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2018年6月29日下午，上海律協(xié)會展與旅游業(yè)務(wù)研究委員會在律協(xié)第一會議室舉辦“定制旅游法律實務(wù)”研討會。會議由會展與旅游業(yè)務(wù)研究委員會主任王立群律師主持，由審判實務(wù)界與消費者權(quán)益保障領(lǐng)域?qū)＜?、在線旅游行業(yè)專家、定制旅游公司高管作為嘉賓，與旅游企業(yè)代表、本市近40名律師共同參與了此次研討會。
隨著中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，旅游產(chǎn)業(yè)受到?jīng)_擊，有業(yè)者認(rèn)為，基于自主旅游的理念和架構(gòu)、創(chuàng)新探索新時代優(yōu)質(zhì)旅游，是未來旅游產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域最應(yīng)該去研究把控的重大理念和方向。與會嘉賓和律師主要圍繞規(guī)范定制旅游涉及的主要法律、法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)；定制旅游的法律屬性；定制旅游的合同規(guī)范與適用；定制旅游的法律風(fēng)險控制等法律實務(wù)等相關(guān)法律問題進行專題發(fā)言。
一、攜程定制學(xué)院院長謝兆勝：定制旅游發(fā)展的現(xiàn)狀以及存在的問題
1、定制旅游發(fā)展的現(xiàn)狀
定制旅游是一個新生事物，其與傳統(tǒng)旅游有很大區(qū)別，傳統(tǒng)旅游有各種集中化、雷同化的弊病。通常來講傳統(tǒng)旅游中會放一些安全的自然景觀元素，少量知名的歷史人文元素，來做一個包價旅游產(chǎn)品進行銷售。因為傳統(tǒng)旅游要考慮到班期成團率，旅行社會用最保險的方式，但也導(dǎo)致傳統(tǒng)旅游在小眾的歷史人文經(jīng)典和主題體驗元素方面自然就會少很多。而定制旅游則克服了傳統(tǒng)旅游的這些弊端，因為它可以根據(jù)客人的要求直接來定制。整體上定制旅游是一個C2B的模式，客人只要表達一個模糊的出行需求，然后就會由定制師提供一站式的個性化解決方案。
定制旅游涵蓋到行前的方案設(shè)計、資源選擇及預(yù)定，行前的咨詢，行中玩家的服務(wù)，還有目的地接待，甚至包括安全應(yīng)急服務(wù)六個方面，所以它是一站式服務(wù)，它比傳統(tǒng)旅游在服務(wù)方面的要求更加深，而且服務(wù)的范圍更加廣。所以這種以客戶為中心的新穎的一個旅游出行方式，一經(jīng)推出之后就受到了廣大客人的歡迎。
定制旅游的發(fā)展，一方面滿足了游客對美好旅游的向往，另一方面也推動了傳統(tǒng)旅行社向定制旅行社或者定制社的轉(zhuǎn)型升級。文化旅游部及一些智庫也有觀點，把定制旅游稱為旅游行業(yè)進行供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的一個典范。
2、定制旅游存在的問題
定制旅游作為新生事物，業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，立法進程跟不上整個業(yè)務(wù)環(huán)境的發(fā)展。在定制旅游適用的法律法規(guī)方面存在一些問題，總結(jié)下來主要有三點：
