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2019年7月19日，上海律協(xié)律師學(xué)院、能源資源與環(huán)境業(yè)務(wù)研究委員會聯(lián)合主辦的環(huán)境法律業(yè)務(wù)實(shí)訓(xùn)課在市律協(xié)報(bào)告廳順利舉行。本期課程邀請了環(huán)境法律實(shí)務(wù)領(lǐng)域的相關(guān)專家作為主講人，旨在幫助本市律師了解最前沿的環(huán)境法律業(yè)務(wù)的發(fā)展情況、提高辦理環(huán)境法律實(shí)務(wù)的能力。其中，河北環(huán)境工程學(xué)院副教授曹曉凡主講“律師從事環(huán)境行政業(yè)務(wù)實(shí)務(wù)”專題。
一、環(huán)境法律體系簡介
在學(xué)科分類上面，環(huán)境法律體系可以分為資源法和環(huán)境法這兩個(gè)方向，其中與保護(hù)水資源、土地、礦山、森林、草原等相關(guān)的法律屬于資源法序列，而與大氣、水、土壤保護(hù)相關(guān)的法律屬于環(huán)境法序列。
憲法中與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的法律條文在環(huán)境法律體系中位階最高，但執(zhí)法時(shí)并不直接適用。環(huán)境執(zhí)法中常用的現(xiàn)行法律有33部，包括《行政處罰法》《行政許可法》等等。與環(huán)境執(zhí)法相關(guān)的行政法規(guī)共計(jì)60多部，生態(tài)環(huán)境部頒布的現(xiàn)行有效的部門規(guī)章大概90部，各地還有針對環(huán)保問題發(fā)布的地方性法規(guī)。位階最低的是規(guī)范性文件，復(fù)函、人大法工委的答復(fù)意見、部委發(fā)布的指導(dǎo)意見以及通知從法律性質(zhì)上來說屬于規(guī)范性文件。截止到2016年，生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的規(guī)范性文件數(shù)量約為400個(gè)，目前正在清理，但近兩三年內(nèi)又有不少規(guī)范性文件出臺，所以預(yù)估數(shù)量為略微超過400個(gè)。
二、環(huán)境法律的適用原則及問題
（一）上位法與下位法
由于環(huán)境法律體系的龐大，會出現(xiàn)不同位階的法律對同一個(gè)事項(xiàng)作出規(guī)定的情況，也即法條競合。在上位法與下位法的關(guān)系方面，我國的立法原則是上位法優(yōu)于下位法，下位法不能跟上位法相抵觸，抵觸的部分無效。但在執(zhí)法時(shí)，如果下位法與上位法的規(guī)定一致，則下位法優(yōu)先適用。在作出行政處罰決定時(shí)，如果上位法有相關(guān)規(guī)定，下位法根據(jù)上位法的規(guī)定做出了更具有操作性的規(guī)定，執(zhí)行時(shí)只引用下位法即可。
（二）一般法與特殊法
在一般法和特殊法的關(guān)系方面，要優(yōu)先適用特殊法，而“一般”和“特殊”的關(guān)系有時(shí)存在于一部法律中，有時(shí)分布在不同法律里面。比如《大氣污染防治法》第99條規(guī)定，不正常運(yùn)行污染防治設(shè)施的法律責(zé)任是責(zé)令改正或者限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治，并處十萬元以上一百萬元以下的罰款，按日計(jì)罰，情節(jié)嚴(yán)重的責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉；這是對不正常運(yùn)行大氣污染防治設(shè)施的一般規(guī)定。而《大氣污染防治法》第108條的規(guī)定，未按照規(guī)定運(yùn)行VOC揮發(fā)性有機(jī)物的污染防治設(shè)施，法律責(zé)任是責(zé)令改正，處二萬元以上二十萬元以下的罰款，這就是相對于第99條的特殊條款。但是特殊是相對的，特殊中還有特殊：《大氣污染防治法》第120條規(guī)定了機(jī)動車維修點(diǎn)進(jìn)行噴漆工藝時(shí)產(chǎn)生異味污染卻未正常運(yùn)行污染防治設(shè)施的法律責(zé)任，這是相對第108條的特殊條款，在符合條件的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。
