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共話·新《消費者權(quán)益保護法》熱點問題

2014年第03期    作者:施克強 黃真?zhèn)?王鳳梅 施莉玨 曹竹平 仲劍峰     閱讀 9,414 次

本期主持：  施克強  市律協(xié)民事業(yè)務研究委員會委員、上海市爾立律師事務所主任

嘉        賓：  黃真?zhèn)?span>  楊浦法院紀檢組長  法官

　　　　　王鳳梅  上海報業(yè)集團新媒體發(fā)展研究中心無線及垂直事業(yè)部總監(jiān)

　　　　　施莉玨  市律協(xié)民事業(yè)務研究委員會委員、上海華誠律師事務所律師

　　　　　曹竹平  上海市爾立律師事務所律師

　　　　　仲劍峰  市律協(xié)民事業(yè)務研究委員會委員、上海瀛東律師事務所律師

文字整理：  陳淑英

 

        活動背景：

       2013年10月25日，全國人大常委會第十二屆第五次會議高票通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國消費者權(quán)益保護法〉的決定》（以下簡稱《消法》），自2014年3月15日起實施。該法此次修改內(nèi)容涉及面廣，對網(wǎng)絡購物、公益訴訟、懲罰性賠償?shù)扔嘘P(guān)消費者權(quán)益保護方面的熱點問題作了明確規(guī)定。新《消法》應對市場經(jīng)濟的發(fā)展，對于原來的法律條文做了重大修改，亮點突出，其中“實行舉證責任倒置”、“消費者反悔權(quán)”、“明確個人信息保護”、“消協(xié)可提公益訴訟”、“網(wǎng)購平臺責任”、“懲罰性賠償”等制度均成為了此次修法的亮點。

　　《消法》修訂之后，對于紛繁復雜的消費者權(quán)益糾紛的處理提供了明晰的法律依據(jù)，也為消費者維權(quán)提供了強大的法律后盾。2014年3月14日下午，上海市律師協(xié)會民事業(yè)務研究委員會在上海市律師協(xié)會舉辦了“新《消費者權(quán)益保護法》熱點問題”主題討論會。此次活動也系上海報業(yè)集團-法治文化沙龍第二期活動。

　　觀點集錦：

 

　　 一、曹竹平律師：消費者的特權(quán)——網(wǎng)購七日“后悔權(quán)”

　　1、“后悔權(quán)”的理論基礎(chǔ)

　　首先，我們先明晰一下“后悔權(quán)”的法律定義，“后悔權(quán)”是大眾化的通俗說法，并非嚴謹?shù)姆筛拍?，具體表現(xiàn)為買賣合同成立并生效后，買受人（消費者）在合理期間內(nèi)依據(jù)法定的程序和條件解除合同，退還貨物并獲得退款的權(quán)利。

　　在美國，“后悔權(quán)”的出現(xiàn)最初為規(guī)范直銷企業(yè)的銷售行為，3天內(nèi)退貨。而在歐盟，“后悔權(quán)”的相關(guān)規(guī)定為遠程購買，不了解商品性能，超過40歐元，14天試用期。而日本《分期付款販賣法》規(guī)定：商家在經(jīng)營場所以外提供產(chǎn)品或服務，消費者有權(quán)在8天內(nèi)無條件解除或撤銷合同。英國《消費信貸保護法》規(guī)定：除土地或信貸抵押，所有消費者享有5天冷靜期，遠程購物為7天內(nèi)可通知商家退貨。德國《分期付款買賣法》規(guī)定，消費者在締約后一星期內(nèi)享有撤銷合同的權(quán)利。而瑞典《遠距離合同法》規(guī)定為電視購物、郵購、網(wǎng)購等，消費者享有14天后悔期。

　　在中國，《上海市消費者權(quán)益保護條例》第二十八條第三款規(guī)定：經(jīng)營者上門推銷的商品，消費者可以在買受商品之日起七日內(nèi)退回商品，不需要說明理由，但商品的保質(zhì)期短于七日的除外。第二十八條第四款：商品不污不損的，退回商品時消費者不承擔任何費用。

