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摘要：我國《公司法》規(guī)定了股東代表訴訟制度，為中小股東以自己的名義維護公司利益提供了制度保障。然而，當(dāng)公司與他人之間存在仲裁協(xié)議的情況下，股東代表訴訟制度陷入失靈狀態(tài)。同時，由于立法層面沒有規(guī)定股東代表仲裁制度，給股東提起股東代表仲裁帶來很大的不確定性，很可能會令股東陷入了“求告無門”的尷尬境地。本文探討了股東代表仲裁在實踐中存在問題，構(gòu)建股東代表仲裁制度的必要性和理論基礎(chǔ)，建議盡快在立法層面構(gòu)建股東代表仲裁制度。
關(guān)鍵詞：股東代表訴訟 股東代表仲裁 仲裁協(xié)議效力的擴張
一、 由一起案例引起的困惑
對題述問題的困惑來自于筆者在2018年時遇到的一則案例：
某A公司與B公司合資成立了C公司，A公司為C公司的小股東，B公司為C公司的大股東， C公司的多數(shù)董事、董事長、法定代表人均由B公司委派。C公司向D公司供應(yīng)設(shè)備材料，由于D公司與B公司之間是同一控制人控制的關(guān)聯(lián)公司，在D公司已經(jīng)拖欠C公司貨款的情況下，C公司仍持續(xù)向D公司供應(yīng)設(shè)備材料，最終D公司拖欠了C公司上億元貨款。這導(dǎo)致C公司資金鏈斷裂，不得不停產(chǎn)，拖欠供應(yīng)商款項，被多個供應(yīng)商起訴。具體結(jié)構(gòu)詳見下圖：
A公司對于C公司的做法非常不滿，多次在董事會會議上要求C公司管理層盡快對D公司采取法律行動、追討欠款，但C公司的董事會未就此問題形成任何決議，管理層也遲遲不對D公司采取法律行動。A公司準(zhǔn)備自行采取法律措施，為C公司向D公司追討欠款。
筆者作為A公司的法律顧問，在了解上述案情以后，首先考慮到A公司提起股東代表訴訟的方案，但C公司與D公司之間的每份銷售合同均約定了仲裁條款，在此情況下，A公司提起股東代表訴訟是否受到限制？如果A公司不能提起股東代表訴訟，那么是否可以根據(jù)C公司與D公司之間的仲裁條款提起股東代表仲裁呢？
經(jīng)法律研究后，筆者注意到，根據(jù)目前我國現(xiàn)行的司法判例，法院普遍認(rèn)為在存在仲裁條款的情況下，實體爭議只能通過仲裁解決，法院不享有管轄權(quán)，因此，A公司不能提起股東代表訴訟。而我國現(xiàn)行法律法規(guī)對股東代表仲裁沒有明文規(guī)定，仲裁機構(gòu)又普遍對股東代表仲裁保留較為謹(jǐn)慎態(tài)度，認(rèn)為A公司并不是仲裁協(xié)議的締約方，無權(quán)基于仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁。在此情況下，法院和仲裁機構(gòu)均對A公司關(guān)上了大門，A公司難以通過股東代表訴訟或者股東代表仲裁有效地為C公司追討欠款。
這個案件最終以C公司的供應(yīng)商向法院申請對C公司進(jìn)行破產(chǎn)清算，法院指定破產(chǎn)管理人接管C公司，由管理人代表C公司對D公司申請仲裁告結(jié)。通過這種方式，雖然由C公司的破產(chǎn)管理人向D公司追回了欠款，但也導(dǎo)致了C公司停產(chǎn)、清算的嚴(yán)重后果。
二、 我國的立法現(xiàn)狀
(一) 存在仲裁條款的情況下提起股東代表訴訟的可行性
根據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定，他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以依法提起股東代表訴訟。但是，如上述案例所示，當(dāng)公司和他人之間存在仲裁協(xié)議或仲裁條款的情況下，股東能否對合同相對方提起股東代表訴訟呢？