第一，定制旅游合同如何定性。把定制合同定成包價旅游，還是一個多項資源組合代訂的委托服務(wù)合同。定制旅游是按照旅游者的需求安排具體的行程，然后去搭配具體的旅游要素資源。而傳統(tǒng)的包價游產(chǎn)品由旅行社預(yù)先安排行程，這一點與定制旅游是完全不同的。定制旅游實際上大多都是由客人自己制定，定制旅行社的定制師會根據(jù)出行客群的特點推薦航班跟酒店，但是所有具體的旅游要素資源的使用都要事先征得旅游者的確認(rèn)。旅游者也是可以直接指定具體的航班或者酒店，然后由定制旅游社代為預(yù)定。
此外，定制旅游在行程當(dāng)中旅游者也可以完全按照自身的意愿，自由調(diào)整行程，在定制旅游中無行程要約的限制。提前或者推遲出發(fā)時間，調(diào)整景點游覽的時長，更換原來計劃的餐廳，只要不涉及資源使用的偏差，定制旅行社都可以無條件的支持旅游者的需求。從旅游者的角度來說，定制旅游這一特點是對其實有利的。可是在法律適用方面，定制旅游和包價旅游合同就行程固定的條件來講是有很大差別。
第二，定制旅游涉及的用車標(biāo)準(zhǔn)問題。定制旅游一般為私家小團，人檔通常比較低，一般分為1-4人的小人檔，5-9人的中人檔。但按照傳統(tǒng)旅游的標(biāo)準(zhǔn)來看，傳統(tǒng)旅游是十人成團，十人以下屬于不成團。定制旅游在實踐中一般是中小人檔占絕大多數(shù)，使用的車通常是小型車，15座以下。然15座以下用車標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)有法律法規(guī)尚未明確規(guī)定，很多省市都不發(fā)15座以下小車的旅游用車資質(zhì)，這導(dǎo)致整個定制旅行社在用車方面陷入困境。
第三，定制旅游涉及到個人提供旅游定制規(guī)劃服務(wù)的問題。據(jù)了解，在大型旅行社中，公司會要求定制師為旅行社的從業(yè)人員，簽約的主體是以公司名義，對方也是法律實體，即一個法人的實體。但是定制旅游的業(yè)內(nèi)有其他的商業(yè)模式，比如定制公司只提供定制規(guī)劃服務(wù)，不提供預(yù)訂服務(wù)的運轉(zhuǎn)模式，以及有一些社會化的定制師，個人提供旅游定制規(guī)劃服務(wù)該如何適用法律，也是急需解決的問題。
二、上海律協(xié)會展與旅游業(yè)務(wù)研究委員會主任王立群：定制旅游的法律實務(wù)問題
1、定制旅游的定義和涉及的主要法律（專業(yè)法）、法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)國家旅游局《旅行社服務(wù)通則》的規(guī)定，定制旅游是指旅行社接受旅游者的委托，根據(jù)旅游者的需求，單獨設(shè)計行程、報價并提供服務(wù)的專項產(chǎn)品及服務(wù)，包括單項旅游服務(wù)、會議旅游服務(wù)、獎勵旅游服務(wù)、特種旅游服務(wù)等。這是現(xiàn)有法律框架下對定制旅游的一個官方的定義。根據(jù)此服務(wù)通則，把定制旅游和預(yù)制旅游產(chǎn)品全部歸為包價旅游產(chǎn)品。
涉及的法律：《中華人民共和國旅游法》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》、《中華人民共和國價格法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《中華人民共和國廣告法》。
涉及的司法解釋：《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》；涉及的行政法規(guī)：《旅行社條例》、《中華人民共和國道路運輸條例》、《上海市旅游條例》；涉及的部門規(guī)章《旅行社條例實施細(xì)則》、《導(dǎo)游管理辦法》、《大陸居民赴臺灣地區(qū)旅游管理辦法》、《旅游安全管理辦法》、《旅游行政處罰辦法》、《旅行社責(zé)任保險管理辦法》、《航班正常管理規(guī)定》；涉及的規(guī)范性文件：國家旅游局發(fā)布《關(guān)于打擊組織“不合理低價游”的意見》和《關(guān)于打擊旅游活動中欺騙、強制購物行為的意見》。
