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2015年10月21日下午，上海律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會在律協(xié)第一會議室舉辦主題為“社會急救所涉法律問題專題”研討會。上海律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會主任盧意光律師主持，邀請上海市法學(xué)會副秘書長湯嘯天教授、上海市衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會法規(guī)處陸軼以及第一反應(yīng)志愿者服務(wù)中心合伙人陸俊作為特邀嘉賓，上海律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會副主任孫歡成、北京安杰律師事務(wù)所上海辦公室合伙人夏毅斌在會上作主題發(fā)言。本市律師、社會急救行業(yè)代表等近50余人參與了本次研討。
2015年9月，上海市人大開展《上海市急救醫(yī)療服務(wù)條例》立法相關(guān)工作，其《草案》調(diào)查問卷已在網(wǎng)上公布，被認(rèn)為是上?！昂萌朔ā绷⒎ㄌ嵘献h程。與會人員圍繞《草案》就社會急救免責(zé)主體的范圍、免責(zé)主觀方面和客觀方面的判斷標(biāo)準(zhǔn)、社會急救引發(fā)損害案的舉證責(zé)任分配、社會急救引發(fā)損害案的損害后果承擔(dān)、草案中地方性立法與上位法沖突問題的解決、社會急救中負(fù)有強(qiáng)制性救助義務(wù)人群的范圍等問題進(jìn)行了深入討論。
一、 免責(zé)主體的范圍
《上海市急救醫(yī)療服務(wù)條例（草案）》第三十四條規(guī)定了公民緊急現(xiàn)場救護(hù)的內(nèi)容。其表述為：鼓勵經(jīng)過培訓(xùn)取得合格證書或具備急救技能的公民對急、危、重患者按照急救操作規(guī)范實(shí)施緊急現(xiàn)場救護(hù)；在配置有自動體外除顫儀等急救器械的場所內(nèi)，經(jīng)過培訓(xùn)合格的人員可使用自動體外除顫儀等急救器械進(jìn)行緊急現(xiàn)場救護(hù)；緊急現(xiàn)場救護(hù)行為受法律保護(hù)，對患者造成損害的，不承擔(dān)法律責(zé)任。
從《草案》的文意上看，將免責(zé)主體限定為兩類人：一類是“培訓(xùn)取得合格證書”；另一類是“具備急救技能的公民”。與會者對免責(zé)主體的范圍有兩種意見：以湯嘯天教授為主的絕大多數(shù)與會者認(rèn)為，從鼓勵公民參與社會急救的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大免責(zé)主體的范圍，建議將范圍定為“具備急救技能的公民對急危重的患者實(shí)施的現(xiàn)場緊急救護(hù)行為和其他公民實(shí)施的補(bǔ)救行為”，區(qū)分主要施救者和輔助施救者，把不具備急救技能的輔助性急救人員也應(yīng)納入免責(zé)的范疇；另一部分與會者認(rèn)為免責(zé)主體范圍必須限定在具備急救技能的人群，急救作為專業(yè)性非常強(qiáng)的領(lǐng)域，判斷患者的病因并選擇適當(dāng)?shù)木戎胧┍仨毦邆浠踞t(yī)學(xué)常識，盲目施救可能不僅無法救治患者反而會加速患者的病情發(fā)展，帶來不可預(yù)期的傷害。
二、免責(zé)的客觀標(biāo)準(zhǔn)
免責(zé)的客觀標(biāo)準(zhǔn)可從急救技能、現(xiàn)場危急程度、無償性、被救人是否許可等方面考慮。無償性和緊急程度應(yīng)當(dāng)作為實(shí)施緊急救治的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對是否需要被救者許可，與會者認(rèn)為，若被救者意識清晰，則根據(jù)意識自治原則，需要得到被救者的許可方能施救；若被救者已經(jīng)喪失意識，則推定為被救者愿意接受施救。
