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“家丑不可外揚(yáng)”的傳統(tǒng)文化下，家庭暴力問題進(jìn)入立法視野經(jīng)過了相對(duì)漫長(zhǎng)的試煉過程，并在近年有了較大突破。本文擬就其中人身安全保護(hù)令議題，進(jìn)行歷史沿革、學(xué)理及司法實(shí)踐的初步查考。
一、立法沿革
2016 年 3 月 1 日，《反家庭暴力法》（“《反法》”）施行。該法在我國(guó)首創(chuàng)了人身安全保護(hù)令制度，規(guī)定當(dāng)事人因遭受家庭暴力或面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，可以向法院申請(qǐng)人身安全保護(hù)令（“人身保護(hù)令”）。2022 年 3 月 5 日，最高人民法院（“最高院”）、全國(guó)婦聯(lián)、公安部、民政部等七部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)人身安全保護(hù)令制度貫徹實(shí)施的意見》（“《七部委意見》”），提出了法院對(duì)人身保護(hù)令案件的立案和執(zhí)行程序的宏觀指引，以及未成年人相關(guān)保護(hù)令案件的局部調(diào)查規(guī)則。
隨后，2022 年 7 月 14 日，最高院公布《關(guān)于辦理人身安全保護(hù)令案件適用法律若干問題的規(guī)定》（“《保護(hù)令規(guī)定》”），對(duì)《反法》進(jìn)行了進(jìn)一步的解釋。《保護(hù)令規(guī)定》亮點(diǎn)頗多，包括明確了以電話、短信、即時(shí)通訊工具、電子郵件等非直接身體接觸方式進(jìn)行侮辱、誹謗、威脅等言辭暴力的行為屬于精神侵害，也包括用列舉證據(jù)形式方式，有效指導(dǎo)被害人舉證，協(xié)助法官調(diào)查搜證，高效裁決。
根據(jù)新聞報(bào)道1，2022 年 8 月初，全國(guó)法院共開出 10917 個(gè)人身保護(hù)令。同時(shí)，以“人身安全保護(hù)令”為關(guān)鍵詞和“民事”爭(zhēng)議下的“人身安全保護(hù)令”糾紛為案件類型，從“北大法寶”數(shù)據(jù)庫中，大約可以檢索到 2600 余份裁判文書，彰顯我國(guó)的人身保護(hù)令制度逐漸走向規(guī)范化和常態(tài)化。
二、人身保護(hù)令的性質(zhì)
理論界存在共識(shí)，雖然《反法》早于《民法典》出臺(tái)，但人身安全保護(hù)令隸屬《民法典》第九百九十七條規(guī)定的禁止侵害包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)行為禁令的一種，系人格權(quán)禁令針對(duì)家庭暴力行為的具體化適用。該禁令并不是行為保全，而是針對(duì)人格權(quán)保護(hù)所形成的的一種特殊的非訟司法制度，兼具實(shí)體法和程序法特征。2 最高院最新修訂的《民事案件案由規(guī)定》，將“申請(qǐng)人身安全保護(hù)令”作為一級(jí)案由“ 非訴程序案件案由”下的獨(dú)立二級(jí)案由，也是佐證。該二級(jí)案由下設(shè)兩個(gè)三級(jí)案由：人身安全保護(hù)令申請(qǐng)審查案件，類型代字為“民保令”；人身安全保護(hù)令變更案件，類型代字為“民保更”3。 人身保護(hù)令程序與行為保全程序必須加以區(qū)別的原因在于，人身保護(hù)令申請(qǐng)程序雖然同樣是為了保護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體人格權(quán)利益，但無需提供擔(dān)保4。學(xué)界也認(rèn)為，法院在審查申請(qǐng)的證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也無需像行為保全一樣考慮勝訴率。5 即，人身保護(hù)令程序主要是為了預(yù)防暴力侵害，并沒有對(duì)其他實(shí)體程序的依附性?！侗Ｗo(hù)令規(guī)定》第一條從立法層面明確，申請(qǐng)人身保護(hù)令，不以提起民事訴訟為前提。但人身保護(hù)令程序與《民法典》6實(shí)體請(qǐng)求權(quán)又確實(shí)存在著一定的連接點(diǎn)?！斗捶ā匪庥Ｗo(hù)的個(gè)體利益和對(duì)其保護(hù)的方式并非無本之木或可漫無邊際?！斗捶ā返诙艞l規(guī)定的施暴禁令可歸類于《民法典》第九百九十五條的停止 侵害請(qǐng)求權(quán)，接觸禁令和遷出令可歸類于九百九十五條的排除妨害請(qǐng)求權(quán)7。