涉及的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)：《旅行社服務(wù)質(zhì)量賠償標(biāo)準(zhǔn)》、《旅游經(jīng)營者處理投訴規(guī)范》《旅行社行前說明服務(wù)規(guī)范》、《導(dǎo)游領(lǐng)隊引導(dǎo)文明旅游規(guī)范》、《國內(nèi)旅游“一日游”合同(示范文本)》、《境內(nèi)旅游組團社和地接社合同(示范文本)》、《上海市境內(nèi)旅游合同示范文本( 2013版)》、《上海市出境旅游合同示范文本( 2013版)》、《上海市郵輪旅游合同示范文本( 2015版)》、《上海市旅游包車合同示范文本(2016版) 》。
2、定制旅游的法律屬性
按照定制旅游產(chǎn)品的內(nèi)容的不同，可分為兩類不同的法律屬性，一類是包價旅游合同，另一類是委托服務(wù)合同。兩者有以下區(qū)別：
第一，制定的法律依據(jù)不同。包價旅游合同是根據(jù)旅游法第一百一十一條第三項的規(guī)定，委托服務(wù)合同是根據(jù)旅游法第七十四條的規(guī)定。
第二，行程安排不同。包價旅游合同需提供旅游行程單，這是旅游法明確規(guī)定的。旅游行程單是旅游合同的組成部分，在行程開始前一定要提供給旅游者旅游行程單。包價旅游合同是預(yù)先安排行程，包括銷售產(chǎn)品的行程，和根據(jù)旅游者個性需求計劃安排的行程。委托服務(wù)合同則不提供旅游行程單，提供的是委托代訂清單，這是一個本質(zhì)性區(qū)別。委托代訂清單可以列多項推薦的游覽項目，可以供旅游者選擇。
第三，組團不同。包價旅游合同是旅行社跟團游，需要出團前向游客出具出團通知書。委托代訂服務(wù)合同不是跟團游，沒有出團通知書。
第四，開發(fā)票的事由不同，包價旅游合同第三個要素是旅游者以總價支付，發(fā)票上是旅游費、團費的總金額。但是代訂委托合同是各項代訂事項分別要列明，各項代訂的事項與金額分別列明。
第五，轉(zhuǎn)委托不同。包價旅游合同可以是組團之后委托旅行輔助人來提供服務(wù)。但是委托服務(wù)合同根據(jù)旅游法第七十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由旅行社來親自處理委托事務(wù)，如果轉(zhuǎn)委托，必須要經(jīng)旅游者同意，這也是一個比較本質(zhì)的區(qū)別。
第六，承擔(dān)的義務(wù)不同。簽訂包價旅游合同，需要承擔(dān)安全保障義務(wù)，這是國家法律規(guī)定，對于旅游者負(fù)有安全保障義務(wù)。簽訂委托代訂服務(wù)合同，安全保障義務(wù)由終端服務(wù)的供應(yīng)商來承擔(dān)，這也是一個本質(zhì)的區(qū)別。
3、定制旅游的合同規(guī)范
簽訂包價旅游合同，旅行社需使用示范文本，如果旅行社自己擬定包價旅游合同，必須要到工商管理部門備案。簽訂委托服務(wù)合同，該類合同現(xiàn)沒有示范文本，應(yīng)加快該類合同的制定，盡早形成示范文本，有利于對委托服務(wù)合同合規(guī)履行，減少因合同瑕疵導(dǎo)致各類糾紛產(chǎn)生。
4、定制旅游的合同適用
定制旅游合同的適用，主要涉及到合同簽訂的主體，具體而言合同主體可分為定制旅游平臺（旅行社）和旅游者之間、以及定制旅游的供應(yīng)商和旅游者之間。定制旅游平臺和旅游者簽訂，平臺有的是具有旅行社資質(zhì)，由平臺和旅游者簽訂。如果平臺沒有旅游資質(zhì)，平臺只能提供資源，由供應(yīng)商和旅游者簽訂定制旅游合同。
