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商業(yè)租賃中出租方的風(fēng)險(xiǎn)防控和訴訟應(yīng)對(duì)

2018年第06期    作者:文│惠翔    閱讀 10,989 次

談起商業(yè)地產(chǎn)出租，大家第一反應(yīng)是出租方處于強(qiáng)勢(shì)地位。特別是大公司，有著完備的法務(wù)風(fēng)控體系，用的都是長(zhǎng)期積累下的格式文本，似乎只要“復(fù)制、粘貼”，就可以輕松應(yīng)對(duì)各類(lèi)租賃糾紛。但是，當(dāng)筆者代表某大型國(guó)有企業(yè)處理訴訟和商事仲裁案件后，卻發(fā)現(xiàn)作為其代理人并不像想象般輕松，原因在于：

1.商事租賃涉及法規(guī)眾多、履行過(guò)程較長(zhǎng)，本身存在復(fù)雜性

商事租賃是持續(xù)性商業(yè)活動(dòng)，出租人出租物業(yè)、承租人承租物業(yè)經(jīng)營(yíng)受物權(quán)法、合同法、土地法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、消防法、工商法規(guī)、稅務(wù)法規(guī)等諸多法規(guī)的調(diào)整和制約，還受到國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟(jì)景氣指數(shù)的影響，因此需要雙方持續(xù)配合、保持信任，難度不可謂不大，只要有一方訴求變化，就會(huì)形成糾紛的導(dǎo)火索。

其次，商事租賃涉及的履行節(jié)點(diǎn)多，從前期談判、簽約付定、場(chǎng)地交付、進(jìn)場(chǎng)裝修、消防審核、證照辦理、租金支付、管理維修、業(yè)態(tài)調(diào)整到期滿(mǎn)搬遷、善后事宜，每個(gè)環(huán)節(jié)都可能涉及爭(zhēng)端—協(xié)商—妥協(xié)的過(guò)程，因此待到訴訟仲裁時(shí)，雙方往往是“公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理”，或多或少能找到一些支撐自己主張的理由，有時(shí)甚至雙方都認(rèn)為自己是受害者，無(wú)形中加劇了協(xié)商和糾紛解決的難度。

2.標(biāo)準(zhǔn)化合同不能涵蓋租賃過(guò)程中的所有情勢(shì)變化

雖然大型企業(yè)的租賃合同文本已經(jīng)相當(dāng)完備，但是，合同條款永遠(yuǎn)無(wú)法涵蓋租賃合同履行中的種種情形，這是樸素的真理。另外，合同文本是法務(wù)部門(mén)制定的，但實(shí)際操作的是業(yè)務(wù)部門(mén)，業(yè)務(wù)部門(mén)受到業(yè)績(jī)考核的驅(qū)動(dòng)，往往會(huì)在履行過(guò)程中對(duì)合同條款做變通處理，甚至在合同約定之外遷就客戶(hù)提出的要求。

例如：在我們團(tuán)隊(duì)做的案例中，就有出租方現(xiàn)場(chǎng)代表在房屋交接時(shí)，撇開(kāi)雙方確定的物業(yè)交付標(biāo)準(zhǔn)，私下允諾為承租方建造戶(hù)外消防梯。之后，客戶(hù)二次裝修消防設(shè)計(jì)報(bào)審始終不能通過(guò)，遂以我方建造義務(wù)在先、物業(yè)不符合交付條件為由拒付租金，我方則依據(jù)合同條款書(shū)面通知對(duì)方解除合同。

此案處理中，該允諾是否構(gòu)成補(bǔ)充協(xié)議成為定案的關(guān)鍵。我方提出三個(gè)觀點(diǎn)：1、現(xiàn)場(chǎng)代表越權(quán)允諾，承租方明知；2、該允諾不構(gòu)成對(duì)交付標(biāo)準(zhǔn)的變更，而是對(duì)未來(lái)擬協(xié)商事項(xiàng)的補(bǔ)充；3、即使建造消防梯成為我方義務(wù)，鑒于消防設(shè)施建造有前置審批義務(wù)，未建設(shè)的責(zé)任也不在我方。