對于急救能力的判斷，與會者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有的草案文意，衡量施救者是否具有急救能力是判斷的難點(diǎn)。從《草案》來看，急救證書是判斷是否具備急救能力的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。《草案》要求各級衛(wèi)生行政部門和紅十字會有義務(wù)借助各醫(yī)療機(jī)構(gòu)等組織普及急救知識，組織群眾參加社會急救培訓(xùn)，鼓勵社會組織參與醫(yī)療急救培訓(xùn)。但就社會組織開展醫(yī)療急救培訓(xùn)和頒發(fā)證書是否需要行政許可，哪些主體發(fā)放的急救培訓(xùn)證書屬于行政法規(guī)上認(rèn)可的急救培訓(xùn)證書等問題，《草案》并未做出明確規(guī)定。與會者建議根據(jù)公民的專業(yè)學(xué)術(shù)背景或者工作環(huán)境來判斷在無證書的情況下是否具有急救能力，如醫(yī)護(hù)人員應(yīng)當(dāng)視為具備急救能力。
三、 免責(zé)主觀方面的判斷標(biāo)準(zhǔn)
對于因施救者故意或重大過失的行為造成被救者損害，是否應(yīng)當(dāng)排除在免責(zé)范圍外。與會者認(rèn)為，故意行為是基于救助人在主觀和客觀上的統(tǒng)一，首先應(yīng)當(dāng)排除故意造成的損害。這一點(diǎn)在條例中雖未明確寫明但已經(jīng)表達(dá)類似的意思：施救者應(yīng)當(dāng)以救人為目的，而不是以傷害被救者為目的。
與會者在重大過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上意見一致，認(rèn)為重大過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以救助的基本常識來認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而不是以行政法規(guī)中醫(yī)療護(hù)理操作常規(guī)作為是否存在重大過失的判斷依據(jù)。但是，對于重大過失行為是否應(yīng)當(dāng)排除在免責(zé)范圍之外，意見不一。一方認(rèn)為，立法的目的是為了鼓勵更多的人能夠參與到施救當(dāng)中，設(shè)置過多的限制條件，將會使諸多本有意愿成為施救者的人降低意愿。只要施救造成的損害是非預(yù)期的，就應(yīng)當(dāng)免責(zé)。另一方認(rèn)為，被救者的權(quán)益也應(yīng)當(dāng)在考慮范圍之內(nèi)，不能一味為了強(qiáng)調(diào)鼓勵施救者而忽視重大過失等行為對被救者造成的損害。
四、 社會急救引發(fā)損害案的舉證責(zé)任分配
社會急救引發(fā)損害案是可以預(yù)期必然會發(fā)生的情況，按照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》等法律法規(guī)規(guī)定，仍應(yīng)適用“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配。根據(jù)現(xiàn)有條例規(guī)定，舉證責(zé)任涉及是否具備急救能力、當(dāng)時的情況是否屬于急危重情形、公民是否按照急救操作規(guī)范實(shí)施了救治、是否存在損害以及急救行為存在因果關(guān)系幾個方面。
按照現(xiàn)有條例規(guī)定，是否具備急救能力的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在施救者。施救者證明自己具備急救能力，一方面可以通過合格證書來證明，另一方面可以通過自身學(xué)習(xí)或工作經(jīng)歷來證明。與會者認(rèn)為條例不應(yīng)當(dāng)把培訓(xùn)合格證書作為具備急救能力的必要條件，否則施救者不僅要證明自身接受過急救培訓(xùn)并且合格，勢必將加重施救者的舉證責(zé)任。具有合格證書是具備急救能力的一種情形，除此之外，證明自己接受過醫(yī)學(xué)教育或者從事醫(yī)學(xué)相關(guān)工作的人也可以作為證明自身具備急救能力。
對于急危重情形的判斷，與會者認(rèn)為這是較難舉證的點(diǎn)，建議制定建議制定一個比較原則的規(guī)定。比如被救者意識不清視為緊急情況，被救者意識清楚的，需要征得被救者同意才可施救。