5、定制旅游的安全保障義務(wù)
包價旅游合同，在現(xiàn)有的法律框架下，旅行社對旅游者負(fù)有五項安全保障義務(wù)：一是謹(jǐn)慎選擇合格供應(yīng)商的義務(wù)；二是對產(chǎn)品和服務(wù)安全評估義務(wù)；三是告知說明警示提示義務(wù)；四是采取安全防范措施義務(wù)；五是事后救助義務(wù)。
委托服務(wù)合同的安全保障義務(wù)，屬于合同法委托合同的范疇，不包含旅游者的安全保障義務(wù)，所以旅行社必須謹(jǐn)慎選擇合格的供應(yīng)商，然后由提供終端服務(wù)的供應(yīng)商來承擔(dān)安全保障義務(wù)。
三、攜程旅行網(wǎng)客服與政府關(guān)系總監(jiān)錢軍：定制旅游的投訴熱點問題
1、定制旅游的投訴熱點
根據(jù)攜程公司定制平臺的大數(shù)據(jù)，經(jīng)分析整理定制旅游中投訴主要體現(xiàn)以下方面：（1）定制旅游中的定制方案與實際行程存在差別而導(dǎo)致的投訴；（2）基于定制旅游的特點，除基本的飛機酒店等標(biāo)品資源之外，還需要結(jié)合整個旅游行業(yè)中的稀缺品資源，因稀缺資源的問題而導(dǎo)致的投訴；（3）定制旅游屬于隱性的非標(biāo)品，具體而言就是客人在定制之前可能還沒有成熟的產(chǎn)品，需要定制師根據(jù)客戶的需求去研發(fā)和調(diào)配撮合各類資源，最終形成相應(yīng)的定制產(chǎn)品。定制旅游的這一非標(biāo)品屬性，容易導(dǎo)致過程不透明，加上沒有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范予以約束，從而產(chǎn)生各類投訴。
2、定制旅游客戶特征
雖然定制業(yè)務(wù)發(fā)展的蒸蒸日上，但是在處理解決消費糾紛方面也面臨較大的挑戰(zhàn)。定制客群呈現(xiàn)出兩個特征：一是望的高，是指客戶在選擇定制的時候自身的期望值非常高，除了一些主觀的硬件資源可以滿足客戶的一些主觀期望之外，客戶對于定制旅游中的一些細(xì)節(jié)服務(wù)等，客戶的期望值比傳統(tǒng)的團隊游高很多；二是站的齊，是指就客群構(gòu)成而言，定制旅游的旅客一般為家人或者朋友，都為一個整體，遇到糾紛時定制旅游的旅客意志高度統(tǒng)一，消費維權(quán)意識強，對公司化解糾紛提出了很大的挑戰(zhàn)。
四、上海市旅游行業(yè)協(xié)會在線旅游分會秘書長秦龍根：定制旅游應(yīng)注意問題
1、定制旅游存在的問題
這幾年旅游新的業(yè)態(tài)不斷的涌現(xiàn)，定制旅游就是其中重要的一塊。新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)，歸根結(jié)底是一個消費升級和產(chǎn)業(yè)升級的表現(xiàn)?，F(xiàn)在我國社會的主要矛盾是日益增長的物質(zhì)文化需求和落后的社會生產(chǎn)之間的矛盾，這些業(yè)態(tài)出來以后都面臨共同的問題，具體來講：第一，法規(guī)滯后；第二，尚未形成標(biāo)準(zhǔn)化；第三，沒有相應(yīng)的合同示范文本；第四，沒有相應(yīng)保險產(chǎn)品。
2、定制旅游的定義
