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2022年上海疫情發(fā)端于3月，此輪疫情傳播呈現(xiàn)多點(diǎn)散發(fā)、多鏈條并進(jìn)的特征，新增本土確診病例和無(wú)癥狀感染者人數(shù)創(chuàng)下當(dāng)?shù)氐臍v史新高。在堅(jiān)持“社會(huì)面清零”不動(dòng)搖的政策方針下，上海市嚴(yán)格執(zhí)行了封控等防疫措施，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)無(wú)法維持疫情之前的狀態(tài)已是不爭(zhēng)的事實(shí)。此外，新冠疫情的爆發(fā)與傳播也具有較強(qiáng)的不可預(yù)測(cè)性，上海市各企業(yè)、事業(yè)單位、政府機(jī)關(guān)何時(shí)可恢復(fù)正常生產(chǎn)、工作秩序目前仍未可知。
伴隨著抗疫工作的階段性進(jìn)展，2022年4月28日，上海市經(jīng)濟(jì)和信息化委員會(huì)發(fā)布了關(guān)于下發(fā)第二批復(fù)工復(fù)產(chǎn)企業(yè)白名單的通知。部分國(guó)外客戶以“企業(yè)已進(jìn)入白名單，不可抗力已消失”為由，要求我市相關(guān)企業(yè)按照合同約定足量按時(shí)交貨，一旦認(rèn)定合同違約企業(yè)將面臨高額賠償。
2022年上海疫情，不僅影響了上海一地的人民生活和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也對(duì)長(zhǎng)三角地區(qū)、中國(guó)、世界的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，產(chǎn)生了一系列的負(fù)面影響。上海市政府列出復(fù)工復(fù)產(chǎn)企業(yè)白名單后，被納入白名單的企業(yè)是否可以視為完全清除了上述負(fù)面影響，被納入白名單而仍然受上述影響的企業(yè)，應(yīng)如何應(yīng)對(duì)無(wú)法正常履行或履行成本暴漲的困局？
本文將以國(guó)際條約、中國(guó)法律及一些與中國(guó)有密切貿(mào)易關(guān)系國(guó)家法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行比較研究的方式，就2022年上海疫情對(duì)國(guó)際貿(mào)易企業(yè)的影響，探討被列入復(fù)工復(fù)產(chǎn)白名單企業(yè)的不可抗力與情勢(shì)變更問(wèn)題。
一. 2022年上海疫情對(duì)國(guó)際貿(mào)易企業(yè)的影響概述
上海是全球供應(yīng)鏈中一個(gè)非常重要的節(jié)點(diǎn)，是世界最大貿(mào)易口岸城市。2021年，上海口岸進(jìn)出口破十萬(wàn)億元，金額為人民幣10.09萬(wàn)億元，其中長(zhǎng)三角省市企業(yè)經(jīng)上海口岸進(jìn)出口占比逾8成。穩(wěn)上海的國(guó)際貿(mào)易，就是穩(wěn)經(jīng)濟(jì)。
雖然上海港口的“閉環(huán)式”管理短期內(nèi)降低了對(duì)出口和全球供應(yīng)鏈的物流沖擊，但隨著封控時(shí)長(zhǎng)的持續(xù)，將加大對(duì)供應(yīng)鏈的干擾。上海進(jìn)入“全域靜態(tài)管理”后，按照疫情防控要求，上海的大部分工廠停工停產(chǎn)。處于供應(yīng)鏈上游的廠家停工停產(chǎn)，將導(dǎo)致供應(yīng)鏈下游廠家無(wú)法按時(shí)獲得生產(chǎn)所需的零部件物料。還在開(kāi)工的生產(chǎn)企業(yè)，由于疫情防控要求而導(dǎo)致除防疫物資之外的物流受阻，原材料的供應(yīng)受阻直接導(dǎo)致生產(chǎn)速度放緩或停滯。而且，企業(yè)已經(jīng)生產(chǎn)好的成品運(yùn)不出去，而下游企業(yè)依然在運(yùn)行，這使得原有訂單有流失以及后續(xù)訂單向競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)。總之，因物流受阻導(dǎo)致生產(chǎn)好的產(chǎn)品無(wú)法按時(shí)交貨；因原材料供應(yīng)不足導(dǎo)致不能按時(shí)產(chǎn)出產(chǎn)品；因客戶考慮將訂單轉(zhuǎn)到?jīng)]有受疫情影響的其他地區(qū)；這三點(diǎn)原因都將導(dǎo)致國(guó)際貿(mào)易企業(yè)訂單的流失。
在國(guó)際物流方面，目前雖然上海港仍在全封閉狀態(tài)下持續(xù)運(yùn)作，但還是受到了疫情的影響。首先，在港口及其附屬設(shè)施的運(yùn)營(yíng)中，由于疫情管控等原因?qū)е虏糠止ぷ魅藛T無(wú)法正常到崗，引發(fā)司機(jī)短缺、附屬設(shè)施運(yùn)轉(zhuǎn)不暢、倉(cāng)庫(kù)關(guān)閉或效率下降等后果；其次，集裝箱如不能及時(shí)轉(zhuǎn)運(yùn)，會(huì)造成港區(qū)內(nèi)集裝箱堆積，影響港口正常運(yùn)轉(zhuǎn)；港口和附屬設(shè)施的效率降低，也將導(dǎo)致一定程度的港口船舶擁堵。此外，由于外地集裝箱卡車(chē)進(jìn)入上海需要比較繁復(fù)的檢查，導(dǎo)致外地的貨物通過(guò)上海港出口的難度也在加大。馬士基、ONE、達(dá)飛等全球性的船運(yùn)公司已經(jīng)公布旗下部分船只和航線將取消掛靠上海港，并發(fā)布了替代航線。港口擁堵會(huì)引發(fā)交貨延遲等問(wèn)題，并產(chǎn)生或增加港口費(fèi)用、滯箱費(fèi)、轉(zhuǎn)運(yùn)費(fèi)等一系列費(fèi)用。