　　在《上海市消費者權(quán)益保護條例》第三十一條第三款中規(guī)定，經(jīng)營者提供的商品或者服務有下列情形之一，消費者提出重作、退貨、退款要求的，經(jīng)營者應當給予重作、退貨、退款，但法律、法規(guī)另有規(guī)定或者合同另有約定的除外：（六）經(jīng)營者以郵購銷售、電視（電話）銷售、互聯(lián)網(wǎng)銷售的方式銷售商品，商品與廣告宣傳不一致，消費者自收到商品之日起七日內(nèi)要求退貨的。

　　接下來，我們介紹一下中國“后悔權(quán)”的立法例，《消費者權(quán)益保護法》第二十五條規(guī)定：經(jīng)營者采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：（一）消費者定作的；（二）鮮活易腐的；（三）在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品；（四）交付的報紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。消費者退貨的商品應當完好。經(jīng)營者應當自收到退回商品之日起七日內(nèi)返還消費者支付的商品價款。退回商品的運費由消費者承擔；經(jīng)營者和消費者另有約定的，按照約定。

　　2.“后悔權(quán)”的司法實踐

　　“后悔權(quán)”制度的法理基礎(chǔ)與目的，主要是消費者享有公平交易的權(quán)利。公平交易的主要體現(xiàn)：知情權(quán)、選擇權(quán)。“后悔權(quán)”是消費者知情權(quán)、選擇權(quán)的延伸?！昂蠡跈?quán)”的情形應當要符合《合同法》第94條“法定解除”的規(guī)定。我們需要明確《合同法》第54條撤銷權(quán)無法取代“后悔權(quán)”。撤銷權(quán)救濟實質(zhì)不公的契約，“后悔權(quán)”救濟消費者的非理性消費行為。撤銷權(quán)需通過人民法院或仲裁機構(gòu)行使，“后悔權(quán)”可由消費者直接向經(jīng)營者主張?！昂蠡跈?quán)”制度能在一定程度上矯正交易不公、有利于繁榮市場經(jīng)濟、可以促使經(jīng)營者的營銷行為更趨理性。

　　在司法實踐中“后悔權(quán)”是否能夠針對鮮活易腐的商品，“鮮活”、“易腐”如何認定，與《物權(quán)法》第236條“鮮活易腐”有何關(guān)聯(lián)。我的建議是所有食品、保健品均不適用無理由退貨，這類商品如果也存在后悔權(quán)的話會造成顯失公平的情況，因此我認為不應適用。另一類特別的商品是在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品；交付的報紙、期刊，這些商品相對特殊，是否除法律規(guī)定的商品外，都可以無理由退貨，這都需要我們今后的司法實踐判例予以明確。

　　消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，消費者退貨的商品應當完好?！捌呷铡钡钠陂g屬性應當認定為除斥期間，不得中止、中斷或延長。而針對“退貨”問題：作出向出賣方退還的行為，而非出賣方收到貨物。向人民法院或仲裁機構(gòu)提起訴訟或申請，要求退貨退款的，也可以認定為退貨。退回商品的運費由消費者承擔，運費由消費者承擔是合理的。這是對經(jīng)營者利益的平衡保護；一定程度上可抑制“后悔權(quán)”的濫用。而且貨物退回過程中的風險理論基礎(chǔ)可援用《合同法》第144條、第149條，并考慮經(jīng)營者利益、權(quán)利濫用的限制、市場效率提高等因素，令消費者承擔。

　　3、結(jié)論

　　“后悔權(quán)”制度本身是符合市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的，其對市場的調(diào)節(jié)作用是不言而喻的。要保障消費者的“后悔權(quán)”得到真正的實施，商家不應當在消費者行使權(quán)利時設置各類前置義務。新消法第25條在立法技術(shù)上值得商榷。鑒于我國市場經(jīng)濟尚不成熟，“后悔權(quán)”制度初設時，不妨采用“肯定式”立法，以后逐漸放開。在新《消法》實施一段時間后，學界、實務界積極總結(jié)。通過最高人民法院指導案例的形式，明確法條中的不確定之處。

 

　　二、仲劍峰律師：消費者的維權(quán)不再難——爭議糾紛舉證責任倒置

　　新《消法》第23條第3款:經(jīng)營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調(diào)器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務，消費者自接受商品或者服務之日起六個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)瑕疵，發(fā)生爭議的，由經(jīng)營者承擔有關(guān)瑕疵的舉證責任。