對上述問題，最高人民法院曾在1994年給江蘇省高級人民法院的法經(jīng)(1994)269號復(fù)函中寫道“據(jù)你院報告反映，張家港市滌淪長絲廠（以下簡稱長絲廠）與香港吉雄有限公司（以下簡稱吉雄公司）合資成立的張家港吉雄化纖有限公司（以下簡稱化纖有限公司）與香港大興工程公司（以下簡稱大興公司）發(fā)生的購銷合同糾紛，因控制合營企業(yè)的港方吉雄公司與賣方大興公司有直接利害關(guān)系，其拒絕召開董事會以合營企業(yè)名義起訴，致使長絲廠利益受到損害而無法得到法律保護。經(jīng)研究認(rèn)為，長絲廠可在合營企業(yè)董事會不作起訴的情況下行使訴權(quán)，人民法院依法應(yīng)當(dāng)受理。但就本案而言，由于合資經(jīng)營合同與對外購買設(shè)備的合同中都訂有仲裁條款，因此，其糾紛應(yīng)提交仲裁裁決，法院不應(yīng)受理”。該復(fù)函中的案例與本文所述案例類似，最高人民法院的觀點表明，在公司與相對方簽訂有仲裁條款的情況下，股東不能提起股東代表訴訟，其糾紛應(yīng)該提交仲裁裁決。
在佛山市順德區(qū)南華投資有限公司與佛山市天然氣高壓管網(wǎng)有限公司買賣合同糾紛案件中，一、二審法院也均持有同樣的觀點 [1] 。該案基本案情如下：佛燃集團為港華公司的控股股東，港華公司的法定代表人、總經(jīng)理以及董事會的多數(shù)成員均由其委派；佛山市天然氣高壓管網(wǎng)有限公司與港華公司簽訂了一份《天然氣分銷售合同》，為港華公司供應(yīng)天然氣，合同期限為25年，后佛山市天然氣高壓管網(wǎng)有限公司單方提出終止《天然氣分銷售合同》，給港華公司造成了損失；南華公司為港華公司的小股東，持有其30%股權(quán)，多次在港華公司的董事會會議上提出要求對佛山市天然氣高壓管網(wǎng)有限公司采取法律措施，但均被佛燃集團委派的董事反對，難以通過董事會決議；南華公司遂根據(jù)《公司法》第一百五十一條規(guī)定提起了股東代表訴訟，請求判令佛山市天然氣高壓管網(wǎng)有限公司繼續(xù)履行《天然氣分銷合同》。佛山市天然氣高壓管網(wǎng)有限公司在首次開庭前提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為《天然氣分銷合同》中約定有仲裁條款，法院沒有管轄權(quán)。
對于上述案件，一審佛山市中級人民法院認(rèn)為“股東代表訴訟本質(zhì)上是股東代表公司行使一定的訴訟請求權(quán)，通過訴訟獲得的利益或判決結(jié)果均直接歸由公司承受。因此，雖然南華公司以自己的名義提起本案訴訟，但實質(zhì)是代表港華公司依據(jù)《天然氣分銷售合同》的約定向佛山市天然氣高壓管網(wǎng)有限公司主張權(quán)利，故南華公司的相關(guān)訴訟行為亦應(yīng)受《天然氣分銷售合同》的約束”。二審廣東省高級人民法院也認(rèn)為“雖然南華公司不是《天然氣分銷售合同》的合同當(dāng)事人，但港華公司就《天然氣分銷售合同》主張相關(guān)權(quán)益的權(quán)利是源于基礎(chǔ)合同，現(xiàn)南華公司根據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百五十一條的規(guī)定，代表港華公司依據(jù)《天然氣分銷售合同》提起本案訴訟主張合同權(quán)益，只是在形式上代位行使港華公司所享有的請求權(quán)，其代位起訴所獲得的訴訟利益直接歸于港華公司。因此，南華公司代位提起本案訴訟，應(yīng)受被代位人港華公司與佛山市天然氣高壓管網(wǎng)有限公司簽訂的《天然氣分銷售合同》中約定的仲裁條款約束，即本案所主張的事項應(yīng)提交仲裁解決”。
筆者認(rèn)為，股東代表訴訟是為了保護中小股東而設(shè)定的制度，目的是解決公司內(nèi)部訴訟機制的問題，法律雖賦予股東以自己的名義提起訴訟，但股東實質(zhì)是代表公司利益提起訴訟，訴訟利益歸屬于公司。因此，如果允許股東代表訴訟突破公司與相對方之間的仲裁條款，會使得合同相對方對于仲裁的合理期待落空，也可能導(dǎo)致公司股東與公司之間惡意串通，故意通過股東代表訴訟的方式規(guī)避公司與相對方之間已達(dá)成的仲裁協(xié)議或仲裁條款，損害合同相對方的利益。因此，在公司與相對方存在仲裁條款的情況下，股東對合同相對方提出股東代表訴訟時，仍應(yīng)受到公司與合同相對方之間的仲裁條款的約束。在此情況下，如果合同相對方在法院首次開庭前就法院管轄權(quán)問題提出異議的，根據(jù)《仲裁法》第二十六 [2] 的規(guī)定，法院應(yīng)裁定駁回起訴；反之，如果被告在首次開庭前未對法院管轄權(quán)提出異議的，應(yīng)視為各方均已認(rèn)可法院的管轄權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