經(jīng)過(guò)激烈的庭審交鋒，仲裁庭最終支持我方解除合同的請(qǐng)求，但是亦認(rèn)為我方在合同履行過(guò)程中也有一定的過(guò)錯(cuò)，原因即在于出租方員工私下允諾使承租方產(chǎn)生一定的信賴(lài)。

3.業(yè)務(wù)部門(mén)與法務(wù)部門(mén)的銜接并非無(wú)縫

在業(yè)務(wù)部門(mén)與法務(wù)部門(mén)的關(guān)系中，業(yè)務(wù)部門(mén)一般被設(shè)定為“價(jià)值創(chuàng)造者”，法務(wù)部門(mén)則被設(shè)定為“麻煩解決者”。因此，在大麻煩沒(méi)有出現(xiàn)前，往往都是業(yè)務(wù)部門(mén)在跟進(jìn)。業(yè)務(wù)部門(mén)是“天然的樂(lè)觀主義者”，總認(rèn)為任何事情都可以協(xié)商解決，因此，在處理事務(wù)中很難謹(jǐn)言慎行，也不會(huì)去保留相應(yīng)的痕跡?？紤]到商業(yè)租賃的履行過(guò)程復(fù)雜，一般從爭(zhēng)議產(chǎn)生到關(guān)系破裂，會(huì)經(jīng)歷一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過(guò)程。因此，如果法務(wù)部門(mén)僅僅在前端合同審核、后端爭(zhēng)議解決時(shí)介入，會(huì)在“履行過(guò)程”這一段留下不少事實(shí)空白點(diǎn)。

舉個(gè)例子。有個(gè)租賃糾紛庭審時(shí)，承租人就突然提出一段視頻，指責(zé)我方?jīng)]有按約交付場(chǎng)地，視頻中是我方工作人員關(guān)閉電閘、場(chǎng)地漆黑一片，對(duì)方提出交涉的畫(huà)面。幸好在訴訟準(zhǔn)備時(shí)，我們已經(jīng)了解到對(duì)方有惡意取證行為，遂立即指出對(duì)方違約在先的事實(shí)，從而避免了法官產(chǎn)生錯(cuò)誤理解的風(fēng)險(xiǎn)。

那么，針對(duì)上述商事租賃糾紛的難點(diǎn)，出租方應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控，才能在訴訟或仲裁中立于有利的地位呢？根據(jù)筆者多年處理商事租賃糾紛的經(jīng)驗(yàn)，出租方應(yīng)盡可能做到以下幾點(diǎn)：

1.對(duì)既往發(fā)生的糾紛進(jìn)行梳理，找出類(lèi)型化的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)

筆者看過(guò)很多公司的標(biāo)準(zhǔn)化租賃合同，洋洋灑灑幾十甚至上百條合同條款，有的還附有若干補(bǔ)充條款，似乎不把對(duì)方繞暈誓不罷休，但往往掛一漏萬(wàn)，到訴訟仲裁時(shí)就是找不到最有效援引的條款。

比如說(shuō)通知送達(dá)，沒(méi)有約定書(shū)面送達(dá)的有效地址是普遍的現(xiàn)象，有的即使約定書(shū)面送達(dá)地址，但沒(méi)有約定指定接收人，還是會(huì)給對(duì)方以可乘之機(jī)。其實(shí)，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，最好的方式還是既約定書(shū)面送達(dá)地址，又約定郵件送達(dá)地址，同時(shí)指定接收人，如此可以最大程度地避免對(duì)方以未接到通知為由推卸相應(yīng)的合同義務(wù)。

另外，每個(gè)公司有每個(gè)公司的業(yè)務(wù)特點(diǎn)，這就決定了有些風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)會(huì)反復(fù)地發(fā)生。例如有家超市連鎖企業(yè)，出租的場(chǎng)地面積一般都很大，承租方招商、裝修的周期長(zhǎng)，因此幾起訴訟案件承租方都以場(chǎng)地未實(shí)際交付或者場(chǎng)地未按約交付作為抗辯理由。因此訴訟完畢后，我建議該公司對(duì)“租賃物交付”一節(jié)進(jìn)行類(lèi)型化研究，包括租賃物交付的概念描述、交付的程序、交付的標(biāo)準(zhǔn)、交付的標(biāo)志，特別是沒(méi)有明顯交付標(biāo)志的“現(xiàn)狀交付”，一定要明確“現(xiàn)狀”的具體狀況，最好是拍照后由雙方簽字蓋章確認(rèn)，以便日后通過(guò)承租方新增設(shè)施、物品來(lái)證明承租方實(shí)際控制場(chǎng)地的事實(shí)。