（三）新法與舊法
在新法和舊法的關(guān)系方面，如果二者的規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以新法為主。但在實(shí)務(wù)當(dāng)中，有時(shí)會出現(xiàn)較難判斷的情況，下面以具體案例加以說明?！董h(huán)境保護(hù)法》要求企業(yè)的建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)收后才能投入生產(chǎn)，重慶某企業(yè)在未驗(yàn)先投的情況下，于2016年4月份將某建設(shè)項(xiàng)目投入生產(chǎn)。2017年10月1日，《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》發(fā)生變化，舊法規(guī)定的法律責(zé)任是責(zé)令停止生產(chǎn)和使用，處10萬元以下的罰款；新規(guī)定則是處20萬到100萬罰款，逾期不改正處100萬到200萬的罰款，對直接負(fù)責(zé)的主管人員以及其他責(zé)任人員處5萬到20萬的罰款；造成重大環(huán)境污染或者生態(tài)破壞的，責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用。該企業(yè)于2018年3月份被查到其在2016年4月份投入生產(chǎn)的項(xiàng)目存在未驗(yàn)先投情形，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用新規(guī)定還是舊規(guī)定？理論上而言，由于本案中企業(yè)的生產(chǎn)行為一直在繼續(xù)，在新條例生效后仍有生產(chǎn)行為，未驗(yàn)先投的違法行為一直存在，應(yīng)該適用新條例。在現(xiàn)實(shí)情況中，當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境局依據(jù)新條例，對該企業(yè)罰款20萬，但企業(yè)不服，到法院起訴，主張?jiān)摼址蛇m用錯(cuò)誤，最后法院支持了企業(yè)的主張，判決撤銷該行政處罰決定，要求該局按照舊條例的規(guī)定進(jìn)行處罰。江蘇省也發(fā)生過一起類似案件，當(dāng)?shù)丨h(huán)境局依據(jù)舊條例進(jìn)行處罰，責(zé)令企業(yè)停止生產(chǎn)，并對該企業(yè)處以了十萬元以下的罰款，企業(yè)也不服該決定，到法院提起訴訟，主張法律適用錯(cuò)誤。對該企業(yè)而言，依據(jù)新條例處20萬到100萬的罰款，雖然比依照舊條例的罰款數(shù)額要大，但是不用停止生產(chǎn)或者使用，反而對其更為有利。
（四）新的上位法與舊的下位法
上位法是新法，下位法是舊法時(shí)的法律適用問題，以法律和條例為例進(jìn)行說明。如果某條例與舊的法律一致，而該法律修改后相配套的條例還未來得及修改：（1）若二者對某一問題的規(guī)定一致，此時(shí)應(yīng)適用修改后的法律；（2）若修改后的法律未對某問題作出規(guī)定，且此時(shí)條例的有關(guān)規(guī)定沒有被廢除，此時(shí)應(yīng)適用舊的下位法的相關(guān)規(guī)定。如何進(jìn)行法律適用需要具體問題具體分析，沒有統(tǒng)一的規(guī)則。
（五）新的一般規(guī)則與舊的特殊規(guī)則