　　我們在探討這個話題之前，首先要明確一下什么是舉證責任？

　　簡單得說，舉證責任是一種提供證據(jù)來證明自己主張的責任，但它的背后所蘊藏的是一種訴訟的風險。也就是說，承擔舉證責任的一方有義務提供各種證據(jù)把某一個事實問題講清楚，如果你講不清楚，使得一個案件處于真?zhèn)尾幻鞯臓顩r時，承擔舉證責任的一方就要承擔案件敗訴的風險。

　　“誰主張誰舉證”是我們民事訴訟中證據(jù)規(guī)則的一個基本原則，就是說通常情況下，原告作為起訴的一方有義務來證明對方存在侵權(quán)或者違約行為并侵犯了自己的權(quán)益，如果原告自己無法證明這樣的事實，原告就面臨了敗訴的風險。

　　“舉證責任倒置”就是這種一般舉證責任的例外，顧名思義，它就是指把原告的舉證責任轉(zhuǎn)移給了被告，要求被告來證明自己沒有錯，如果被告你說不清楚，那么你就是錯了。它與一種“過錯推定”的歸責原則緊密相連。就是說法院在適用這種歸責原則時，先做了一個假設，假設你被告已經(jīng)錯了，接下來的事情就是你被告來論證自己已經(jīng)履行了各項法定或者合同約定的義務來推翻這種假設。

　　研究一下有關(guān)舉證責任倒置的法律規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)一個很有意思的現(xiàn)象，基本適用舉證責任倒置的案件都是高大上系列的，都是有著一定技術(shù)含量的案件。比如，醫(yī)療事故、環(huán)境污染、方法專利等等。因為在這些高大上的案子中，往往被告行為所需要的專業(yè)技術(shù)較高，缺乏這些專業(yè)知識的原告說不清楚，所以法律通過這種表面的不公平來維護實質(zhì)上的公平，即作為掌握這些專業(yè)技術(shù)的被告有義務說清楚自己的行為沒有對原告造成任何的傷害，如果被告無法說清楚，就要承擔相應的法律責任。

　　那么新《消法》又為什么會把這樣一種我們說較為特殊，而且有點高大上的舉證責任的形式引入，并成為這次消法修訂的重點和亮點之一呢？

　　我們來分析一下它的特點。

　　都是大件的耐用消費品或服務

　　我們看這次新《消法》采用例舉的模式，明確了適用舉證責任倒置的產(chǎn)品和服務的范圍?；揪褪菣C動車、白色家電等耐用的消費品和一種特殊的耐用服務——裝修。他們的共同特征就是一次購買以后要長期使用，所以需要特別保護。

　　比如：洗衣機的異響、電視機的電流聲、汽車發(fā)動機異響等等。

　　消費者在一次購買這些商品和服務后要在今后很長的一段時間里面來使用這些商品和服務，而且這些產(chǎn)品相對置換周期很慢，價值相對較大，如果存在質(zhì)量問題在很大程度上甚至會影響使用人的心情。

　　具有一定的專業(yè)知識或技能

　　也就是說這些產(chǎn)品是否存在質(zhì)量瑕疵，我們很難以通常外觀直接發(fā)現(xiàn)（反向舉例：臺燈不亮、電扇不轉(zhuǎn)）。通常消費者只是能說出一個瑕疵的現(xiàn)象，對于究竟是否屬于瑕疵、屬于何種瑕疵、如何消除這種瑕疵往往缺乏專業(yè)的知識和技能予以判斷。需要由經(jīng)營者層面的專業(yè)服務人員進行解釋、認定和維修。

　　具有一定的產(chǎn)品標準或可以制定相應的產(chǎn)品標準

　　就是這些納入到舉證責任倒置的產(chǎn)品和服務往往具有一個成熟的產(chǎn)品標準、或者擁有健全的行業(yè)組織和協(xié)會。

　　由于法律上有個基本的概念，叫做“消極事實不可證”。就是一個人通常很難來證明自己沒有做過的事或者自己沒有做錯事情。那么對經(jīng)營者而言，如果要承擔這樣一個舉證責任，證明自己提供的產(chǎn)品或者服務是好的，那么就必須對這個產(chǎn)品和服務有個客觀的評判標準，由經(jīng)營者證明自己提供的產(chǎn)品和服務符合這樣一個標準，以此來論證自己的產(chǎn)品或服務不存在瑕疵。所以新《消法》所選定的這些適用舉證責任倒置的產(chǎn)品和服務就選擇這樣一個服務和產(chǎn)品相對成熟和有鑒定標準的產(chǎn)業(yè)，以避免雙方互相扯皮的發(fā)生。