又比如國(guó)企作為出租人的租賃糾紛，往往存在到期后清退難的問(wèn)題。原因是多方面的，一方面，國(guó)企存量地產(chǎn)由于歷史原因大多存在一定的瑕疵，另一方面，部分國(guó)企又缺乏對(duì)出租行為的精細(xì)化管理，引進(jìn)的承租人資質(zhì)較差，導(dǎo)致國(guó)企隨時(shí)收回租賃物的需求和承租人過(guò)高的期望值之間每每會(huì)發(fā)生沖突。對(duì)此類(lèi)糾紛，除了要加強(qiáng)承租人資質(zhì)審查外，進(jìn)行合理的特別告知也是必須要履行的程序，比如明確系短期租賃、承租方需謹(jǐn)慎進(jìn)行裝修投入，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)選擇仲裁管轄而不是法院管轄等等，從而提高承租方違約成本，減少?lài)?guó)有企業(yè)的維權(quán)成本。

2.強(qiáng)化項(xiàng)目流程管理，加強(qiáng)法務(wù)部門(mén)與業(yè)務(wù)部門(mén)的協(xié)作

筆者在數(shù)起案件的準(zhǔn)備中，充分感覺(jué)到法務(wù)工作的重要性。有家企業(yè)，每每與其法務(wù)經(jīng)理共同分析案情、收集證據(jù)時(shí)，大家都戲稱(chēng)是在“做拼圖游戲”。由于該企業(yè)出租物業(yè)分散全國(guó)各地，不可能每次到現(xiàn)場(chǎng)查看、訪談經(jīng)辦人，故均是由我根據(jù)初步案情提出欲了解事實(shí)的提綱和欲提交證據(jù)的提綱，由其一一落實(shí)。

此時(shí)，流程管理和部門(mén)協(xié)作的重要性就顯現(xiàn)出來(lái)。如果每一步履行、每一封函件、每一次協(xié)商都留有相應(yīng)的痕跡的話(huà)，很容易就繪制出整個(gè)糾紛的大事件脈絡(luò)圖，了解糾紛起因、發(fā)展和激化過(guò)程，分析出其中蘊(yùn)含的有利點(diǎn)和風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。遺憾的是，每次總有缺失的部分，不是經(jīng)辦人說(shuō)不清楚一些細(xì)節(jié)，就是缺少某份重要的書(shū)面材料或郵件往來(lái)，以致于某些部分要發(fā)揮想象力去填補(bǔ)，或者始終擔(dān)著心，直到庭審時(shí)得知對(duì)方全部訴訟思路和證據(jù)清單時(shí)方才塵埃落定。

為此，我建議，與其發(fā)生糾紛后訪談收集，不如做好平時(shí)的項(xiàng)目管理?？梢圆扇?span>OA等辦公系統(tǒng)，進(jìn)行流程節(jié)點(diǎn)管理，凡是使用公章的環(huán)節(jié)（例如簽訂合同、發(fā)催告函、往來(lái)函件），都需要進(jìn)行電子化審批，并保留原件或復(fù)制件（附郵寄憑證）歸檔；鼓勵(lì)業(yè)務(wù)部門(mén)將平時(shí)往來(lái)郵件抄送或密送法務(wù)備案；為防止業(yè)務(wù)部門(mén)私下允諾，可以在租賃合同后附告知書(shū)，告知“凡是加重出租人義務(wù)或減輕承租人責(zé)任的合同變更均需得到出租人書(shū)面確認(rèn)方為有效”，并由承租人簽字確認(rèn)。

3.加強(qiáng)與外部律師的協(xié)作，增強(qiáng)法務(wù)的訴訟思維意識(shí)