舉例說明一般規(guī)則是新規(guī)則，特殊規(guī)則是舊規(guī)則時(shí)的法律適用問題：《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定，公益組織有權(quán)提起公益訴訟，而根據(jù)《海洋環(huán)境保護(hù)法》第89條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由具有海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門提起針對海洋環(huán)境污染的公益訴訟；有關(guān)環(huán)境公益訴訟的規(guī)定，《環(huán)境保護(hù)法》相對于《海洋環(huán)境保護(hù)法》既是新法，也是一般法。山東省曾發(fā)生過一起公益組織提起海洋環(huán)境公益訴訟的案例，山東高院最終在2018年裁定駁回起訴。廣東省也發(fā)生過一起公益組織起訴主張海洋紅樹林損害的案例，一審中院裁定駁回起訴，之后高院裁定發(fā)回重審。因?yàn)楸景竿瑫r(shí)涉及到陸地污染和海洋污染，發(fā)回重申的是陸地方面的污染，就海洋部分公益組織仍被認(rèn)定沒有訴權(quán)。最高院曾出臺關(guān)于海洋公益訴訟的司法解釋，但這個(gè)解釋只提到了具有海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門怎樣提起公益訴訟，沒有提及公益組織的訴權(quán)?！读⒎ǚā分胁⑽匆?guī)定此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行法律適用，因此實(shí)踐中往往由法律適用機(jī)關(guān)作出選擇。
（六）部門規(guī)章與地方性法規(guī)
部門規(guī)章和地方性法規(guī)對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，應(yīng)由國務(wù)院進(jìn)行判斷，國務(wù)院如果認(rèn)為應(yīng)該適用地方性法規(guī)，可以直接決定適用地方性法規(guī)；但國務(wù)院如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章，則需提請全國人大常委會裁決。在實(shí)踐中，國務(wù)院對此進(jìn)行判斷的情況還從未發(fā)生過，因此執(zhí)法時(shí)無論是依據(jù)部門規(guī)章還是地方性法規(guī)都是可行的。
（七）規(guī)范性文件能否作為執(zhí)法依據(jù)
首先，嚴(yán)格意義來講規(guī)范性文件不能作為執(zhí)法依據(jù)，例如行政處罰決定書不能依據(jù)復(fù)函等規(guī)范性文件作出。其次，復(fù)函、指導(dǎo)意見等規(guī)范性文件的發(fā)布，說明相關(guān)法律存在爭議需要解釋，基層執(zhí)法人員是否執(zhí)行就變得非常糾結(jié)。以一個(gè)實(shí)際案例來說明：昆明地鐵5號線的總投資額約為213億，存在未批先建情形，被查到該違法行為時(shí)，地鐵已建設(shè)工程量的總價(jià)款經(jīng)評估為1003萬。根據(jù)法律規(guī)定，未批先建的法律責(zé)任是處投資總額1%-5%的罰款，但總投資額該如何計(jì)算成為難題。2017年8月份，昆明市環(huán)保局以1003萬元的投資總額的5%處以了頂格處罰。2018年8月份，發(fā)改委和生態(tài)環(huán)境部發(fā)布了《關(guān)于生態(tài)環(huán)境執(zhí)法中建設(shè)項(xiàng)目“總投資額”認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見（試行）》，根據(jù)該指導(dǎo)意見，案例中的總投資額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為213億。假設(shè)昆明地鐵案件發(fā)生在上述指導(dǎo)意見頒布之后，執(zhí)法人員是否可以不按照其規(guī)定進(jìn)行處罰？對基層執(zhí)法人員來說，遵守部委發(fā)布的規(guī)范性文件能夠降低其執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)，因此他們有動力按照這些規(guī)范性文件進(jìn)行執(zhí)法活動。