即便是已經(jīng)被列入復(fù)工復(fù)產(chǎn)白名單的企業(yè)，如果其產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈較長(zhǎng)，那么在其產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈上下游企業(yè)尚不能全部正常開(kāi)工、物流尚沒(méi)有達(dá)到完全暢通的情況下，這些白名單企業(yè)自身的正常開(kāi)工，也不能完全清除上述負(fù)面影響。疫情背景下物流不暢、上游原材料供應(yīng)和下游產(chǎn)品交付不及時(shí)等問(wèn)題，不僅會(huì)造成企業(yè)合同履行不及時(shí)的違約責(zé)任問(wèn)題，也會(huì)出現(xiàn)因原材料成本、物流成本、生產(chǎn)成本的上漲而使企業(yè)的產(chǎn)品成本超過(guò)銷(xiāo)售價(jià)格的可能性，即企業(yè)繼續(xù)履行合同將可能產(chǎn)生虧損；但如果企業(yè)因顧慮虧損而不履行合同，又可能遭致對(duì)方的違約責(zé)任追償。
二. 合同履行遲延可能引發(fā)的法律后果
（一）交貨延遲引發(fā)的違約責(zé)任
違約可能發(fā)生于合同簽訂后的任何階段，具體來(lái)說(shuō)包括預(yù)期違約、拒絕履行或履行不能、遲延履行、不適當(dāng)履行等類型?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱“公約”）第33條規(guī)定了賣(mài)方按時(shí)交貨的義務(wù)。而賣(mài)方無(wú)法按時(shí)交貨，那么針對(duì)賣(mài)方的違約行為，《公約》第25條、第45條至第52條就賣(mài)方違反合同的情形做了相應(yīng)的規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱“《民法典》”）第563條、第577條、第582條至第584條，也做了相應(yīng)的規(guī)定。對(duì)于無(wú)法按時(shí)交貨，買(mǎi)方根據(jù)違約的嚴(yán)重程度可主張解除合同或限時(shí)履行、采取補(bǔ)救措施、減低價(jià)格、損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。
（二）交貨延遲導(dǎo)致的合同解除
根據(jù)《公約》第25條規(guī)定，根本違約是指一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的利益。除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。我國(guó)《民法典》雖沒(méi)有直接定義根本違約的概念，但第563條概括性地列舉了根本違約的幾種情形，其立法邏輯吸收了《公約》的精神，以“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷違約結(jié)果的嚴(yán)重性。在此情況下，守約方有權(quán)宣告合同無(wú)效（解除合同） [1] 從而拒絕繼續(xù)履行合同義務(wù)。《民法典》第563條概括性地列舉了可以解除合同的幾種情形，其中第（三）項(xiàng)和第（四）項(xiàng)涉及到合同履行的遲延問(wèn)題。即，“（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，當(dāng)事人可以解除合同。特別是其中第（四）項(xiàng)，以“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷違約結(jié)果的嚴(yán)重性。在此情況下，守約方有權(quán)宣告解除合同，從而拒絕繼續(xù)履行合同義務(wù)。相對(duì)而言，尚未達(dá)到“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的行為，則屬于一般違約。守約方無(wú)權(quán)宣告合同無(wú)效（解除合同），只能采取要求補(bǔ)救修理、限時(shí)履行、減低價(jià)格、損害賠償?shù)却胧?。在一般違約時(shí)，守約方之所以無(wú)權(quán)解除合同，亦是體現(xiàn)了法律促進(jìn)交易、提倡效率和節(jié)約資源的精神。