　　對舉證責任倒置適用的時間有明顯的界定

　　正是由于舉證責任對于任何一方而言都是一個沉重的負擔，因為它的本質(zhì)是當一個事物真?zhèn)尾幻鞯那闆r下所應該承擔的最終責任認定。所以法律對于舉證責任倒置規(guī)定了明確的適用期間，即六個月。超過六個月以后的瑕疵還是恢復到一般的舉證責任，即消費者應當舉證來證明自己所購買的產(chǎn)品或者服務存在這樣或那樣的瑕疵。

　　新《消法》引入舉證責任倒置的證據(jù)規(guī)則后，有效解決了我們長期面臨的消費者維權(quán)難、舉證難的問題，將有些專業(yè)化的問題重新拋回了了經(jīng)營者身上，要求經(jīng)營者來全面解釋并說明。這無疑對于消費者而言是一種利益的保護，它打破了民法中“誰主張、誰舉證”的基本概念，通過法律來造成一種表面的不平衡來維護實質(zhì)的平衡。

　　我們舉個例子，前兩年有個同學沒事干，就和一個德國品牌的電冰箱干上了。原因很簡單，就是這個電冰箱的門一直都關(guān)不好，總是一用力就自己彈出來。在原有證據(jù)規(guī)則下，消費者如果要維權(quán)，就必須來證明生產(chǎn)者的冰箱是存在質(zhì)量問題的。但是在現(xiàn)在的證據(jù)規(guī)則下，這個舉證的義務主體就變成了經(jīng)營者了，這顯然保護了消費者的權(quán)益。

　　我們要從新《消法》的條文中來體會一個現(xiàn)象，就是這部法律的修訂并非一味幫助消費者，而是要建立一個規(guī)范的秩序，它在引導生產(chǎn)者、經(jīng)營者健全規(guī)范，通過行業(yè)協(xié)會來樹立標準，屬于一種規(guī)范體系的倒逼，經(jīng)營者要想自證清白就必須積極行動，讓自己的產(chǎn)品符合標準，讓模糊的標準更加清晰，讓沒有的標準從無到有。通過制度的規(guī)范，給誠實守信的經(jīng)營者和理性維權(quán)的消費者提供更好的消費體驗和服務環(huán)境。我想這才是新《消法》立法的本意所在。

　　在如今這樣一個商品經(jīng)濟高度發(fā)展的社會中，我們彼此的身份會在經(jīng)營者和消費者中不斷得切換，作為經(jīng)營者應該誠信經(jīng)營，而作為消費者也應當理性維權(quán)，彼此多一份寬容多一份理解，我們每一天的生活才會過得更加幸福和快樂。

 

　　三、施莉玨律師：從“退一賠一”到“退一賠三”

　　2013年10月25日通過的《新消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱新《消法》）受到人們的關(guān)注，如其中“網(wǎng)購七天無條件退貨”、“電器產(chǎn)品舉證責任的倒置”等都是消法歷史上的首次規(guī)定，而其中第55條同樣也受到前所未有的重視，無論從形式上還是內(nèi)容上都具有重要意義。其一、形式上，新《消法》第55條是繼《侵權(quán)責任法》第47條之后，第二個明確使用“懲罰性賠償”詞眼的條文，這進一步確認了懲罰性賠償制度在我國侵權(quán)責任體系中的地位；其二、從內(nèi)容上說，新《消法》第55條包括2款規(guī)定，第1款規(guī)定是對舊消法第49條雙倍賠償?shù)膿P棄，變雙倍賠償為三倍，并以五百元為兜底賠償，加重了對經(jīng)營者欺詐情形的懲罰力度，而第2款則是對《侵權(quán)責任法》第47條的確認和進一步解釋，有利于明確后者的適用。