但從另一個(gè)角度來說，部委的復(fù)函也有可能違反法律。以環(huán)評為例，2015年環(huán)境部出臺了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)環(huán)境影響評價(jià)違法項(xiàng)目責(zé)任追究的通知》（環(huán)辦函[2015]389號），要求未批先建一律先處罰再辦環(huán)評。實(shí)踐中，多地環(huán)保局依據(jù)該通知，拒絕受理環(huán)評違法行為未受處罰的建設(shè)單位的環(huán)評審批申請，這其實(shí)違反了《行政許可法》的規(guī)定?！缎姓S可法》規(guī)定的不受理情形包括：（1）申請事項(xiàng)不需許可；不屬于《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評價(jià)分類管理名錄》規(guī)定的建設(shè)單位，無需申請環(huán)評審批，行政機(jī)關(guān)不受理申請。（2）申請事項(xiàng)依法不屬于該行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，比如建設(shè)機(jī)場的許可應(yīng)當(dāng)由生態(tài)環(huán)境部審批，其他級別的生態(tài)環(huán)境主管部門無權(quán)審批。但是，法律從未將環(huán)評違法行為受到處罰規(guī)定為受理許可的前置條件。如果行政部門執(zhí)行該通知，當(dāng)事人可以向法院提起訴訟，主張?jiān)搹?fù)函違反了《行政許可法》。
三、環(huán)境保護(hù)主管部門的職能
并非所有與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的事項(xiàng)都由環(huán)境保護(hù)主管部門負(fù)責(zé)，實(shí)際上除了環(huán)境保護(hù)主管部門，還存在其他具有環(huán)境保護(hù)職能的環(huán)境行政執(zhí)法主體?！董h(huán)境保護(hù)法》的70個(gè)條文中涉及了多個(gè)行政主體，包括環(huán)境保護(hù)主管部門、負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的部門、負(fù)責(zé)審批建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響評價(jià)文件的部門等等；其中，環(huán)保法規(guī)定的各類監(jiān)督管理職責(zé)和事項(xiàng)，只有約一半明確由環(huán)境保護(hù)主管部門負(fù)責(zé)，另外一半事項(xiàng)都是其他部門包括政府負(fù)責(zé)。
《大氣污染防治法》中大概三分之一的職能屬于環(huán)境保護(hù)主管部門，三分之二屬于其他部門，包括工信、能源等部門都具有相關(guān)職能。
《水污染防治行動計(jì)劃》中的76項(xiàng)工作，由環(huán)境保護(hù)主管部門負(fù)責(zé)的只有4項(xiàng)：（1）達(dá)標(biāo)排放；（2）培訓(xùn)；（3）通過12369熱線舉報(bào)的環(huán)保問題；（4）排污許可證；另有29項(xiàng)由環(huán)境保護(hù)主管部門牽頭，其他部門參與，還有3項(xiàng)是聯(lián)合牽頭。這幾個(gè)加起來，以環(huán)境局為主的共有36項(xiàng)。另外40項(xiàng)都是由其他部門牽頭，環(huán)境保護(hù)主管部門只是參與，40項(xiàng)中還有13項(xiàng)沒有明確分工。在土壤污染防治方面，同樣是由多個(gè)部門共享相關(guān)職能。《水污染防治法》規(guī)定，環(huán)境保護(hù)主管部門應(yīng)當(dāng)對城鎮(zhèn)生活污水處理廠的出水水量和水質(zhì)進(jìn)行監(jiān)督檢查，建設(shè)主管部門對城鎮(zhèn)污水集中處理設(shè)施運(yùn)營進(jìn)行監(jiān)督管理。
在響水爆炸事故發(fā)生后，就污染防治設(shè)施的安全生產(chǎn)監(jiān)管是環(huán)境保護(hù)主管部門的職能，還是應(yīng)急管理部門的職能發(fā)生了爭議。
四、常見的環(huán)境行政執(zhí)法措施
（一）環(huán)保查封的行政主體及對象
