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非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是歷史文化發(fā)展的重要產(chǎn)物，是國(guó)家和民族文化的可持續(xù)發(fā)展的源泉。目前，我國(guó)已初步建立以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》為核心的非遺傳承保護(hù)的法律體系，但鑒于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承性、類型和表現(xiàn)形式的多樣性，在實(shí)踐中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)仍存在較多問題，需要我們立足實(shí)際情況，進(jìn)一步研究、探索非物質(zhì)文化傳承與保護(hù)的法律制度。
一、 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法概況
（一）現(xiàn)有非遺立法體系
1、國(guó)際公約
關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的國(guó)際條約和文件主要包括：《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》、《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》、《保護(hù)和促進(jìn)文化多樣性公約》、《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（T簡(jiǎn)稱RIPS協(xié)議）、《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（簡(jiǎn)稱伯爾尼公約）、《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為國(guó)內(nèi)法示范法條》。
其中，《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》為非遺保護(hù)確定了國(guó)際保護(hù)制度，也為各國(guó)非遺立法提供了制度架構(gòu)。2004年8月，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議批準(zhǔn)我國(guó)加入聯(lián)合國(guó)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，我國(guó)成為較早批準(zhǔn)加入該公約的國(guó)家之一。
2、國(guó)家層面立法
2011年通過的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》是我國(guó)非遺保護(hù)最重要的一部專項(xiàng)立法，標(biāo)志著我國(guó)正式將非遺保護(hù)納入國(guó)家法律體系中。但《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》主要為原則性條款，側(cè)重于行政管理功能，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利屬性、權(quán)利主體、權(quán)利客體以及對(duì)傳承人的保護(hù)等方面均未明確規(guī)定。
3、地方層面立法
繼《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》通過之后，廣東、貴州、湖北、甘肅、湖南、云南、安徽、山東、上海等多地分別以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》為依據(jù)，制定了本省市的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例，在條例架構(gòu)及內(nèi)容上均與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》類似，并未在地方立法權(quán)限內(nèi)結(jié)合地方非遺保護(hù)的實(shí)際進(jìn)行細(xì)化，因此也繼承了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的立法缺陷，可操作性有所缺失。
（二）立法體系特點(diǎn)分析
我國(guó)目前針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的專項(xiàng)立法及地方條例主要存在以下特點(diǎn)：
1、 條款多為原則性條款，可執(zhí)行性不強(qiáng)，例如：規(guī)定不得以歪曲和貶損的方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但均未明確規(guī)定具體的行為表現(xiàn)形式及相應(yīng)的法律后果。諸如此類，在實(shí)踐中難以執(zhí)行。
2、 以行政保護(hù)立法為主，缺乏對(duì)非遺所涉私權(quán)的法律保護(hù)模式。非遺的權(quán)利屬性、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利的主體及客體等均未作出明確規(guī)定，而非遺的種類和表現(xiàn)形式多樣性，因此在發(fā)生侵權(quán)案件時(shí)，法律依據(jù)缺失的問題尤為明顯。
3、 缺乏對(duì)非遺傳承人的保護(hù)制度。非遺在于傳承，立法確定非遺傳承人的地位有助于調(diào)動(dòng)傳承人的積極性和創(chuàng)造性?，F(xiàn)有立法對(duì)于傳承人的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定模糊，對(duì)侵犯?jìng)鞒腥撕戏?quán)利的法律后果未作出規(guī)定。
4、 對(duì)于非遺的文化主管部門應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)內(nèi)容、權(quán)限及行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定模糊，容易導(dǎo)致實(shí)踐中無法可依。
二、 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)司法實(shí)踐問題
鑒于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化價(jià)值和商業(yè)價(jià)值，司法實(shí)踐中涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)問題主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一） 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)利用產(chǎn)生的權(quán)利爭(zhēng)議