同時(shí)，也很難否認(rèn)，人身保護(hù)令的裁定基礎(chǔ)是先認(rèn)定暴力或暴力威脅的實(shí)體事實(shí)是否可能存在的問題。 當(dāng)然，人身保護(hù)令的非訴性或程序性體現(xiàn)在，該程序僅是出于公益性而依據(jù) 程序規(guī)則確認(rèn)是否應(yīng)對(duì)某一較可能的特殊實(shí)體狀態(tài)進(jìn)行緊急司法干預(yù)的問題，該 程序既不遵循當(dāng)事人辯論主義，也不遵循高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，更非就是否存在家庭 暴力進(jìn)行終局認(rèn)定?！侗Ｗo(hù)令規(guī)定》第六、七、十五條對(duì)此作以印證8。
三、人身安全保護(hù)令的舉證問題
縱使過去 6 年來，全國(guó)法院出具調(diào)查令的總數(shù)還是可觀的。但學(xué)術(shù)課題研究報(bào)告顯示，實(shí)務(wù)中申請(qǐng)保護(hù)令并未成為家暴受害人尋求法律救濟(jì)的主要途徑，證據(jù)不足是法院駁回人身安全保護(hù)令申請(qǐng)的最主要的原因9。
最高人民法院民一庭相關(guān)負(fù)責(zé)人就《保護(hù)令規(guī)定》答記者問文章中提到，《保護(hù)令規(guī)定》出臺(tái)的主要目的之一是幫助當(dāng)事人解決證據(jù)不足的問題，因此總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在《保護(hù)令》規(guī)定的第六條中列舉了十種證據(jù)形式10。但是該十種形式是否能夠解決證據(jù)不足的問題，或許仍存疑。
根據(jù)學(xué)者調(diào)查，因無證據(jù)而駁回申請(qǐng)的案件比例，要遠(yuǎn)小于因證據(jù)的證明力不足而駁回的案件比例。證明力不足體現(xiàn)在證據(jù)未證明“家暴行為存在”或“存在家暴的現(xiàn)實(shí)性危險(xiǎn)”11。因此行為意義上的舉證，可能未必能夠解決證明標(biāo)準(zhǔn)異議上的困擾，而《保護(hù)令規(guī)定》第六條雖然將受害方的證明標(biāo)準(zhǔn)定為“較大可能性”，但是暫時(shí)依然缺乏具體的操作技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。
最高院曾經(jīng)發(fā)布“反家庭暴力法事實(shí)一周年的典型案例”，并聯(lián)合中華全國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)和中國(guó)女法官協(xié)會(huì)聯(lián)合發(fā)布“婦女保護(hù)的典型案例”。但該等案例大部分以屢次或嚴(yán)重人身傷害和生活干擾為事實(shí)前提，因此有出警單、醫(yī)療記錄或鄰里證詞等較易證明，但這可能也恰恰反映出兩個(gè)問題：
首先，人身安全保護(hù)令本是預(yù)防暴力為主的司法措施，如果需要比較嚴(yán)重的暴力行為作為證據(jù)，是否本末倒置。其次，《反法》第二條和《保護(hù)令》第三條中要求“經(jīng)常性的侮辱、誹謗、謾罵”等純言辭暴力和精神暴力的干預(yù)，可能在現(xiàn)實(shí)處理中未像身體暴力一般給予同等對(duì)待，反過來也導(dǎo)致當(dāng)事人申請(qǐng)的動(dòng)力不足。
四、未成年人的保護(hù)和干預(yù)
2020 年 9 月 16 日，司法部公共法律服務(wù)管理局和中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)聯(lián)合印發(fā)了《未成年人法律援助服務(wù)指引（試行）》（“《法援指引》”），就律師在經(jīng)辦法律援助服務(wù)過程中如何為未成年人申請(qǐng)人身安全保護(hù)令作出指引?！斗ㄔ敢芬蟪修k人員發(fā)現(xiàn)未成年人身體受到嚴(yán)重傷害或面臨嚴(yán)重人身安全威脅或處于無人照料等危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，應(yīng)當(dāng)建議公安機(jī)關(guān)將其帶離實(shí)施侵害行為的監(jiān)護(hù)人，就近護(hù)送至其他監(jiān)護(hù)人、親屬、村（居）民委員會(huì)或者未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu),且應(yīng)當(dāng)協(xié)助其他監(jiān)護(hù)人、近親屬向法院申請(qǐng)人身保護(hù)令。