目前，環(huán)保查封措施出現(xiàn)了被濫用的情形。據(jù)統(tǒng)計(jì)，福建省2018年的行政處罰案件總數(shù)約為7000起，約4000起是一般處罰案件，另有超過2900起涉及到配套辦法（包括移送拘留、按日計(jì)罰、現(xiàn)場停產(chǎn)、查封扣押這四種）；這2900起中又有超過2800起案件涉及到查封扣押，涉及其他配套辦法的案件數(shù)量很少。查封扣押是一種非常好操作的方式，直接貼上封條即可，但鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的政府包括街道辦事處是否有權(quán)貼封條？政府一旦貼錯(cuò)，可能會造成損失，此時(shí)政府需要承擔(dān)賠償責(zé)任。事實(shí)上，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府無權(quán)進(jìn)行查封，該職權(quán)應(yīng)由縣級以上人民政府、生態(tài)環(huán)境主管部門或者其他負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的部門行使。
除進(jìn)行查封的行政主體不適當(dāng)以外，將封條貼錯(cuò)位置也是常見的問題。采取查封這一行政強(qiáng)制措施時(shí)，不能在企業(yè)生產(chǎn)車間的大門上貼封條，《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定的查封扣押對象是“設(shè)施、設(shè)備”，查封不動產(chǎn)沒有相關(guān)法律依據(jù)。值得注意的是，《大氣污染防治法》和《土壤污染防治法》從證據(jù)保全的角度，將查封對象規(guī)定為“設(shè)施、設(shè)備、物品”。
（二）行政拘留的適用情形
環(huán)保部環(huán)境監(jiān)察局編寫的《<環(huán)境保護(hù)法>四個(gè)配套辦法釋義》中論述，物品一經(jīng)查封，封條連同被查封的物品即成為一個(gè)整體，撕毀封條的行為可以視為損毀被查封的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)《治安管理處罰法》第60條第1項(xiàng)的規(guī)定處以行政拘留。另一方面，公安部法治局編寫的《違反公安行政管理行為名稱釋義與實(shí)務(wù)指南（2016年版）》則認(rèn)為，撕毀封條是阻礙執(zhí)法情節(jié)嚴(yán)重的情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《治安管理處罰法》第50條第1款第2項(xiàng)進(jìn)行拘留。前一種解釋有些牽強(qiáng)，但是在實(shí)踐中基層執(zhí)法人員卻據(jù)此對很多人進(jìn)行了行政拘留。
《治安管理處罰法》第50條還規(guī)定，在緊急狀態(tài)下拒不執(zhí)行人民政府的決定或者命令，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以行政拘留。目前，企業(yè)在重污染天氣應(yīng)急響應(yīng)期間不服從政府的停產(chǎn)命令，在一些省份被認(rèn)定為拒不執(zhí)行人民政府發(fā)布的決定和命令，許多人因此被予以行政拘留。但從法律上來講，這其實(shí)是錯(cuò)誤的，因?yàn)榫o急狀態(tài)是憲法中的概念，要依據(jù)憲法啟動。憲法規(guī)定，全國或者某一個(gè)省進(jìn)入緊急狀態(tài)，由全國人大常委會決定，國家主席宣布；某一個(gè)省的某一個(gè)地方進(jìn)入緊急狀態(tài)，由國務(wù)院宣布和決定。但對于應(yīng)急工作來說，往往由市政府就可以啟動和宣布緊急狀態(tài)。
五、拒絕檢查的法律后果
（一）罰款
拒絕檢查是行政執(zhí)法過程中的常見情況,拒絕檢查的法律后果首先是罰款?！洞髿馕廴痉乐畏ā贰端廴痉乐畏ā贰锻寥牢廴痉乐畏ā返确梢?guī)定的是兩到二十萬的罰款，其中《土壤污染防治法》中提出了雙罰制，對于直接負(fù)責(zé)的主管人員以及其他責(zé)任人員，處五千到兩萬罰款。根據(jù)現(xiàn)行《固體污染防治法》的規(guī)定，拒絕檢查，應(yīng)處兩千到兩萬的罰款，而《放射性污染防治法》《海洋污染防治法》規(guī)定的是兩萬元以下的罰款?！董h(huán)境噪聲污染防治法》規(guī)定拒絕檢查應(yīng)處罰款，但未規(guī)定罰款的數(shù)額。由于不同法律的規(guī)定差別甚大。執(zhí)法人員到現(xiàn)場“查什么”變得很重要。