對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行不當(dāng)利用的現(xiàn)象比較普遍，如：以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為基礎(chǔ)素材進(jìn)行再創(chuàng)作但并未注明出處、為追求商業(yè)價(jià)值或經(jīng)濟(jì)利益歪曲或隨意改變非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等，但因?yàn)橄嚓P(guān)法律保護(hù)制度的缺失，并非所有的不當(dāng)開發(fā)利用行為都能得到法律制約。
案例：
在貴州省安順市文化和體育局與張藝謀等署名權(quán)糾紛案中，法院審理肯定了安順地戲作為國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法受到國(guó)家的保護(hù)、保存，任何非法侵占、破壞、歪曲和毀損等侵害和不利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、保存、繼承和弘揚(yáng)的行為都應(yīng)當(dāng)予以禁止和摒棄；任何使用者包括出品人、制片人、編劇和導(dǎo)演等都應(yīng)當(dāng)尊重和保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。但由于涉案的“安順地戲”涉案電影雖實(shí)施了將安順地戲稱之為云南面具戲的行為，且未對(duì)此予以澄清，但鑒于安順地戲既非署名權(quán)的權(quán)利主體，亦非署名權(quán)的權(quán)利客體，故涉案電影沒有侵害安順地戲的署名權(quán)。換言之，安順地戲并非著作權(quán)法所保護(hù)的作品，因此，著作權(quán)法并不能適用。
（二） 現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的局限性
雖然非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在價(jià)值取向、權(quán)利客體、權(quán)利屬性上具備一定的相似性，但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承性、民族性等特征，導(dǎo)致現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度在非遺保護(hù)實(shí)踐中并不能完全適用，兩者在立法目的、權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)期限等方面仍存在較大差異，主要體現(xiàn)為：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的是已存在的思想、傳統(tǒng)技藝、文化等，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是具有獨(dú)創(chuàng)性的成果；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體并不明確，絕大多數(shù)是群體、地方政府甚至國(guó)家，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度明確權(quán)利主體為自然人、法人或非法人組織；知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度明確了保護(hù)期限，但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所具有的傳承性決定其無法設(shè)定具體的保護(hù)期限。
（三） 非遺傳承人行使權(quán)利與義務(wù)的正當(dāng)性、合理性的法律保障不足
非遺傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的重要一環(huán)，因此明確傳承人享有的權(quán)利以及權(quán)利遭到侵犯時(shí)的救濟(jì)途徑尤為重要。例如，對(duì)于一些屬于非遺項(xiàng)目的老字號(hào)，因?yàn)槠渲群蜕虡I(yè)價(jià)值，往往成為一些主體注冊(cè)商標(biāo)的目標(biāo)，這樣一來，這些老字號(hào)的傳承人使用過程中反而會(huì)遭到商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等權(quán)利爭(zhēng)議。如果在注冊(cè)商標(biāo)審核階段就能避免類似搶注的行為，則在一定程度上能夠保證傳承人的合法權(quán)利，減少傳承人在非遺傳承過程中面臨的權(quán)利沖突，保證傳承活動(dòng)的順利進(jìn)行。
三、 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承與保護(hù)的立法完善及發(fā)展趨勢(shì)
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有傳承性和延續(xù)性，既涉及個(gè)人及集體利益、也涉及社會(huì)公共利益，同時(shí)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)又具備多種類型和表現(xiàn)形式，因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)不能依靠單一的法律制度完成調(diào)整，必須遵循多元化的思路來完善非物質(zhì)文化傳承與保護(hù)的法律體系。
正如最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（下稱《若干意見》）規(guī)定，“綜合運(yùn)用多種法律手段，積極推動(dòng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、傳承和開發(fā)利用，促進(jìn)我國(guó)豐富的文化資源轉(zhuǎn)化為強(qiáng)大的文化競(jìng)爭(zhēng)力?！薄熬C合運(yùn)用著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等多種手段，積極保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和商業(yè)開發(fā)利用?！币搀w現(xiàn)了對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的多元化法律保護(hù)模式。
我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承保護(hù)的法律制度完善可考慮幾下幾個(gè)方向：
（一） 完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)專項(xiàng)立法
1、明確權(quán)利主體及權(quán)利內(nèi)容
