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11月25日下午，上海律協(xié)融資租賃業(yè)務(wù)研究委員會、華東政法大學(xué)融資租賃研究中心在律協(xié)第一會議室聯(lián)合主辦“汽車融資租賃法律風(fēng)險”沙龍。本次沙龍由融資租賃業(yè)務(wù)研委會主任孫瑜律師主持，法學(xué)理論界、司法實務(wù)界以及融資租賃行業(yè)界的專家、學(xué)者共聚一堂，探討了汽車租賃法律風(fēng)險與行業(yè)監(jiān)管。
近日，關(guān)于二手車融資租賃的一場糾紛，在網(wǎng)絡(luò)上被炒的沸沸揚揚。以“零首付”為宣傳點的融資租賃售車方式敲響了警鐘，值得行業(yè)反思。
一、專題演講：擔(dān)保法制度方面的一些新發(fā)展與融資租賃
在正式進入討論之前，華東政法大學(xué)講師徐同遠(yuǎn)博士做了擔(dān)保法制度方面的交流，主要包括以下幾個方面：
（一）有關(guān)《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條中提到的出租人授權(quán)承租人，將租賃物抵押給出租人，并在登記機關(guān)依法辦理抵押登記。這個規(guī)定其實主要是保障出租人本身的利益，在出租人登記后，承租人再處分，則第三人不能善意取得。為了配合該規(guī)定，在2015年7月9日，國家工商總局做出了《關(guān)于融資租賃公司辦理動產(chǎn)抵押登記有關(guān)問題的答復(fù)意見》。意見認(rèn)為：企業(yè)為其從融資租賃公司租賃的設(shè)備上設(shè)立的抵押權(quán)辦理動產(chǎn)抵押登記的，應(yīng)當(dāng)按照《動產(chǎn)抵押登記辦法》的規(guī)定提交材料。提交材料符合《動產(chǎn)抵押登記辦法》有關(guān)規(guī)定的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場為其辦理登記。這樣，就能比較清晰的公示出這種權(quán)利到底是屬于誰的。
（二）有關(guān)回購擔(dān)保?；刭彄?dān)保合同是指在供貨商、出租人、承租人簽訂融資租賃合同的基礎(chǔ)上，再簽訂一個合同，約定承租人如果不按約定給付租金給出租人，出租人可以請求供貨商支付上述款項，供應(yīng)商支付后有權(quán)從承租人處獲得租賃物所有權(quán)。上海法院審理過很多相關(guān)案件，認(rèn)可其效力。根據(jù)上海法院的認(rèn)定，回購擔(dān)保模式有兩個方面的屬性，一個是保證屬性，即供應(yīng)商在承租人不能支付相應(yīng)價款時應(yīng)代為支付；另一個是所有權(quán)轉(zhuǎn)移屬性，即供應(yīng)商在代為償付相應(yīng)價款后自動成為租賃物的所有權(quán)人。
（三）有關(guān)金錢質(zhì)押。最高院有過兩個公報案例，一個確認(rèn)了金錢質(zhì)押的設(shè)立方式（最高人民法院公報2015年第1期：中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行安徽省分行訴張大標(biāo)、安徽長江融資擔(dān)保集團有限公司保證金質(zhì)權(quán)確認(rèn)之訴案），另一個確立了一旦設(shè)立了金錢質(zhì)押，承租人的其他債權(quán)人再來給對這筆設(shè)立了質(zhì)權(quán)的金錢進行強制執(zhí)行的話，則出租人也就是質(zhì)權(quán)人可以提出執(zhí)行異議。（最高人民法院公報2016年第10期：大連銀行股份有限公司沈陽分行與撫順市艷豐建材有限公司、鄭克旭案外人執(zhí)行異議之訴案）
（四）有關(guān)責(zé)任保險。最高院新頒布的《財產(chǎn)保全若干法律問題規(guī)定》第八條規(guī)定了責(zé)任保險制度，另外最高院也出臺了相關(guān)的獨立保函規(guī)則（最高法關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定），這樣，融資租賃公司在保全程序中，可以考慮引入專門的金融機構(gòu)出具相應(yīng)保函進行財產(chǎn)保全。
二、議題討論