（二）行政拘留
行政檢查時(shí)拒絕檢查，在大部分情況下不會導(dǎo)致行政拘留，但有一種情況是例外，也即未批先建，被責(zé)令停止建設(shè)后拒絕、阻撓復(fù)查的，可以行政拘留。這是未依法進(jìn)行環(huán)評，被責(zé)令停止建設(shè)，拒不執(zhí)行的一種情形。大部分情況下拒絕檢查不能拘留，但阻礙執(zhí)法情節(jié)嚴(yán)重時(shí)可以拘留。
（三）按日計(jì)罰
《環(huán)境保護(hù)主管部門實(shí)施按日連續(xù)處罰辦法》規(guī)定的可按日計(jì)罰的情形總共分為五種：（1）超標(biāo)超總量排放污染物；（2）逃避監(jiān)管；（3）排放法律法規(guī)禁止排放的污染物；（4）非法傾倒違法廢物；（5）其他。實(shí)務(wù)中，最常見的是針對超標(biāo)排放污染物的按日計(jì)罰。《大氣污染防治法》中有四種按日計(jì)罰情形：（1）超標(biāo)超總量排放污染物，（2）逃避監(jiān)管；（3）未取得排污許可證排放大氣污染物；（4）建筑施工或者貯存易產(chǎn)生揚(yáng)塵的物料未采取有效措施防治揚(yáng)塵污染。
《水污染防治法》中未規(guī)定適用按日計(jì)罰的具體情形，只明確違法排放水污染物受到罰款處罰，復(fù)查時(shí)繼續(xù)違法排放水污染物或者拒絕、阻撓復(fù)查的，按日計(jì)罰。舉例來說，某企業(yè)經(jīng)執(zhí)法部門監(jiān)測COD超標(biāo)，受到罰款處罰，被責(zé)令改正，復(fù)查時(shí)COD達(dá)標(biāo)，但氨氮超標(biāo)，此時(shí)可以按日計(jì)罰。拒絕檢查也可以啟動按日計(jì)罰，盡管《大氣污染防治法》和《環(huán)境保護(hù)法》沒有說這個(gè)問題，但《水污染防治法》中規(guī)定拒絕、阻撓復(fù)查的，可以啟動按日計(jì)罰。
六、環(huán)境行政違法歸責(zé)原則
（一）無過錯(cuò)責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任
民事領(lǐng)域以過錯(cuò)責(zé)任為基本原則，以無過錯(cuò)責(zé)任為特殊，但行政領(lǐng)域是否要求當(dāng)事人有過錯(cuò)，《行政處罰法》并未對此作出規(guī)定。下面以一個(gè)案例對此問題進(jìn)行討論。
某城鎮(zhèn)生活污水處理廠依法對出水水質(zhì)達(dá)標(biāo)負(fù)責(zé)，長期以來其出水水質(zhì)都符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。某天，由于有人突然間往下水道里偷排有毒物質(zhì)，最后導(dǎo)致了該城鎮(zhèn)生活污水處理廠在啟動應(yīng)急預(yù)案后的出水依然污染物超標(biāo)。本案中完全是由于他人的犯罪行為引起了污水處理廠出水污染物超標(biāo)的結(jié)果，此時(shí)污水處理廠是否應(yīng)當(dāng)受到行政處罰？學(xué)術(shù)上對此的觀點(diǎn)分成兩類：（1）要求存在過錯(cuò)，但可以是推定過錯(cuò)，當(dāng)通過調(diào)查取證證實(shí)當(dāng)事人確無過錯(cuò)時(shí)，不應(yīng)做出處罰決定；（2）不要求存在過錯(cuò)，只要存在超標(biāo)，就要做出處罰決定。第一種觀點(diǎn)更為合理。
（二）逃避監(jiān)管的過錯(cuò)認(rèn)定
一般而言，逃避監(jiān)管在主觀上一定存在過錯(cuò)，但在實(shí)踐中也存在需要判斷的情況。在某案件中，一監(jiān)測人員將驗(yàn)收監(jiān)測結(jié)論小數(shù)點(diǎn)的位置錯(cuò)誤地前移了一位，該驗(yàn)收監(jiān)測結(jié)論進(jìn)行公示后無人表示任何異議，最后不應(yīng)當(dāng)通過驗(yàn)收的項(xiàng)目被錯(cuò)誤地驗(yàn)收通過了。將驗(yàn)收監(jiān)測結(jié)論的小數(shù)點(diǎn)位置弄錯(cuò)這一行為，客觀上就是篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)，但這是否構(gòu)成逃避監(jiān)管？