　　新《消法》引入懲罰性賠償?shù)脑?span>

　　首先，信息不對稱和非完全信息使消費者對信息資源的占有處于劣勢，消費者應當受到更多的保護。其次，消費者在經(jīng)濟力量上處于明顯的劣勢地位，生產(chǎn)者銷售者大多為商場，銷售廠家，其經(jīng)濟實力明顯高于消費者，只是賠償?shù)阮~的損失并不能起到懲戒不良現(xiàn)象的目的。第三、消費者在尋求法律保護方面處于被動的弱勢地位，消費者多為單獨的客體，其本身尋求法律保護的能力條件以及意識就相對薄弱，因此我們應當引入懲罰性賠償，加大對消費保護的力度。

　　新法詳解

　　我們從條文入手，分款進行解析。其實從數(shù)值上看，第55條第1款實質(zhì)上是舊《消法》第49條雙倍賠償?shù)纳壈姹?，主要變化體現(xiàn)在懲罰力度的加強。

　　該款可以從兩個層面理解，其一，變雙倍賠償為三倍賠償，如果經(jīng)營者有欺詐行為，消費者要可以要求懲罰性賠償?shù)牧Χ葹橘徺I商品和接受服務費用的三倍；其二，五百元墊底，如果按照前半句三倍賠償所獲賠償不足五百的，以五百計算，這種兜底性規(guī)定無疑是對舊《消法》第49條雙倍賠償不足的彌補。

　　在現(xiàn)實生活中，經(jīng)營者出售的商品或提供的服務單價很低，雙倍賠償或者三倍賠償根本對其沒有威懾力度，而此次五百元兜底性規(guī)定，能夠很好的威懾經(jīng)營者的行為。當然，經(jīng)營者有欺詐行為之時，消費者首先要主動提出三倍賠償，如果三倍賠償數(shù)額不足五百，提請增加至五百。

　　而針對第2款，從第2款本身來說，既有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，也有普通侵權(quán)賠償?shù)囊?guī)定，“經(jīng)營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第49條、第51條等法律規(guī)定賠償損失”，規(guī)定的就是一般的侵權(quán)損害賠償，第49條、第51條分別規(guī)定的是侵權(quán)損害賠償和精神損害賠償，兩條都是傳統(tǒng)的侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定。而在依據(jù)第49條、第51條提出損害賠償之外，還可以“要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償”，即有權(quán)要求懲罰性賠償。

　　而從條文外部適用看，第2款必須要與《侵權(quán)責任法》第47條協(xié)調(diào)，從某種程度上說新《消法》第55條第2款是對《侵權(quán)責任法》第47條的延續(xù)和進一步規(guī)定。

　　結(jié)論——新《消法》第55條懲罰性賠償?shù)囊?guī)定既包括對過去雙倍賠償?shù)纳?，也包含對《侵?quán)責任法》第47條的進一步確定，兩款條文的規(guī)定有利于遏制經(jīng)營者不誠信之行為，更好地保障消費者人身和財產(chǎn)權(quán)益。

　　

　　四、黃真?zhèn)シü倏偨Y(jié)

　　從常規(guī)來看，消費者是弱勢的，與企業(yè)商家相比沒有足夠的話語權(quán)，所以此次《消法》為了更好地規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展作出了衡平的規(guī)定，維護了經(jīng)濟發(fā)展的可持續(xù)性，曹竹平律師從此方面進行了深入的闡述。

　　仲劍鋒律師解析了新《消法》中爭議糾紛舉證責任倒置的問題，非常精辟。這是一種對消費者權(quán)利的強力保護，也是對社會主義市場經(jīng)濟的正向引導和有序發(fā)展。

　　施莉玨律師對從“退一賠一”到“退一賠三”做了非常專業(yè)的分析，無論是理論的深度還是從實踐的操作性上，都是分析得非常詳實的，“退一賠三”使社會主義市場經(jīng)濟的能夠更好地發(fā)展，引入懲罰原則也彌補填平原則的不足。

　　相信大家通過今天的講座，對新《消法》的修改將有更加深刻的理解，希望對我們今后司法實踐過程中處理相關(guān)問題能夠有所幫助。●

        （本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，為嘉賓個人觀點）