(二) 股東代表仲裁的立法現(xiàn)狀
《公司法》第一百五十一條規(guī)定：“監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”?？梢姟豆痉ā分灰?guī)定了股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義向法院提起訴訟，但并未規(guī)定股東可以為了公司的利益以自己的名義向仲裁機構(gòu)申請仲裁。
2017年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》，對股東代表訴訟問題做出了進(jìn)一步的解釋，但該份司法解釋仍然沒有涉及股東是否可以為公司的利益以自己的名義向仲裁機構(gòu)申請仲裁的問題。因此，目前從立法層面來說，我國的股東代表仲裁制度仍屬于空白狀態(tài)。
雖然，法院在相關(guān)判例中指出，股東提起股東代表訴訟時，股東應(yīng)受到公司與相對方之間基礎(chǔ)合同中的仲裁條款約束，相關(guān)爭議應(yīng)提交仲裁解決。但實踐中，由于缺乏明確的法律規(guī)定，仲裁機構(gòu)與法院之間的觀點并不統(tǒng)一，仲裁機構(gòu)不一定會受理股東代表仲裁案件。例如在前文提到的在佛山市順德區(qū)南華投資有限公司與佛山市天然氣高壓管網(wǎng)有限公司買賣合同糾紛案件中，上訴人南華公司在上訴理由中提到“上訴人早已注意到《天然氣分銷售合同》關(guān)于仲裁條款的約定，為此，曾多次向佛山仲裁委員會咨詢能否以上訴人的名義申請仲裁。佛山仲裁委員會向上訴人明確表示，由于上訴人并非《天然氣分銷售合同》的當(dāng)事人，該合同的仲裁條款并不適用于上訴人與佛山市天然氣高壓管網(wǎng)有限公司之間的糾紛，因此，上訴人無權(quán)根據(jù)該仲裁條款向其申請仲裁。據(jù)此，上訴人只能選擇通過股東代表訴訟請求法院解決爭議，這是上訴人通過法律方式維護自身合法權(quán)益的唯一途徑”。筆者在處理的本文案例時，曾在2018年電話咨詢北京仲裁委員會，該會秘書處表示能否受理股東代表仲裁案件需領(lǐng)導(dǎo)討論，之后仲裁委員會建議我們先提起股東代表訴訟，待法院出具不予受理或駁回起訴的裁定書后，再向仲裁委員會申請股東代表仲裁。
此外，仲裁機構(gòu)和仲裁機構(gòu)之間的做法也不統(tǒng)一。雖然部分仲裁機構(gòu)仍堅守仲裁意思自治原則、合同相對性原則，不同意受理股東代表仲裁，但也有部分仲裁機構(gòu)已在實踐中受理股東代表仲裁案件。例如：在陜西新桃花源旅游經(jīng)貿(mào)實業(yè)有限公司與陜西省交通建設(shè)集團公司的執(zhí)行案件 [3] 中，桃花源公司作為咸永路業(yè)公司的股東，向西安仲裁委員會提起了股東代表仲裁合同糾紛，西安仲裁委員會基于《公司法》規(guī)定的股東代表訴訟的相關(guān)理論，受理了此案并做出了仲裁裁決。陜西省交通建設(shè)集團公司向法院申請不予執(zhí)行該仲裁裁決，西安市中級人民法院認(rèn)可桃花源公司提起的股東代表仲裁，并裁定駁回了陜西省交通建設(shè)集團公司不予執(zhí)行仲裁裁決的申請。
由此可見，目前我國股東代表仲裁仍處于“無法可依”的狀態(tài)，在司法實踐中，法院和仲裁機構(gòu)之間、仲裁機構(gòu)與仲裁機構(gòu)之間觀點和做法不統(tǒng)一，在現(xiàn)階段股東要提起股東代表仲裁案件仍有很大的不確定性。
三、 對構(gòu)建股東代表仲裁制度的思考和建議
(一) 構(gòu)建股東代表仲裁制度的必要性