在本案中，實(shí)測數(shù)據(jù)、結(jié)論都是正確的，但折算數(shù)據(jù)錯(cuò)誤，這其實(shí)排除了其主觀過錯(cuò)；如果該工作人員意圖篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)，一般會整體性地對報(bào)告內(nèi)容進(jìn)行造假，但這份報(bào)告的其他內(nèi)容都是正確的，只是最后的小數(shù)點(diǎn)位置點(diǎn)錯(cuò)，判斷為具有逃避監(jiān)管的故意難以成立，屬于工作上的失誤。
七、環(huán)境違法行為的認(rèn)定
（一）超標(biāo)排放多種污染物、持續(xù)性超標(biāo)排放
行政法理論在不正常運(yùn)行污染防治設(shè)施、超標(biāo)排放等違法行為的認(rèn)定方面存在嚴(yán)重不足，但實(shí)務(wù)中對此存在巨大的現(xiàn)實(shí)需求。例如，某工廠的排放口，經(jīng)監(jiān)測有五項(xiàng)污染物指標(biāo)超標(biāo)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幾個(gè)污染行為？某企業(yè)有幾十個(gè)煙囪，每個(gè)煙囪都有一兩項(xiàng)污染物指標(biāo)超標(biāo)，且其超標(biāo)的污染物各不相同，此時(shí)存在幾個(gè)違法行為？企業(yè)連續(xù)在20多天中，每天都超標(biāo)排放污染物，此時(shí)構(gòu)成幾個(gè)違法行為？在這三種情況下，理論上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一個(gè)違法行為，在實(shí)務(wù)操作時(shí)候也是這樣。
（二）未取得排污許可證，同時(shí)排放水污染物和大氣污染物
就排污許可證來說，《大氣污染防治法》規(guī)定，沒有排污許可證排放大氣污染物，罰款10萬到100萬；《水污染防治法》規(guī)定沒有排污許可證排放水污染物，處10萬到100萬的罰款。根據(jù)生態(tài)環(huán)境部2018年發(fā)布的《關(guān)于環(huán)境行政處罰過程中有關(guān)問題的復(fù)函》，在沒有排污許可證的情況下同時(shí)排放水污染物和大氣污染物應(yīng)被認(rèn)定為一個(gè)違法行為。這里有一個(gè)前提，水和大氣的排污許可證不是分開的，一張排污許可證同時(shí)包括了水和大氣。
（三）不正常運(yùn)行污染防治設(shè)施與超標(biāo)排放行為同時(shí)存在
不正常運(yùn)行污染防治設(shè)施與超標(biāo)排放兩個(gè)行為同時(shí)存在，一般認(rèn)定為一個(gè)違法行為。但如果追問下去，設(shè)施不正常運(yùn)行并不必然導(dǎo)致超標(biāo)，超標(biāo)也并不必然由設(shè)備不正常運(yùn)行引起，在二者沒有因果關(guān)系時(shí)，應(yīng)該判斷為兩個(gè)違法行為；如果有進(jìn)一步的證據(jù)顯示兩者間有因果關(guān)系，可以借用刑法中的牽連犯理論，認(rèn)定為一個(gè)：原因是不正常運(yùn)行污染防治設(shè)施，結(jié)果是超標(biāo)，以法律責(zé)任更重的為準(zhǔn)。實(shí)際上，這兩個(gè)違法行為規(guī)定在《水污染防治法》同一個(gè)法條中，分別是該法第八十三條第二項(xiàng)和第三項(xiàng)的規(guī)定，罰款、停產(chǎn)等法律責(zé)任是一樣的，但一般來說對超標(biāo)排放的行為人不能行政拘留，而不正常運(yùn)行污染防治設(shè)施可以，所以認(rèn)定為不正常運(yùn)行污染防治設(shè)備更合理。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)能源資源與環(huán)境業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：燕 笑 上海市金茂律師事務(wù)所
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