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從行刑交叉的角度探討基礎(chǔ)法律關(guān)系的否定

2021年第03期    作者:奚明強    閱讀 2,871 次

在行刑交叉的同一事實的評判中，基礎(chǔ)法律事實決定的基礎(chǔ)法律關(guān)系起到?jīng)Q定性作用。

一、案情介紹

市民李先生收到了一個名叫“可愛女人”的微信好友申請，頭像是個青春靚麗的年輕女孩，李先生出于好奇通過了對方的請求。

經(jīng)過聊天，“可愛女人”取得了李先生的信任，向李先生提出自己的爺爺以前年輕時在茅臺酒廠工作，退休后開了一家釀酒小作坊，問他要不要嘗嘗“爺爺自釀酒”。李先生通過微信轉(zhuǎn)了4000元向“可愛女人”買了12瓶酒，到貨后發(fā)現(xiàn)酒的口感和外包裝都有異常，想通過微信詢問緣由時卻發(fā)現(xiàn)已無法與“可愛女人”取得聯(lián)系，故報案。

公安機關(guān)查證后發(fā)現(xiàn)，“可愛女人”其實是被告人劉某（男），用來取得李先生信任的身世和經(jīng)歷都是劉某捏造的。和李先生有相同遭遇的還有多名受害者，運用相同手法行騙的還有另外4名劉某的“前同事”，曾經(jīng)是同一詐騙團伙的成員，退出后不謀而合地套用“前公司”培訓(xùn)的話術(shù)單獨實施詐騙。所謂“爺爺自釀酒”是將從茅臺鎮(zhèn)購入的低價白酒進行包裝，再以十多倍的高價銷售給被害人。

最后法院經(jīng)審理后認(rèn)為，劉某等5名被告人購入低價白酒進行包裝，再以所謂的“爺爺自釀酒”為名，以十多倍的高價銷售給被害人的行為，系以非法占有為目的，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施詐騙，騙取公私財物，數(shù)額較大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》有關(guān)規(guī)定，以詐騙罪依法判處5名被告人有期徒刑一年至八個月不等刑期，并處罰金。

二、關(guān)于涉案客觀事實是否構(gòu)成行政違法行為的爭議

從披露的案情來看，這是一個 前“殺豬盤”詐騙團伙成員利用專業(yè)技能再度行騙的犯罪行為，對于構(gòu)成詐騙罪的認(rèn)定也符合一般人樸素的道德認(rèn)知。而從刑事辯護的角度，可能會對涉案事實存在一些關(guān)于行刑銜接方面的爭議，有觀點就認(rèn)為該案中所描述的涉案客觀事實應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不同的行政違法，可擇一重處罰，但無法作出構(gòu)成犯罪的評價。比如說：

（一）涉行政許可的非法經(jīng)營行為

披露的案情中未涉及所銷售的白酒是否屬于不合格產(chǎn)品或是假冒注冊商標(biāo)的情況，有理由認(rèn)為該行為不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)行為和銷售偽劣產(chǎn)品行為。

根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國食品安全法實施條例》《上海市食品安全條例》《上海市酒類商品產(chǎn)銷管理條例》，酒類經(jīng)營者在全國及上海市的酒類商品生產(chǎn)、批發(fā)和零售行為均涉及行政許可，該案中所銷售的白酒屬于合格產(chǎn)品且未侵犯注冊商標(biāo)權(quán)利的情況下，則依法屬于違反行政許可的非法經(jīng)營行為；需情節(jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成犯罪。

（二）價格欺詐行為

根據(jù)《中華人民共和國價格法》第三、十一、十四條規(guī)定：

1.“市場調(diào)節(jié)價，是指由經(jīng)營者自主制定，通過市場競爭形成的價格”；

2.經(jīng)營者進行價格活動，享有“自主制定屬于市場調(diào)節(jié)的價格”的權(quán)利；

3.經(jīng)營者不得“利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易”。

在該案中被告人劉某作為男性冒充女性，虛構(gòu)與銷售行為無關(guān)事實，對市場調(diào)節(jié)價范圍內(nèi)商品進行高價牟利，一般屬于使用欺騙性或者誤導(dǎo)性的語言、文字、圖片、計量單位等標(biāo)價，誘導(dǎo)他人與其交易的價格欺詐行為，是行政違法，要達到嚴(yán)重擾亂市場秩序，才構(gòu)成犯罪，涉及的罪名也是非法經(jīng)營。