保護中小股東的利益一直是《公司法》的重要目的之一，《公司法》所創(chuàng)設(shè)的股東代表訴訟制度就是保護中小股東的重要手段。《公司法》以立法形式賦予中小股東法定的訴權(quán)，使其能在公司利益受損、而大股東怠于采取行動時，以自己的名義提起訴訟維護公司的合法權(quán)益，同時也維護自身的股東權(quán)益。然而，當(dāng)公司與相對方之間存在仲裁條款的情況下，股東代表訴訟制度即失靈了，股東難以通過股東代表訴訟有效地維護公司的合法權(quán)益。這種情況下，一方面，法院因合同中存在仲裁條款，難以向股東提供司法救濟；另一方面，仲裁機構(gòu)又很可能以股東并非仲裁條款的締約方為由拒絕受理股東提起的股東代表仲裁。對股東代表仲裁缺乏明文規(guī)定，加上法院與仲裁機構(gòu)之間的觀點不統(tǒng)一，導(dǎo)致股東陷入了既無法向法院提起股東代表訴訟又無法向仲裁機構(gòu)提起股東代表仲裁的尷尬境地。這可能會引發(fā)大股東通過在公司與關(guān)聯(lián)公司之間的交易合同中增加仲裁條款，來有意阻撓、防止其他中小股東提起股東代表訴訟，這將使得股東代表訴訟制度難以有效發(fā)揮作用，中小股東的合法權(quán)益無法得到保護。從已有的司法判例來看，與本文所述案例類似的情況已非個案。因此，筆者認(rèn)為，從保護中小股東利益的角度出發(fā)，有必要盡快對股東代表仲裁做出明確規(guī)定，構(gòu)建股東代表代表仲裁制度。
2019年2月25日，習(xí)近平總書記主持召開的中央全面依法治國委員會第二次會議深刻闡述了“法治是最好的營商環(huán)境”這一重要論斷，只有完善制度、加強監(jiān)管，才能構(gòu)建起統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，打造出公平公正的競爭環(huán)境 [4] 。2019年10月23日國務(wù)院發(fā)布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第十六條規(guī)定“國家加大中小投資者權(quán)益保護力度，完善中小投資者權(quán)益保護機制，保障中小投資者的知情權(quán)、參與權(quán)，提升中小投資者維護合法權(quán)益的便利度”。構(gòu)建股東代表仲裁制度，是完善中小投資者權(quán)益保護機制，提升中小投資者維護合法權(quán)益便利度的一個重要手段，是優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措。
(二) 構(gòu)建股東代表仲裁制度的理論基礎(chǔ)
股東代表仲裁制度的關(guān)鍵在于股東以自己的名義申請仲裁的適格性問題，即股東并非仲裁協(xié)議的締約方，其作為仲裁申請人的資格問題。按照傳統(tǒng)的仲裁理論，意思自治是仲裁制度的基石，而意思自治的表現(xiàn)形式為仲裁協(xié)議或者仲裁條款，因此，只有仲裁協(xié)議或仲裁條款的締約方有權(quán)啟動仲裁程序。
但隨著時代的進(jìn)步和發(fā)展，上述傳統(tǒng)的仲裁理論已經(jīng)無法滿足和適應(yīng)社會發(fā)展的需要，仲裁協(xié)議效力的擴張理論在仲裁實務(wù)和理論界被廣泛討論。隨著商事仲裁的成熟化和普遍化，各國對商事仲裁效力范圍之態(tài)度亦從嚴(yán)苛走向?qū)捑?，進(jìn)而使更多的爭議能夠納入仲裁程序予以解決 [5] 。仲裁協(xié)議效力的擴張理論認(rèn)為，在特殊情況下，仲裁協(xié)議的效力不僅僅限于仲裁協(xié)議的締約方，而是擴張至仲裁協(xié)議的非締約方，例如，仲裁協(xié)議的效力可約束母公司、合同權(quán)利義務(wù)的受讓人、代位求償中的代位權(quán)人等。仲裁協(xié)議效力的擴張理論對仲裁協(xié)議的效力進(jìn)行了寬泛的解釋，從而滿足實踐的需求，使得非仲裁協(xié)議的締約方在一定情況下可以參與到仲裁程序中來，也為股東代表仲裁制度提供了理論基礎(chǔ)。
