產(chǎn)品是否和美國國防軍工方面存在任何聯(lián)系。如果交易涉及CFIUS敏感的領(lǐng)域，如標(biāo)的方的技術(shù)屬于美國國防軍工領(lǐng)域、被投方受到過美國政府的資助、標(biāo)的方的技術(shù)存在潛在被使用在軍事用途的可能性、或生產(chǎn)的部分產(chǎn)品受到美國出口管制的限制等，交易方可能需要對交易進(jìn)行架構(gòu)設(shè)計(jì)，將這些敏感資產(chǎn)排除在交易之外。
收購方的身份。CFIUS特別關(guān)注交易方的隸屬和關(guān)聯(lián)關(guān)系，如果收購方的身份屬于政府控制的實(shí)體或與軍方關(guān)聯(lián)，或被收購的美國企業(yè)是被外國政府所間接控制的實(shí)體，CFIUS很可能會對該筆交易進(jìn)行審查。中方投資者利用美國PE基金來參與收購美國企業(yè)不足以打消CFIUS對收購方身份的顧慮，除非能夠證明未來依舊由美國PE基金對標(biāo)的資產(chǎn)掌控，不然難以通過CFIUS審查。
架構(gòu)設(shè)計(jì)。從CFIUS審查角度考慮，“控制”是買方架構(gòu)中最核心的概念。對“控制”的判斷不單單是指股權(quán)占比，還包括是否對整個(gè)買方聯(lián)合體或投資決策具有主導(dǎo)的作用。即使是基金的LP身份，但是如果對一些重大事項(xiàng)有否決權(quán)，那么也可能被看成是有實(shí)際控制力的，有時(shí)即使連大家熟悉的10%“安全港”也不一定管用。
緩解協(xié)議。有些項(xiàng)目本身即使很敏感，但是有時(shí)候CFIUS也能接受收購方提出的一些緩解對美國造成國家安全威脅的協(xié)議，比如就像萬向集團(tuán)收購A123的案子一樣，A123本身是和國防軍工行業(yè)有合同關(guān)系且接受了能源部的資助，但是也是根據(jù)和CFIUS達(dá)成的緩解協(xié)議對出售的業(yè)務(wù)進(jìn)行了重組后再賣給了萬向集團(tuán)。一般來說，如果緩解協(xié)議提出的一些措施不會導(dǎo)致收購標(biāo)的的價(jià)值實(shí)質(zhì)性降低，買方一般也會考慮接受。
結(jié)合上述敏感因素，交易方應(yīng)在交易前期充分評估標(biāo)的業(yè)務(wù)、標(biāo)的產(chǎn)品、交易結(jié)構(gòu)、交易方身份等風(fēng)險(xiǎn)，判斷是否需要提交CFIUS申報(bào)，并針對評估結(jié)果進(jìn)行調(diào)整交易架構(gòu)或剝離敏感業(yè)務(wù)等預(yù)防措施，以提高CFIUS審查的通過機(jī)率。
1.交易方應(yīng)預(yù)先評估擬開展的投資交易的風(fēng)險(xiǎn)
CFIUS目前對中資投資于關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域的交易持有極為嚴(yán)苛的審查態(tài)度，交易方不能抱有“僥幸”心理，提前對擬投資標(biāo)的架構(gòu)、業(yè)務(wù)情況、所處的領(lǐng)域等方面進(jìn)行全面的調(diào)查和預(yù)先風(fēng)險(xiǎn)評估，根據(jù)評估結(jié)果來判斷擬開展的交易的可行性、調(diào)整交易架構(gòu)以及適用的審查程序等，更進(jìn)一步可以提前預(yù)留CFIUS的審查時(shí)間。
針對半導(dǎo)體行業(yè)常見的投資基金并購而言，如果美國基金發(fā)起人意欲從外國LP處籌集資金并投資于包括半導(dǎo)體公司在內(nèi)的新興和關(guān)鍵技術(shù)，應(yīng)仔細(xì)審閱基礎(chǔ)基金文件和相關(guān)協(xié)議，包括有限合伙協(xié)議和其他附屬協(xié)議，以及基金LP投票權(quán)，評估LP是否有能力對基金形成控制和實(shí)質(zhì)影響，確認(rèn)該基金是否可以被視為“外國實(shí)體”，從而確保該基金不會在未知的情況下受到CFIUS審查。
同樣，由于通常CFIUS審查時(shí)間超過90天，美國半導(dǎo)體公司可能并非特殊目的收購公司（SPACs）的最佳交易目標(biāo)公司。 因?yàn)镾PAC通常要在18-24個(gè)月內(nèi)確定目標(biāo)公司并完成合并。CFIUS對半導(dǎo)體公司審查時(shí)間較長，更甚者在面臨多次撤回，或重新申報(bào)，或各方不得不協(xié)商達(dá)成緩解協(xié)議的情況下，SPAC可能沒有足夠時(shí)間完成CFIUS程序。
有些交易或投資體現(xiàn)了外國收購方對目標(biāo)公司或?qū)嶓w的長期承諾。長期承諾可包含在交易文件之中，確定目前及以后的投資定位。譬如，外國投資方向美國目標(biāo)公司投資1億美元，從而取得9.8%的所有權(quán)權(quán)益和董事會一席席位。然而，投資文件附件A指出，對于該筆1億美元的投資，只要達(dá)到一定的目標(biāo)（該目標(biāo)在協(xié)議的第2份附件中預(yù)先設(shè)定），則以后的五年中所有權(quán)逐年增加。在該五年期末，投資文件聲明該外國投資方擁有美國目標(biāo)公司59%的權(quán)益。有些當(dāng)事人可能認(rèn)為該交易的結(jié)果是收購了10%或不到10%的所有權(quán)，而有些當(dāng)事人會從整個(gè)交易的角度看，認(rèn)為1億美元投資收購了美國目標(biāo)公司59%的所有權(quán)。在前一種情況下不需要申報(bào)，而在后一種情況下，進(jìn)行申報(bào)是較為審慎的選擇。界定“受監(jiān)管交易”并沒有時(shí)間上的限制，即CFIUS的規(guī)定并未規(guī)定“受監(jiān)管交易”應(yīng)當(dāng)以申報(bào)時(shí)的時(shí)間來界定。事實(shí)上，CFIUS規(guī)定中給出的示例剛好相反。因此，需要以“投資時(shí)間漸進(jìn)法”來界定該交易是否屬于申報(bào)的交易且“投資時(shí)間漸進(jìn)法”是否是在回避CFIUS規(guī)定。
2.建議提前布局，預(yù)先做好緩解措施的安排