以“法律援助 人身安全保護(hù)令”為聯(lián)合詞條在數(shù)據(jù)庫進(jìn)行全文檢索，發(fā)現(xiàn)案件不到 40 件，均分到各省僅 1 件，因此該制度落實(shí)的力度似乎并不大。至于是過于寬泛還是并無必要，有待進(jìn)一步研究。
當(dāng)然，比較積極的觀察是，在最高院發(fā)布的針對(duì)未成年人的人身安全保護(hù)令中，法官似乎普遍采取更寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)未成年人保護(hù)有著比較天然的傾斜。惟令人憂慮，未成年人受到監(jiān)護(hù)人的侵害后，法院雖協(xié)同有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行批評(píng)教育，但依然送回監(jiān)護(hù)人管教，未成年人面臨侵害或會(huì)持續(xù)。社會(huì)可能需要更完善的保護(hù)體系，確保當(dāng)事人脫離不合適、不健康的成長(zhǎng)環(huán)境。
1《司法解釋正式施行 人身安全保護(hù)令在這些方面升級(jí)了》，詳見央視新聞網(wǎng)
http://m.cyol.com/gb/articles/2022-08/07/content_z3nnMIYZo.html 第一段
2參見 林建軍《人身安全保護(hù)令的性質(zhì)與內(nèi)容》第一部分“人身安全保護(hù)令性質(zhì)的雙重厘定”；載于《法律適用》2022 年第 7 期。
3 詳見《最高人民法院關(guān)于確定人身安全保護(hù)令案件及其類型代字的通知》[法（2016）37 號(hào)]
4參見《最高人民法院關(guān)于人身安全保護(hù)令案件相關(guān)程序問題的批復(fù)》[法釋〔2016〕15 號(hào)]第二條。
5參見程嘯《論我國(guó)民法典中的人格權(quán)禁令制度》第（二）部分“法院審查中無需考慮申請(qǐng)人的勝訴率”的內(nèi)容。載于《比較法研究》2021 年第 3 期，p148 第二段。
6《民法典》第 995 條：人格權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。受害人的停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉請(qǐng)求權(quán)，不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。
7見腳注第 2 項(xiàng)，p36 第 4 段文末。
8《保護(hù)令規(guī)定》第六條規(guī)定，人身保護(hù)令決定程序遵循法院職權(quán)主義，法院只需要根據(jù)申請(qǐng)人提交證據(jù)認(rèn)定申請(qǐng)人遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的事實(shí)存在較大可能性時(shí)，就可以依職權(quán)作出人身安全保護(hù)令，而無須以詢問被申請(qǐng)人發(fā)表意見為必要前提。同時(shí)，《保護(hù)令規(guī)定》第十五條也規(guī)定，如果進(jìn)入離婚等實(shí)體審理程序中，當(dāng)事人主張存在家庭暴力事實(shí)的，人民法院依然應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條的規(guī)定，綜合舉質(zhì)證情況，認(rèn)定是否存在暴力事實(shí)。
9見肖建國(guó)、丁金鈺《人身安全保護(hù)令中的證據(jù)問題研究》，載于《法律適用》2022 年第 7 期，p23 第 4段和 p24 第一段。
10《最高法發(fā)布<關(guān)于辦理人身安全保護(hù)令案件適用法律若干問題的規(guī)定>》，人民法院報(bào) 2022 年 7 月 16日版，詳見 http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2022-07/16/content_218992.htm?div=-1 第 7 段。
11見腳注 9，p24 文末至 p25 文首，法院以“申請(qǐng)人提交的傷情照片、病例等材料，未能體現(xiàn)該傷情系被申請(qǐng)人對(duì)其實(shí)施家庭暴力造成?！?/span>
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