（一）出租人在承租人不知情的情況下是否可以自行配備車鑰匙和安裝GPS；融資租賃公司能否在承租人違約后，在不提前通知承租人的情況下自行取回車輛。
有關(guān)能否自行配備車鑰匙和安裝GPS是否會構(gòu)成刑事犯罪，上海市一中院刑二庭胡洪春審判長認(rèn)為，如果出租人在沒有告知的情況下直接安裝GPS，有可能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，在獲得同意的情況下安裝，同樣需要妥善管理數(shù)據(jù)，否則同樣有可能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。
若出租人和承租人事先達成一致，并就GPS的用途明確約定，出租人可以在車輛上安裝定位系統(tǒng)。但是因為GPS系統(tǒng)直接泄露了承租人車輛使用的位置信息，而該信息屬于個人隱私，應(yīng)當(dāng)受到保護?；ヂ?lián)網(wǎng)是個大數(shù)據(jù)，海量的承租人用車信息蘊含了商業(yè)價值。如果融資租賃公司濫用或者出售以上信息，提供給他人使用，且情節(jié)嚴(yán)重，有可能會構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。租賃公司應(yīng)當(dāng)加強對承租人定位信息的加密管理。
就上述問題，華東政法大學(xué)韓強教授認(rèn)為，如果出租人、承租人就保有鑰匙、加裝GPS有特別約定的話，應(yīng)當(dāng)是合法有效的。但如果沒有特別約定，就可能會產(chǎn)生問題。
有關(guān)融資租賃公司能否在承租人違約后，在不提前通知承租人的情況下自行取回車輛問題，是否構(gòu)成刑事犯罪，來自一中院刑二庭的吳循敏法官認(rèn)為自力取回行為不會構(gòu)成盜竊罪。
有關(guān)某租賃公司在承租人違約后將車輛拖走的行為，吳循敏法官認(rèn)為不能構(gòu)成盜竊罪，這不符合盜竊罪的主觀要件。首先某融資租賃公司不具有非法占有目的。某融資租賃公司在承租人逾期沒有支付租金的情況下，使用備用鑰匙將汽車取回，并通過短信的方式告知了承租人拖車的情況。這說明了其主觀上并沒有想要非法占有該車輛。承租人按照融資租賃合同，如果催告以后仍不支付的，那么出租人可以要求承租人一次性支付全部租金，或者解除合同收回租賃物。出租人為了防止損失擴大，在尋求訴訟、仲裁等維護合法權(quán)益之前，可以適當(dāng)?shù)牟扇☆愃频木葷?span lang="EN-US">
就上述問題，韓強教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用租賃協(xié)會、律師協(xié)會等組織制定的一種標(biāo)準(zhǔn)化、制度化的方式來進行。
自力救濟無論是否有約定，守約方均可采用。但是法律對此并未作出詳細(xì)規(guī)定，因為債權(quán)人自力救濟行為模式的選擇是五花八門的，法律無法將其抽象化，所以只能是概括的給債權(quán)人一種授權(quán)。如果任由出租人可以隨意的取回租賃物，這對交易秩序、對法秩序的破壞是法律上及實踐中應(yīng)該規(guī)避的。租賃協(xié)會、律師協(xié)會乃至司法部門對自力取回行為應(yīng)當(dāng)出具相應(yīng)的指引從而規(guī)范該行為。
在場有律師認(rèn)為，安裝了GPS會影響承租人的正常使用。還有律師認(rèn)為，安裝GPS、配置備用鑰匙以及自力取回車輛，都是出租人對其合法權(quán)利的正常行使，但行使了救濟行為之后該向有關(guān)部門匯報。
（二）若承租人違約，出租人是否有權(quán)收取高額違約金、保證金。
上海源泰律師事務(wù)所潘心持律師認(rèn)為，消費融資租賃中發(fā)生糾紛的關(guān)鍵問題在于融資租賃公司的銷售人員缺少對顧客進行系統(tǒng)的市場教育，導(dǎo)致顧客和銷售人員在簽約之初就存在信息不對稱的問題。有不少顧客認(rèn)為，這是一個按揭貸款買車的商業(yè)模式，并不明白什么是融資租賃，所以首先應(yīng)當(dāng)了解融資租賃與傳統(tǒng)租賃的區(qū)別。
1、主體不同：傳統(tǒng)租賃只有兩方當(dāng)事人，而融資租賃合同有三方當(dāng)事人，出賣人、出租人和承租人。一般情況下出租人同時又是買受人，他和廠商即出賣人簽訂貨物買賣合同，與承租人簽訂融資租賃合同。另外在售后回租交易模式中，承租人與出賣人系同一人，故只有兩方；