由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體性、傳承性、區(qū)域性的特征，權(quán)利主體可分為以下幾種情形：1）國(guó)家作為權(quán)利主體，向國(guó)際組織完成本國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的申報(bào)及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遭到其他國(guó)家搶先申報(bào)或不當(dāng)使用時(shí)的維權(quán)。2）集體組織或政府機(jī)構(gòu)有權(quán)代表特定區(qū)域的群體行使保護(hù)權(quán)利，作為訴訟主體對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)侵權(quán)行為主張權(quán)利，例如，在“安順地戲”案中，法院認(rèn)為作為該項(xiàng)非遺的管理和保護(hù)機(jī)關(guān)的安順文化和體育局有權(quán)作為訴訟主體對(duì)侵犯安順地戲的行為主張權(quán)利。3）對(duì)于由一個(gè)民族或區(qū)域內(nèi)人民群眾創(chuàng)造并傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，具有鮮明的地域特色，則該區(qū)域內(nèi)的所有成員應(yīng)當(dāng)作為該項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體。4）對(duì)于個(gè)人傳承的情形，該項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人應(yīng)當(dāng)作為權(quán)利主體享有相應(yīng)權(quán)利。
根據(jù)《若干意見》的規(guī)定并結(jié)合司法實(shí)踐中的判例，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)，即利用現(xiàn)行的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等保護(hù)模式保護(hù)符合條件的非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)；2）獲得尊重及正當(dāng)使用的權(quán)利，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在傳承、保護(hù)和開發(fā)過程中必須尊重原有的形式和內(nèi)涵，不得惡意歪曲和篡改；利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行再創(chuàng)作的，應(yīng)當(dāng)披露其來源；3）知情同意及惠益分享的權(quán)利，即使利用處于公知領(lǐng)域的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)取得傳承、保管、保護(hù)等相關(guān)人員及部門的知情同意，由此獲得的使用利益應(yīng)當(dāng)合理分享，通過該種方式，可以對(duì)解決非遺保護(hù)經(jīng)費(fèi)、鼓勵(lì)傳承保護(hù)、營(yíng)造良好傳承保護(hù)環(huán)境等方面起到一定的促進(jìn)作用。
2、 明確各部門的職責(zé)范圍，細(xì)化行為標(biāo)準(zhǔn)
目前，我國(guó)已經(jīng)確立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分級(jí)保護(hù)制度，省、市、縣級(jí)名錄體系基本建立。但在進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查、認(rèn)定、建檔、保存、保護(hù)及傳承等各個(gè)環(huán)節(jié)中，須進(jìn)一步明確涉及的主管部門及相關(guān)政府部門，以及各自對(duì)應(yīng)的具體職責(zé)，統(tǒng)一行政管理標(biāo)準(zhǔn)，以免出現(xiàn)各部門之間職責(zé)不清、相互推諉等情形，進(jìn)一步完善非遺傳承保護(hù)的行政管理模式。
3、明確并細(xì)化非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)法律責(zé)任
盡管《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第三十八條至第四十二條規(guī)定了違反本法規(guī)定將負(fù)的法律責(zé)任，但這些只是較為籠統(tǒng)的概括性內(nèi)容，譬如“第三十九條規(guī)定文化主管部門和其他有關(guān)部門的工作人員進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查時(shí)侵犯調(diào)查對(duì)象風(fēng)俗習(xí)慣，造成嚴(yán)重后果的，依法給予處分?！逼渲芯汀皣?yán)重后果”的衡量標(biāo)準(zhǔn)以及處分方式和標(biāo)準(zhǔn)并未作出具體說明。除此之外還有諸多內(nèi)容亟待完善，比如違反本法行為的具體界定標(biāo)準(zhǔn)以及涉及到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)權(quán)利被侵犯該如何保護(hù)等內(nèi)容，均尚未在本法中明確提及。因此，制定更加明確、系統(tǒng)的法律責(zé)任勢(shì)必是完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的方向之一。
4、 結(jié)合實(shí)際完善地方立法
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的地方性保護(hù)條例和管理辦法是對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法有關(guān)規(guī)定的進(jìn)一步闡述和詳細(xì)規(guī)定，并作出符合當(dāng)?shù)胤俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)特征及風(fēng)俗習(xí)慣、滿足當(dāng)?shù)貍鞒斜Ｗo(hù)及文化發(fā)展特定需求的規(guī)定。但如前所述，目前地方性保護(hù)條例大多以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》為框架模板，各地規(guī)定頗有照搬照抄的趨勢(shì)，并沒有實(shí)現(xiàn)因地制宜、發(fā)揮地方性立法的作用。
5、借鑒國(guó)際及國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)是人類社會(huì)共同關(guān)注的問題，國(guó)際組織制定的一系列公約及文件從各個(gè)方面對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，許多國(guó)家也制定了相應(yīng)的法律法規(guī)并采取了相關(guān)保護(hù)措施，其中一些經(jīng)驗(yàn)和措施對(duì)我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度完善均有借鑒意義。