對于定制旅游這些新涌現(xiàn)出來的業(yè)態(tài)，第一在態(tài)度上是支持，希望它能發(fā)展，能夠健康。支持新生事物，這是政府的姿態(tài)，社會的姿態(tài)，新的東西方向沒錯就應(yīng)該得到支持；第二，定制旅游定義的理解。從理論上來講，定制旅游應(yīng)該有兩個層面：一是狹義的定制旅游，二是廣義的定制旅游。狹義的定制旅游，是指定制師接受委托，旅客與定制公司或定制師之間的關(guān)系就是定制，定制師按照旅客的需求，定制規(guī)劃旅游行程，并收取相應(yīng)定制費用，不涉及交通、住宿、游覽的具體落實，這就叫狹義的定制旅游。廣義的定制旅游，則是指除了包括狹義定制旅游中提供的定制服務(wù)外，定制公司或者定制師還需要負(fù)責(zé)交通、住宿、游覽的安排。從這點來看，定制旅游從本質(zhì)上來講是自由行，操作上來講是碎片化，現(xiàn)有的法規(guī)也圍繞這兩個名詞做文章。如果旅客需要單項服務(wù)那就是碎片化，如果旅客需要全團包團服務(wù)的，那就是包價旅游。之所以把定制旅游分為狹義和廣義，意義在于這么確定以后，制定法律時可以把定制旅游一分為二，不會相互混淆。
3、定制師的定義
定制師身份有兩種：一是專業(yè)的旅游社的OP，屬于旅行社員工；二是社會上的旅游愛好者、旅游經(jīng)驗的驢友，在定制平臺上面掛牌做定制師。前一種有旅游社做支撐，有相應(yīng)配套，后一種沒有配套。若按狹義和廣義把這兩類人區(qū)分開，狹義的定制師只能提供定制規(guī)劃服務(wù)，后續(xù)旅游業(yè)務(wù)需交給有資質(zhì)的公司或人員負(fù)責(zé)。
五、上海市消費者權(quán)益保護委員會旅游專業(yè)委主任朱勁松：從消費者保護維權(quán)討論定制旅游應(yīng)注意問題
1、消費者的知情權(quán)
從消費者保護維權(quán)這一塊來講，無論是包價旅游合同，還是委托服務(wù)合同，要保證消費者的知情權(quán)。旅游行業(yè)發(fā)展至今已相當(dāng)成熟，旅游法也有相關(guān)規(guī)定，具體業(yè)務(wù)也都成型?，F(xiàn)在定制旅游服務(wù)就是在普通的旅游服務(wù)基礎(chǔ)上多了一項定制，消費者有可能在接觸這個名詞的時候不能完全理解，這需要旅行社提供定制服務(wù)時在前端增加知情權(quán)方面的保障，充分讓消費者知曉，消費者要的是設(shè)計還是含旅游服務(wù)。
2、關(guān)于包價旅游合同與委托服務(wù)合同的區(qū)別
包價合同是指旅行社利用本身的一些資源為消費者提供產(chǎn)品，包價旅游合同涵蓋旅游社的一些優(yōu)質(zhì)資源，優(yōu)惠的門票、優(yōu)惠的住宿預(yù)定、優(yōu)惠的機票價格等在內(nèi)，所以包價合同發(fā)生的損失，是按照包價旅游合同約定的比例來賠償或者退還給旅游者。而委托服務(wù)合同是代理的性質(zhì)，產(chǎn)品本身的性質(zhì)不會因代理改變或影響，若發(fā)生退訂，損失是按供應(yīng)商的標(biāo)準(zhǔn)。如果這兩類合同的簽訂方式不同，在簽訂合同也需要更詳細(xì)的讓消費者知曉明細(xì)內(nèi)容。因為消費者一般都不具備專業(yè)法律知識，無法清楚區(qū)分包價旅游合同和委托服務(wù)合同，讓消費者充分了解兩者，有利于爭議的減少。
3、關(guān)于安全義務(wù)
包價合同中旅游社服務(wù)含有安全義務(wù)，在委托服務(wù)合同中也應(yīng)包含相應(yīng)安全義務(wù)內(nèi)容。知情權(quán)在整個旅游過程中都是特別重要的。消費者提出自己需要的服務(wù)，作為旅行社應(yīng)事先告知消費者選擇相關(guān)服務(wù)具體內(nèi)容，包括價格、風(fēng)險、注意事項等。尤其是在這個行業(yè)剛剛興起，有大量消費者開始有越來越多這方面需求的時候，在消費者選擇、簽訂以及確定服務(wù)的過程中，有義務(wù)如實向消費者告知與服務(wù)有關(guān)的各種情況。
4、旅游合同的備案