三、關(guān)于涉案客觀事實是否構(gòu)成行政違法行為的否定

根據(jù)以上披露的涉案客觀事實，從行政法的角度似乎可以支持被告人以上行為僅構(gòu)成行政違法而不構(gòu)成刑事犯罪的結(jié)論——那么，在該案中是否存在什么情況可以導(dǎo)致這個行政法律關(guān)系的否定呢？

答案是有的。

根據(jù)《中華人民共和國價格法》第三條第三款規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營商品或者提供有償服務(wù)的法人、其他組織和個人。”酒類經(jīng)營者同理。

該案的重點是被告人用話術(shù)騙取被害人信任，以賣酒為名獲得錢財后斷絕聯(lián)系的行為可以認(rèn)定具有非法占有目的，低價酒是作為詐騙的道具，本身沒有經(jīng)營的持續(xù)性，不符合法律規(guī)定“經(jīng)營者”的主體資格，從而導(dǎo)致涉案行政法律關(guān)系的否定。

該案中所描述的客觀事實構(gòu)成行政違法的基礎(chǔ)法律關(guān)系是經(jīng)營者的經(jīng)營行為成立，需要有證據(jù)證明經(jīng)營者的經(jīng)營行為存在——該案中被告人既沒有申請過銷售酒類商品的行政許可，也沒有銷售其他商品的工商登記行為，甚至沒有對被害人以及被害人對外持續(xù)的經(jīng)營行為，既沒有酒類經(jīng)營者的經(jīng)營行為，也沒有經(jīng)工商登記的經(jīng)營者的經(jīng)營行為，甚至沒有未經(jīng)工商登記的經(jīng)營者的經(jīng)營行為。所以該案系通過被告人沒有持續(xù)的經(jīng)營行為來否定被告人的經(jīng)營者身份，并由此否認(rèn)該案屬于涉行政許可的非法經(jīng)營或價格欺詐的行政違法行為，進而認(rèn)定該案構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任。

四、關(guān)于涉案客觀事實變化的法律事實認(rèn)定變化

由此也許又會產(chǎn)生另一個疑問：如果該案中被告人沒有與被害人斷絕聯(lián)系，又或者說被告人經(jīng)過工商登記甚至獲得酒類流通的行政許可并在電子商務(wù)平臺上設(shè)立經(jīng)營場所后實施涉案行為，則對該本案的法律事實認(rèn)定又會發(fā)生什么樣的變化？

從被告人的角度來說，前者會發(fā)生與被害人的持續(xù)糾纏，無論是人工應(yīng)對還是人工智能應(yīng)對，都是增加了被告人的犯罪成本。后者的投入成本大于一般詐騙行為的獲利，并且會被立即納入平臺監(jiān)管和行政監(jiān)管，由此產(chǎn)生的應(yīng)對平臺監(jiān)管和行政監(jiān)管的措施，也是增加了被告人的犯罪成本，即被告人從成本控制的角度不會在實施詐騙行為中采取以上措施。

所以說，上述可能產(chǎn)生爭議的行為模式，并不是本身沒有價值，而是因為被告人的成本控制原因在詐騙行為中放棄。同時，如果存在足夠的利益使行為人采用以上行為模式，則又足以用刑法中的其他條款進行制裁。

就像在今年疫情嚴(yán)重的時候，出現(xiàn)了行為人囤積了大量口罩拒絕國家收購，以高價將醫(yī)用口罩作為普通口罩銷售，出于規(guī)避無證經(jīng)營醫(yī)療器械行為構(gòu)成第一類非法經(jīng)營罪的目的，最終導(dǎo)致不正當(dāng)價格行為構(gòu)成第四類非法經(jīng)營罪的現(xiàn)象。

五、結(jié)論首先，通過涉及該案的爭議評析，有理由得出結(jié)論——即在行刑交叉的同一事實的評判中，基礎(chǔ)法律事實決定的基礎(chǔ)法律關(guān)系起到?jīng)Q定性作用。其次，作為旁觀者對法律事實的判斷不能局限于案情通報內(nèi)容的本身，還可以通過案情通報內(nèi)容去歸納客觀存在但并未表述的法律事實，才有利于完整地判斷涉案法律事實。最后，作為辯護人可以通過以上方法，在參與刑事訴訟過程中進行針對性調(diào)查和審查，既可以如本案中通過基礎(chǔ)法律關(guān)系排除客觀行為模式的適用；也可以參考本案通過客觀行為模式對基礎(chǔ)法律關(guān)系進行分析和歸納，得出有利于被告人的事實認(rèn)定。

奚明強

上海博和漢商律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會委員

業(yè)務(wù)方向：刑民交叉、行刑交叉、基礎(chǔ)法律事實認(rèn)定