例如日本，根據(jù)文化成果的體現(xiàn)的文化價(jià)值的不同，采取分級(jí)保護(hù)、重點(diǎn)保護(hù)原則，有效緩解資金需求與保護(hù)項(xiàng)目數(shù)量之間的差距問題；同時(shí)，日本建立了全民保護(hù)、鼓勵(lì)適當(dāng)并充分利用的制度，這與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是“活”的文化這一特征相契合。此外，日本、韓國(guó)等在立法上確認(rèn)了傳承人的重要地位，有助于提升社會(huì)公眾對(duì)傳承人及傳承活動(dòng)的重視程度；同時(shí)規(guī)定給與傳承人財(cái)政支持，為促進(jìn)傳承人開展演出、展示等文化傳播活動(dòng)提供了保障。
（二） 創(chuàng)新知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包含了文化價(jià)值、精神價(jià)值，同時(shí)也具有財(cái)產(chǎn)利益屬性，對(duì)于那些基于傳統(tǒng)知識(shí)的創(chuàng)造性產(chǎn)品以及傳統(tǒng)民間文學(xué)藝術(shù)的衍生作品或演繹作品，以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中尚未公開的具有應(yīng)用價(jià)值的傳統(tǒng)技藝，和現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)對(duì)象存在一定兼容性，因此，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的運(yùn)用提供了制度空間，一些符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法目的的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)即可納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。
目前，國(guó)際公約及相關(guān)規(guī)范性法律文件亦將非遺保護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行聯(lián)系，我國(guó)最高院的《若干意見》也指出了綜合運(yùn)用現(xiàn)行著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等多種手段，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和商業(yè)開發(fā)利用。因此，不管從制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐運(yùn)用中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和保護(hù)存在適用空間和研究?jī)r(jià)值。具體可考慮以下幾個(gè)方面：
1、 加強(qiáng)非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法研究，探索現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)非遺的保護(hù)途徑
1）著作權(quán)
著作權(quán)法保護(hù)的是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，即作品，其包含發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的藝術(shù)表現(xiàn)形式，如文學(xué)作品、戲劇作品、圖畫作品、紡織作品、音樂作品等，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)的保護(hù)，對(duì)他人未經(jīng)許可擅自使用、濫用、歪曲等不當(dāng)使用行為進(jìn)行追責(zé)，達(dá)到保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的傳承人、演繹者的合法權(quán)利的目的。
著作權(quán)保護(hù)模式存在其局限性，因?yàn)橹鳈?quán)的保護(hù)對(duì)象是創(chuàng)造性文學(xué)和藝術(shù)的表達(dá)，并不包括作品包含的思想，因此對(duì)于處于公知領(lǐng)域的民間文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式及衍生作品的素材、主題、思想等都不能獲得現(xiàn)有著作權(quán)法的保護(hù)。
2） 專利權(quán)與商業(yè)秘密
專利制度可用于保護(hù)具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的技術(shù)方案，由于非遺的傳承性和群體性特征，大部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)歷史傳承，已經(jīng)為公眾知曉且不符合新穎性的要求。但對(duì)于仍然處于保密狀態(tài)下的傳統(tǒng)技術(shù)，則仍可申請(qǐng)專利并受到專利制度的保護(hù)。但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)受專利保護(hù)的范圍是非常有限的，一方面保護(hù)對(duì)象多為傳統(tǒng)技藝，另一方面專利權(quán)要受保護(hù)期限的限制，如發(fā)明專利的保護(hù)期限為20年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期限均為10年。商業(yè)秘密保護(hù)模式雖然一定程度上能解決保護(hù)期限的問題，但商業(yè)秘密也不能保護(hù)處于公知領(lǐng)域的傳統(tǒng)技術(shù)。
3） 商標(biāo)權(quán)
商標(biāo)權(quán)是指自然人、法人等民事主體對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)依法享有的專有權(quán)。以商標(biāo)法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在相對(duì)優(yōu)勢(shì)，如不受時(shí)間與新穎性條件限制、商標(biāo)形式的多樣性，以及集體商標(biāo)、證明商標(biāo)及地理標(biāo)志的適用等，均可用來保護(hù)非遺。目前，我國(guó)已經(jīng)承認(rèn)并充分利用商標(biāo)權(quán)制度來保護(hù)一些美食、酒類、中藥、民間工藝品和其他商業(yè)、服務(wù)行業(yè)等。
但應(yīng)該注意到的是，商標(biāo)權(quán)其目的在于對(duì)產(chǎn)品、服務(wù)的區(qū)分和標(biāo)識(shí)，雖然運(yùn)用商標(biāo)制度能夠?qū)趥鹘y(tǒng)的手工藝技能或知識(shí)生產(chǎn)出來的產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)，但并非針對(duì)屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳統(tǒng)技藝、知識(shí)等本身，因此，商標(biāo)、商號(hào)以及地理標(biāo)志是對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的一種間接方式，但對(duì)于非遺的應(yīng)用、創(chuàng)造及傳承人的權(quán)利能起到一定的保護(hù)和促進(jìn)作用。