除此之外，代位權(quán)理論也為股東代表仲裁制度提供了理論依據(jù)。根據(jù)我國《合同法》第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第十三條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)”。根據(jù)該司法解釋，在債務(wù)人與次債務(wù)人之間有仲裁協(xié)議的情況下，債權(quán)人也可以通過仲裁的方式行使代位求償權(quán)，即債權(quán)人可以以自己的名義代位申請仲裁。股東代表仲裁制度與債權(quán)人代位權(quán)理論雖然有明顯不同，但兩者之間也有重要的共同點，即股東、債權(quán)人行使的權(quán)利均非自益權(quán)范疇，而是以自己的名義為公司或者債務(wù)人的利益進(jìn)行訴訟或者仲裁。兩者反映了相同的制度理念，即權(quán)利可選擇自由行使或放棄，但當(dāng)這種行使或放棄影響到第三人利益時，應(yīng)受一定限制 [6] 。因此，代位權(quán)理論也能為股東代表仲裁制度提供一定的理論依據(jù)。
(三) 對構(gòu)建股東代表仲裁制度的幾點建議
（1） 對仲裁申請人資格的審查
股東代表仲裁的關(guān)鍵在于仲裁申請人是否適格的問題。股東代表仲裁的申請人資格在實體方面可以參考《公司法》中股東代表訴訟的規(guī)定，在程序方面可以參照適用《仲裁法》第二十條關(guān)于仲裁協(xié)議效力審查的規(guī)定。
《仲裁法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出”。對股東代表仲裁案件申請人資格的異議，從廣義上來說也是對仲裁協(xié)議效力的異議，即對仲裁協(xié)議是否對作為申請人的股東具有約束力的問題提出異議。因此，如果公司、相對方（被申請人）對仲裁申請人的資格有異議的，應(yīng)允許其根據(jù)《仲裁法》第二十條的規(guī)定請求仲裁委員會作出決定或者請求法院作出裁定。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“依照仲裁法第二十條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理”；第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人在仲裁程序中未對仲裁協(xié)議的效力提出異議，在仲裁裁決作出后以仲裁協(xié)議無效為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持”。參照上述規(guī)定，如果公司、相對方（被申請人）沒有在首次開庭前對仲裁申請人的資格提出異議，那么即視為公司、相對方認(rèn)可股東的申請人資格，在此之后即永久喪失了對仲裁申請人資格提出異議的權(quán)利。
對于股東代表仲裁案件中的仲裁申請人資格的審查，一方面，可以防止股東濫用股東代表仲裁制度，惡意擾亂公司的正常經(jīng)營；另一方面，在進(jìn)行實體爭議的審理前，先對仲裁申請人資格的爭議做出決定或裁定，也有利于提高仲裁解決爭議的效率，可避免在仲裁機構(gòu)對實體爭議做出裁決后，再因為申請人的資格問題導(dǎo)致裁決被撤銷或者不予執(zhí)行。
（2） 公司在股東代表仲裁案件中的地位
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第二十四條規(guī)定“符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定，直接對董事、監(jiān)事、高級管理人員或者他人提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為第三人參加訴訟。一審法庭辯論終結(jié)前，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的其他股東，以相同的訴訟請求申請參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告”?？梢姡诠蓶|代表訴訟中，公司的地位很明確，應(yīng)當(dāng)作為第三人參加訴訟。
但是，在仲裁程序中沒有第三人制度，因此在股東代表仲裁案件中，公司應(yīng)當(dāng)以何種身份參與仲裁程序成為一個難題。為了兼顧股東的仲裁請求權(quán)和公司的知情權(quán)，公司應(yīng)當(dāng)參與仲裁程序，但對于公司應(yīng)當(dāng)以何種身份參與股東代表仲裁案件，理論界或者實務(wù)界有不同的觀點和做法。