基于前期調(diào)研和風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)果，交易方在設(shè)計(jì)交易方案時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合不同的交易形式預(yù)先做好準(zhǔn)備，主動降低或消除CFIUS可能關(guān)注的問題, 例如：交易方考慮能否通過資產(chǎn)剝離、確保董事會全部由美國公民組成、確保非美國投資者無權(quán)否決或以其他方式控制基金或普通合伙人的投資決策等方案，降低相關(guān)交易對美國國家安全的威脅。
交易方如能達(dá)成緩解協(xié)議可以提高交易的通過率，CFIUS有時(shí)接受交易方就本身敏感的交易提出緩解措施以降低對美國造成國家安全的威脅。一個(gè)典型的緩解協(xié)議可能要求目標(biāo)公司實(shí)施某些保障措施，例如在董事會中增加美國公民、聘用一名安全官員，禁止外國收購者獲取某些知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)等。在CFIUS交易分析中，交易的金額大小不是CFIUS的審查焦點(diǎn)。《外國投資和國家安全法案》和CFIUS的各項(xiàng)法規(guī)都未將交易金額的大小作為主動申報(bào)的參考。CFIUS評估的因素主要是外國投資獲得的美國業(yè)務(wù)的控制權(quán)利、董事會席位、知識產(chǎn)權(quán)及技術(shù)秘密。
在進(jìn)入CFIUS審查程序之前，交易各方應(yīng)仔細(xì)考慮常見的CFIUS緩解措施是否適用于當(dāng)前交易，并就相關(guān)緩解措施對當(dāng)前交易的商業(yè)合理性的影響做出評估。
3.注意申報(bào)之前的輿論宣傳
據(jù)了解，美國財(cái)政部最近成立了一支新的“未申報(bào)”團(tuán)隊(duì)，其唯一的工作是搜索新聞稿、商業(yè)數(shù)據(jù)庫、破產(chǎn)申請等信息來源，以查找未向CFIUS申報(bào)、可能導(dǎo)致國家安全風(fēng)險(xiǎn)的交易。CFIUS無法隨意查閱可能引起其關(guān)注的交易的非公開信息資料。例如，財(cái)政部官員最近就表示，委員會現(xiàn)在是從新聞報(bào)道、證券交易所的申報(bào)材料、其他公開通報(bào)資料和政府文件來了解近期完成的或者正在進(jìn)行的交易。但是，如果交易方未公開某項(xiàng)交易或投資項(xiàng)目，而新聞媒體或其他渠道并未進(jìn)行報(bào)道或通報(bào)，這些交易未必會進(jìn)入CFIUS的視野。
由于CFIUS管轄權(quán)并無期限，CFIUS始終有權(quán)審查未申報(bào)交易，很難通過“秘而不宣”的方式規(guī)避CFIUS的審查。為避免對企業(yè)經(jīng)營造成巨大的負(fù)面影響，交易方應(yīng)預(yù)先評估擬開展的交易。
/bc/service/filesystem/?action=download&fileId=634fe83aee774a36a262037b1275d024
[1]《半導(dǎo)體跨境并購CFIUS審查淺析》，程博，中倫律師事務(wù)所
[1]CFIUS Reports and Tables，https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Summary-Data-2008-2020.pdf
[2]“美國業(yè)務(wù)”的定義非常寬泛
[3]掌握“關(guān)鍵技術(shù)”（Critical Technology）、“關(guān)鍵設(shè)施”（Critical Infrastructure）或搜集及掌握美國公民之“敏感個(gè)人數(shù)據(jù)”（Sensitive Personal Data）的美國企業(yè)。
[4]Appendix B to Part 800—Industries, 31 C.F.R. Part 800, FIRRM https://home.treasury.gov/system/files/206/Part-800-Final-Rule-Jan-17-2020.pdf
[1]CFIUS，https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius，（訪問時(shí)間：2022年5月24日）
[2]CFIUS Reports and Tables，https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-reports-and-tables，（訪問時(shí)間：2022年5月25日）
[3]Presidential Order -- Regarding the Proposed Acquisition of a Controlling Interest in Aixtron SE by Grand Chip Investment GMBH, https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2016/12/02/presidential-order-regarding-proposed-acquisition-controlling-interest
[4]Order Regarding the Proposed Acquisition of Lattice Semiconductor Corporation by China Venture Capital Fund Corporation Limited, https://trumpwhitehouse.archives.gov/presidential-actions/order-regarding-proposed-acquisition-lattice-semiconductor-corporation-china-venture-capital-fund-corporation-limited/
[5]Presidential Order Regarding the Proposed Takeover of Qualcomm Incorporated by Broadcom Limited, https://trumpwhitehouse.archives.gov/presidential-actions/presidential-order-regarding-proposed-takeover-qualcomm-incorporated-broadcom-limited/
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