2、維修義務(wù)：在傳統(tǒng)租賃中，維修義務(wù)是出租人的義務(wù)，在融資租賃中是承租人的義務(wù)；
3、對第三人造成的損害：在傳統(tǒng)租賃中，被侵權(quán)人可以將出租人一并追加，而在融資租賃法律關(guān)系中主要責(zé)任由承租人承擔(dān)；
4、瑕疵擔(dān)保責(zé)任：在傳統(tǒng)租賃中由出租人承擔(dān)，在融資租賃中出租人不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但是出租人干預(yù)承租人選擇的除外；
5、租賃物的殘值處理：在租賃關(guān)系中，租賃物的殘值歸于出租人，而在融資租賃關(guān)系中，一般由承租人獲得殘值；
6、租金對價：在租賃法律關(guān)系中，租金的對價是使用成本，在融資租賃法律關(guān)系中，租金的對價是資金使用成本以及合理的利潤；
7、違約責(zé)任不同：在一般租賃中，如果承租人違約，出租人僅能主張違約金。而在融資租賃中，如果承租人欠繳租金，經(jīng)過催告仍未支付的，出租人可以要求承租人支付剩余的全部租金或者解除合同收回租賃物并要求賠償損失。
如果出租人主張損失賠償，則應(yīng)考慮其正常履行合同時所能夠得到的收益。如果法院認(rèn)定違約金高于30%，法院不會支持，包括如果連本帶息的計算滯納金，法院也不會支持。另外，關(guān)于執(zhí)行問題，可以通過查詢被執(zhí)行人其他到期債權(quán)，以及通過通知被執(zhí)行人親屬刺激被執(zhí)行人的羞恥心的等方式保護出租人的權(quán)益。
有關(guān)出租人與承租人能否約定高額的違約金、保證金的問題，韓強教授認(rèn)為違約金本身有雙重功能，即預(yù)先約定的損害賠償和擔(dān)保功能。預(yù)先約定的損害賠償，又叫預(yù)定損害賠償。為了避免損害計算的困難，通過約定違約金的方式預(yù)定損害賠償。只要一方違約，不論有多少實際損害，違約方按照約定，支付違約金。違約金起填補損害的作用。違約金如果過分高于或低于損害，則法院有調(diào)整的必要。當(dāng)然，法院應(yīng)當(dāng)慎用調(diào)整權(quán)力，否則當(dāng)事人通過約定的方式來簡化損害賠償?shù)哪康木吐淇樟?。第二類違約金起擔(dān)保功能。違約金的擔(dān)保功能長期以來被中國司法界所忽視，而根據(jù)羅馬法、法國法、德國法、傳統(tǒng)大陸法系違約金的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)違約金自古以來主要是作為擔(dān)保工具的。因此，德國人稱違約金為壓力工具，是債務(wù)人履約的壓力工具。只要交易不是暴利行為，只要沒有一方利用優(yōu)勢地位壓迫對方，明顯是公平的，則違約金就沒有調(diào)整的必要。特別是在商事合同中，在商事企業(yè)之間，雙方地位沒有什么明顯的強弱之分，沒有明顯的資歷、經(jīng)驗差距，為了擔(dān)保合同的順利履行，約定高額的違約金，法院原則上就沒有理由和必要調(diào)整。而法院的調(diào)整行為反而使得違約金喪失擔(dān)保功能。在國內(nèi)法上，如果想要突破違約金的損害賠償功能限制，實現(xiàn)擔(dān)保功能，可以嘗試使用保證金條款。保證金不是違約金，也不是定金，更不是金錢質(zhì)押，應(yīng)被視為一種非典型擔(dān)保。使用保證金也有可能被算作違約金的一部分，回到調(diào)整違約金的思路上，但是保證金作為一種擔(dān)保手段值得嘗試.
有觀點認(rèn)為，案例中二手車融資租賃公司對消費者采取的兩種措施類似于融資租賃法律關(guān)系中一次性支付全部租金與解除合同收回租賃物，之所以會讓人覺得高額主要是因為無論采取哪種措施，租賃公司均沒收了承租人的保證金。這種做法在司法實踐中很有可能不被法院支持，故在司法實踐中，違約金很可能不會這么高。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)融資租賃業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：施諦夫 上海凱正律師事務(wù)所
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