對于是否按照正常流程進(jìn)行操作施救，目前，院外社會救助并沒有明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。即使是醫(yī)院內(nèi)部救治診療流程、操作規(guī)范也是一個富有爭議的難點(diǎn)，更是眾多醫(yī)療糾紛案件矛盾的焦點(diǎn)。與會者認(rèn)為這個條款將會加重施救者的舉證責(zé)任，建議將其刪除。
對于是否存在損害和因果關(guān)系問題。與會者認(rèn)為，因施救行為而造成的損害與基礎(chǔ)傷害，入院治療后的損害之間的關(guān)系是比較復(fù)雜的。實(shí)務(wù)中，唯有通過鑒定等手段才能分清楚。主張有關(guān)系的一方應(yīng)當(dāng)就存在因果關(guān)系舉證，主張沒有關(guān)系的一方應(yīng)當(dāng)就不存在因果關(guān)系舉證。
五、 社會急救引發(fā)損害案的損害后果承擔(dān)
基于公平、正義的原則，被救者因社會急救行為發(fā)生的實(shí)際損害必定要有人來承擔(dān)。立法過程充分考慮了施救者與被救者雙方之間權(quán)利以及義務(wù)的對等性。施救者不屬于免責(zé)范疇，則由施救者承擔(dān)。施救者屬于免責(zé)范疇，條例規(guī)定經(jīng)過合法程序認(rèn)定，由政府予以補(bǔ)償。與會者建議明確補(bǔ)充程序和范圍，并輔以保險等制度來共同落實(shí)這筆費(fèi)用。
六、 地方立法與上位法沖突的問題
與會者提出，基于施救是一個民事法律行為，上海的地方法規(guī)免除上位法《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的可能發(fā)生的民事侵權(quán)責(zé)任值得商榷。判斷一個人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自身行為給他人傷害的責(zé)任應(yīng)由司法機(jī)關(guān)根據(jù)個案裁判，而不是根據(jù)行政法規(guī)進(jìn)行判斷。
七、社會急救強(qiáng)制性救治義務(wù)責(zé)任人的設(shè)定
對于《草案》第三十四條規(guī)定的“任何人發(fā)現(xiàn)需要急救的患者都應(yīng)當(dāng)立即撥打120呼救”，與會者提出條文的表述表明任何人具有法律上賦予的撥打120的義務(wù)。見死不救本是道德層面問題，按照條例規(guī)定就屬于法定義務(wù)了。如果違反法定義務(wù)，必須要承擔(dān)法律責(zé)任?，F(xiàn)有條件下，“任何人”是否都具有撥打電話的能力，是否能追究每一個沒有撥打電話人的責(zé)任都是存疑的。與會者建議將“任何人”去掉，修改為“發(fā)現(xiàn)需要急救的人應(yīng)當(dāng)立即撥打120急救電話”。
對于強(qiáng)制性救治義務(wù)責(zé)任人的設(shè)定，與會者建議參照國外經(jīng)驗(yàn)，可以強(qiáng)制性要求大巴司機(jī)等人員在考取駕照同時必須取得急救培訓(xùn)證書；可以強(qiáng)制性要求公安機(jī)關(guān)、消防機(jī)構(gòu)組織警察、消防隊(duì)員接受急救培訓(xùn)；強(qiáng)制要求影劇院、體育場館、圖書館、博物館、商場、候車（機(jī)、船）室、公共交通工具、旅行社、旅館、旅游景點(diǎn)等經(jīng)營或管理單位，組織工作人員參加急救技能培訓(xùn)。另外，強(qiáng)制性義務(wù)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)與行政許可等相關(guān)法律法規(guī)配套施行。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)醫(yī)藥健康業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：盧意光 上海市聯(lián)合律師事務(wù)所
孫歡成 上海市遠(yuǎn)東律師事務(wù)所
魏俊璟 上海市聯(lián)合律師事務(wù)所
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