有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把公司列為共同申請人，理由是股東代表仲裁案件的仲裁利益歸屬公司，公司才是真正意義上的仲裁申請人，因此公司和股東均應(yīng)列為仲裁申請人。筆者不認(rèn)同這種觀點，在股東代表仲裁案件中，雖然股東是為了公司的利益申請仲裁，但從公司管理層怠于提起仲裁可知股東和公司管理層的利益并不統(tǒng)一，甚至兩者之間甚至是矛盾、沖突的，如果讓公司與股東共同作為仲裁申請人，那么由哪一方行使仲裁申請人的權(quán)利，例如：選擇仲裁員的權(quán)利、變更或放棄仲裁請求的權(quán)利等。因此，如果讓公司和股東共同作為仲裁申請人，在實踐中并不具有可操作性，甚至?xí)斐芍俨贸绦虻幕靵y。
還有一種觀點認(rèn)為，公司應(yīng)當(dāng)作為證人參加仲裁程序，認(rèn)為這樣既可以保護公司知情權(quán)、又可以滿足公司作證的需要。筆者也不同認(rèn)同這種觀點，證人的作用僅限于證明案件的事實，不享有其它仲裁權(quán)利，甚至不能旁聽仲裁案件的審理過程，而實際上公司與案件結(jié)果有直接利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)享有一定的仲裁權(quán)利。因此，在股東代表仲裁案件中，將公司列為證人與客觀情況不符。
筆者認(rèn)為，公司應(yīng)當(dāng)作為一種特殊的仲裁參加人參加仲裁，類似于公司在股東代表訴訟中的第三人地位。公司應(yīng)當(dāng)有權(quán)對申請人的資格提出異議，有權(quán)向仲裁庭陳述案件的相關(guān)事實，但不享有仲裁申請人的權(quán)利。反對這種觀點的理由主要是，目前仲裁制度中沒有“仲裁參加人”或者“第三人”的概念。對此，筆者認(rèn)為，目前的仲裁制度是針對普通仲裁案件設(shè)計的，而股東代表仲裁、債權(quán)人代位仲裁等新型仲裁案件與普通仲裁案件不同，這些新型的仲裁案件不能完全沿用普通仲裁案件的相關(guān)規(guī)定。因此，在構(gòu)建股東代表仲裁制度的過程中，應(yīng)該一并完善配套的相關(guān)規(guī)定，包括公司的地位、公司享有的程序性權(quán)利等。
四、 結(jié)語
構(gòu)建股東代表仲裁制度是保護中小股東、優(yōu)化營商環(huán)境的必要措施。雖然，目前司法實踐中，法院的判例中多次提到在公司與相對方之間存在仲裁協(xié)議的情況下，股東應(yīng)將相關(guān)爭議提交仲裁機構(gòu)仲裁解決，但在實際操作層面，由于對股東代表仲裁沒有明文規(guī)定，加上法院與仲裁機構(gòu)觀點不統(tǒng)一，股東提起股東代表仲裁案件仍有很大的不確定性。因此，有必要盡快以立法的形式明確規(guī)定股東代表仲裁，并完善配套的相關(guān)規(guī)定，明確公司在股東代表仲裁案件中的地位以及享有的權(quán)利。
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[1] 一審為廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法民二初字第253-1號駁回起訴的民事裁定書，二審為廣東省高級人民法院(2016)粵民終468號民事裁定書。
[2] 《仲裁法》第二十六條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理”。
[3] 詳見西安市中級人民法院(2014)西中執(zhí)裁字第00043號執(zhí)行裁定書。
[4] 參見中華人民共和國中央政府網(wǎng)站文章“法制是最好的營商環(huán)境”，網(wǎng)址鏈接：http://www.gov.cn/xinwen/2019-05/05/content_5388646.htm
[5] 劉曉紅. 論仲裁協(xié)議效力擴張的法理基礎(chǔ)[J]. 北京仲裁，2004，(1)：51-61.
[6] 李立新,劉晨. 營商環(huán)境法治化背景下股東派生仲裁的制度構(gòu)建[J]. 政法學(xué)刊,2019,36(06):57-66.
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