現(xiàn)在與旅游者簽訂旅游合同都適用示范文本，若對示范文本增加、修改條款或者擬訂新旅游合同，應(yīng)向相關(guān)的行政部門備案。因為增加或修改的條款可能存在違規(guī)或不合理的情況，如果格式條款明顯存在侵犯消費者權(quán)益，則視為無效條款。
六、上海市靜安區(qū)法院原副院長，現(xiàn)上海市仲裁委員會仲裁員田肖紅：從審判實務(wù)討論定制旅游的法律問題
1、審查定制旅游糾紛的要點
首先，審查是否簽訂合同。如果沒有簽訂書面合同，那就是事實合同關(guān)系，事實合同關(guān)系必定加重了一方的舉證責(zé)任，最終導(dǎo)致不利后果。
第二，審查合同的性質(zhì)。合同的性質(zhì)也就是合同的實質(zhì)，需要從合同的行程安排、組團、發(fā)票事由、收費方式等方面進行審查，確定合同的性質(zhì)，為明確爭議雙方的權(quán)利義務(wù)，公正審理案件奠定基礎(chǔ)。
第三，審查合同的內(nèi)容。合同應(yīng)包括服務(wù)的對象、內(nèi)容、要求，雙方權(quán)利義務(wù)和違約責(zé)任等要件，審判時這些方面都需要審查。
第四，法律的適用。通過上述三點審查，確定合同屬于包價旅游合同或委托服務(wù)合同。根據(jù)合同類型，適用不同的法律規(guī)定，審判的側(cè)重點也有所不同。
2、關(guān)于定制旅游的幾點看法及建議
定制旅游合同屬于包價旅游合同還是委托服務(wù)合同，在無法分辨的時候，往往是以最后的定價來確定。合同的價格是以團費或旅游費等統(tǒng)一計算的總價方式出現(xiàn)的，應(yīng)認(rèn)定為包價旅游合同。若合同價格是分別列明各項代訂事項及金額，則應(yīng)認(rèn)定委托服務(wù)合同。實際上，定制旅游與傳統(tǒng)旅游相比，主要的區(qū)別在于定制旅游多一項行程方案的設(shè)計，定制旅游應(yīng)該比傳統(tǒng)旅游承擔(dān)更多的義務(wù)。具體來說，就是在與旅游者溝通設(shè)計行程方案時，應(yīng)根據(jù)旅游者提出的要求，制定最符合旅游者要求的方案，方案應(yīng)盡量詳細(xì)告知選擇住宿、交通、游覽的理由，供旅游者參考并最終由其確認(rèn)方案。方案確認(rèn)后，進行行程預(yù)算報價，再交由旅游者確認(rèn)。到出行旅游階段，應(yīng)參照傳統(tǒng)包價旅游提供相應(yīng)服務(wù)或者提供更加細(xì)致、人性化的服務(wù)。
關(guān)于定制師的問題。定制師現(xiàn)在主要分為兩種：一種來自旅行社的定制師；另一種社會上旅游愛好者、驢友形成的定制師。不管定制師來源哪里，都應(yīng)該有相應(yīng)的定制資質(zhì)。沒有相應(yīng)資質(zhì)的定制師設(shè)計的行程方案，因其專業(yè)水平有限，可能使其設(shè)計方案存在不合理性、危險性，最終影響旅游者的實際體現(xiàn)，甚至可能應(yīng)行程安排不恰當(dāng)發(fā)生更加嚴(yán)重的后果。因此，就定制師這一職業(yè)，應(yīng)加快出臺相應(yīng)資質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、培訓(xùn)機制以及監(jiān)管制度，把定制師統(tǒng)一納入旅游行業(yè)的監(jiān)管范圍內(nèi)，維護正常的旅游經(jīng)濟秩序。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)會展與旅游業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：凌 杰 上海英大律師事務(wù)所
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