2、 正視現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度運(yùn)用的局限性
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)其權(quán)利主體具有民族性和集體性，一些傳統(tǒng)民俗文化的權(quán)利主體有可能是某一區(qū)域內(nèi)不確定的公共群體，同時(shí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的確存在不同于現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的表現(xiàn)形式，因此，對(duì)于現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度無法覆蓋的范圍，可通過制定規(guī)制此類問題的特別法律，即在現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度以外創(chuàng)設(shè)特殊的非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。例如：美國(guó)、澳大利亞等國(guó)家明確規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)途徑保護(hù)非遺的模式，日本、韓國(guó)等則針對(duì)不同的非遺類型具體立法予以保護(hù)。因此，相關(guān)的域外立法保護(hù)經(jīng)驗(yàn)和模式值得我們進(jìn)一步借鑒和研究。
此外，在運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)途徑保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅是智力創(chuàng)作的成果，而且是構(gòu)成人類文化遺產(chǎn)不可分割的組成部分，其首要價(jià)值是其文化價(jià)值、精神價(jià)值，再次是其商業(yè)價(jià)值，因此，應(yīng)當(dāng)避免知識(shí)產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用可能會(huì)導(dǎo)致知識(shí)和資源嚴(yán)重商業(yè)化的結(jié)果，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)注重實(shí)現(xiàn)保護(hù)傳承文化和知識(shí)的功能，以及確保相關(guān)群體及個(gè)人進(jìn)行傳承和保護(hù)的權(quán)利。
（三） 加強(qiáng)傳承人的法律地位和權(quán)利保護(hù)
1、 細(xì)化傳承人認(rèn)定制度，規(guī)范管理監(jiān)督制度
《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》規(guī)定傳承人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為：熟練掌握其傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、在特定領(lǐng)域內(nèi)具有代表性并在一定區(qū)域內(nèi)具有較大影響、積極開展傳承活動(dòng)。以上對(duì)傳承人的認(rèn)定條件和標(biāo)準(zhǔn)略顯概括和模糊，可以根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的類型和表達(dá)方式細(xì)化對(duì)相應(yīng)傳承人資格認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)定程序，增強(qiáng)操作性，增加傳承人認(rèn)定后的公示及異議程序，從而確保認(rèn)定程序的公平、公正、公開、嚴(yán)謹(jǐn)，選拔出優(yōu)秀的傳承人。
同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定傳承人的權(quán)利和義務(wù)，增加考核標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)傳承人履行傳承義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督和管理，及時(shí)糾正傳承人不符合要求的傳承行為，以保障傳承人真正發(fā)揮其文化承繼、傳播及創(chuàng)新的作用。
2、 加大傳承人保護(hù)和扶持力度
傳承人保護(hù)是非遺保護(hù)的核心問題，國(guó)家通過相關(guān)立法保障傳承人的合法權(quán)益是保障傳承活動(dòng)正常有序開展的前提。對(duì)此，可以借鑒日本、韓國(guó)的一些做法，國(guó)家層面確認(rèn)傳承人的重要社會(huì)地位和身份價(jià)值，引導(dǎo)全民對(duì)傳承人及傳承活動(dòng)的尊重和重視。同時(shí)在扶持制度方面，可以賦予傳承人向政府申請(qǐng)獲得資金支持、開展對(duì)外交流、在傳承過程中獲得報(bào)酬、組織傳統(tǒng)技能培訓(xùn)、作品展覽等權(quán)利。
3、增強(qiáng)傳承人的非遺法律保護(hù)意識(shí)
傳承人作為傳統(tǒng)技藝和文化的掌握者和傳播者，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以代代相傳的重要一環(huán)，因此對(duì)于開發(fā)、利用非遺過程中出現(xiàn)的不當(dāng)使用行為，傳承人有義務(wù)及時(shí)實(shí)施權(quán)利主張、向有關(guān)部門反映等救濟(jì)行為。基于此，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)組織開展相關(guān)的非遺法律保護(hù)教育培訓(xùn)活動(dòng)，以加強(qiáng)非遺傳承人的非遺法律保護(hù)意識(shí)。同時(shí)，對(duì)傳承人開展傳承活動(dòng)也能起到規(guī)范化、合法化的作用，減少非遺傳承人因進(jìn)行傳承活動(dòng)而陷入訴爭(zhēng)的風(fēng)險(xiǎn)。
四、 結(jié)語(yǔ)
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是動(dòng)態(tài)的文化傳承，保護(hù)、傳播、發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)需要與時(shí)俱進(jìn)的制度予以保駕護(hù)航。因此，今天及將來，我們共同研究探索切合我國(guó)實(shí)際的非遺法律保護(hù)制度對(duì)實(shí)現(xiàn)我國(guó)民族文化繁榮、持續(xù)發(fā)展具有重要意義。
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