如果把法務(wù)部門(mén)比作企業(yè)的“國(guó)土安全部”，那外部律師就是強(qiáng)悍的“雇傭軍”。法務(wù)的優(yōu)勢(shì)在于了解企業(yè)的商業(yè)模式和行業(yè)特點(diǎn)，是“自己人”便于與業(yè)務(wù)部門(mén)溝通，缺點(diǎn)在于缺乏“戰(zhàn)爭(zhēng)經(jīng)驗(yàn)”。外部律師，特別是專(zhuān)業(yè)訴訟律師，由于長(zhǎng)期摸爬滾打，培養(yǎng)出一種獨(dú)特的預(yù)見(jiàn)力、想象力和風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。

例如筆者有一次去警署調(diào)取材料，附近沒(méi)有專(zhuān)業(yè)停車(chē)場(chǎng)，只能停到附近的一老舊居民小區(qū)，而門(mén)口保安要求車(chē)鑰匙交至其處方允許停車(chē)。由于該保安面目不善，筆者頗為躊躇。但環(huán)顧四周，發(fā)現(xiàn)對(duì)面馬路有一監(jiān)控探頭直對(duì)小區(qū)大門(mén)，筆者遂放心將車(chē)鑰匙交給該保安停車(chē)。

相反，筆者代理的訴訟中，也發(fā)現(xiàn)有些企業(yè)由于法務(wù)更迭頻繁，以致于年輕法務(wù)對(duì)法律事務(wù)缺乏必要的警惕性。例如有個(gè)租賃合同簽約時(shí)，出租方要求對(duì)方法定代表人對(duì)公司可能發(fā)生的欠租等債務(wù)提供連帶擔(dān)保，但簽約時(shí)采取的是雙方各自簽字蓋章的方式，未要求該法定代表人當(dāng)面簽字。結(jié)果訴訟時(shí)，對(duì)方律師對(duì)公司債務(wù)確認(rèn)不諱，卻以法定代表人本人未簽字為由否認(rèn)提供擔(dān)保。筆跡鑒定后發(fā)現(xiàn)簽名確非本人所簽。最終，費(fèi)了九牛二虎之力，方才說(shuō)服法官推定該法定代表人“應(yīng)當(dāng)知曉而未作否認(rèn)表示”，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償義務(wù)。

因此，企業(yè)法務(wù)最好是從有訴訟執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師中招錄。如果是一畢業(yè)進(jìn)入公司做法務(wù)，公司也應(yīng)該提供一定訴訟出庭機(jī)會(huì)，或是由訴訟律師進(jìn)行一定的培訓(xùn)，以避免一些致命的低級(jí)錯(cuò)誤。

當(dāng)然，一旦發(fā)生訴訟，外部律師的支持也是必不可少的。律師有沒(méi)有訴訟經(jīng)驗(yàn)的最大區(qū)別是，對(duì)案件走向的預(yù)見(jiàn)力和把控力。很多案件，一旦進(jìn)入訴訟程序，無(wú)時(shí)無(wú)刻不在進(jìn)行著博弈，小到開(kāi)庭時(shí)間的確定，大到關(guān)鍵證據(jù)的采信和排除，無(wú)不考驗(yàn)律師的法律功底和應(yīng)變能力。對(duì)于商事租賃而言，由于糾紛形成后往往伴隨場(chǎng)地空置或場(chǎng)地占用，如何把握“先行止損”和“權(quán)益爭(zhēng)取”之間的關(guān)系，就成了衡量律師代理水平的試金石。

總之，法律是一門(mén)精細(xì)而且日漸精細(xì)的社會(huì)科學(xué)。在商業(yè)租賃中，法律邏輯與商業(yè)邏輯會(huì)發(fā)生碰撞，甚至沖突，只有不斷從別人或自己的案例中提取精華、吸取教訓(xùn)、不斷總結(jié)，法務(wù)部門(mén)才能根據(jù)自身企業(yè)特點(diǎn)，提煉出一套行之有效的制度和運(yùn)作模式，在法律的剛性和商業(yè)的彈性中找到平衡點(diǎn)，最終實(shí)現(xiàn)既定的商業(yè)目的。

惠翔

上海瀛東律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)國(guó)資國(guó)企業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員。

業(yè)務(wù)方向：房地產(chǎn)、公司、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等民商事?tīng)?zhēng)議解決。