守約方遭受根本違約時(shí)，宣告合同無(wú)效是法律賦予的一種救濟(jì)權(quán)利。如果守約方放棄此權(quán)利進(jìn)而采取其它救濟(jì)措施，比如要求另一方交付替代貨物或減低價(jià)格，當(dāng)然也是許可的，守約方有權(quán)在法律賦予的所有措施中選擇最符合其合同利益的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。雖然嚴(yán)重違約才能阻止合同的繼續(xù)履行是法律的基本態(tài)度，但具體到達(dá)什么標(biāo)準(zhǔn)，才符合“根本”或“實(shí)質(zhì)性”，仍需結(jié)合交易的背景、合同的約定、履約的情況和后果進(jìn)一步認(rèn)定。為了避免法律適用的不確定性，通常的做法是對(duì)合同解除的情形作明確具體的約定，一旦觸發(fā)相關(guān)情形則直接適用。
（三）交貨延遲引發(fā)的賠償問(wèn)題
在買(mǎi)賣(mài)合同糾紛中，損害賠償是適用性最廣的金錢(qián)救濟(jì)措施?！豆s》第74條、《民法典》第584條做了關(guān)于賠償損失的原則性規(guī)定，即，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過(guò)違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約可能造成的損失。由此可見(jiàn)，守約方主張的損失并非均應(yīng)由違約方承擔(dān)賠償責(zé)任，只有滿足賠償構(gòu)成要件的損失，才能得到支持。損害賠償?shù)某闪ⅲ瑧?yīng)至少滿足如下幾個(gè)要件：
（1）需證明違約與損失的因果關(guān)系
由違約方的違約行為導(dǎo)致守約方造成的損失才得以獲得賠償，是普遍公認(rèn)的規(guī)則。損失造成的原因在貿(mào)易活動(dòng)中總是較為復(fù)雜，市場(chǎng)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、守約方的決策不當(dāng)、其它交易相對(duì)方的行為，諸多的因素常會(huì)直接或間接地造成交易成本的增加或利潤(rùn)的減少，而追溯原因并不容易，也很難界定。通常意義上，法律上成立的因果關(guān)系要求原因直接地、客觀地、必然地、排他地產(chǎn)生結(jié)果，即以一個(gè)具有理性思維的正常人的標(biāo)準(zhǔn)判斷，除了違約方的違約行為，守約方的損失不存在其它原因。
《公約》第74條、《民法典》第584條等相關(guān)規(guī)定在計(jì)算賠償數(shù)額上均體現(xiàn)了這一責(zé)任對(duì)等原則，即違約方承擔(dān)的損失賠償額應(yīng)當(dāng)與因違約所造成的守約方損失相等。這也被稱為完全賠償標(biāo)準(zhǔn)，即守約方所能獲得的賠償是因違約造成的全部損失，獲賠的結(jié)果與復(fù)原合同履行的結(jié)果相當(dāng)。
（2）損失是簽訂合同時(shí)可合理預(yù)見(jiàn)的
違約方承擔(dān)損失賠償?shù)姆秶粦?yīng)超過(guò)其在訂約時(shí)能夠預(yù)見(jiàn)或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)違約行為給守約方造成的損失數(shù)額，是對(duì)因果關(guān)系原則的一項(xiàng)限制。隨著疫情導(dǎo)致的長(zhǎng)期封控管理，現(xiàn)實(shí)中多樣化的因素有如多米諾骨牌，一系列的連鎖反應(yīng)有時(shí)會(huì)發(fā)生超出所有人意料的結(jié)果。要求合同主體承擔(dān)的責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其在訂約時(shí)能夠合理預(yù)見(jiàn)的后果，或者遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其正常履約后所能實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)，是不公平的，也會(huì)給法律的適用帶來(lái)了極大的不確定性，最終有礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。需要注意的是，衡量是否可預(yù)見(jiàn)不僅應(yīng)從違約方實(shí)際是否預(yù)見(jiàn)損失，還應(yīng)結(jié)合個(gè)案情況判斷違約方是否應(yīng)當(dāng)作出合理的預(yù)見(jiàn)。前者可以通過(guò)雙方溝通的過(guò)程所留下的證據(jù)，由守約方舉證證實(shí)；后者往往是根據(jù)公知常識(shí)、貿(mào)易慣例、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)、貨物特性等因素推斷得出。而可預(yù)見(jiàn)的對(duì)象是損失的類型 [2] 還是損失的程度 [3] ，《公約》與《民法典》并未作特別說(shuō)明，筆者認(rèn)為仍需以合理性和必要性作為衡量尺度。
（3）守約方合理減少損失
守約方是否采取必要的措施減少因?qū)Ψ竭`約給已方的損失，是判別守約方獲賠數(shù)額的重要衡量因素，《公約》第77條、《民法典》591條對(duì)此作出了明確規(guī)定。即，當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒(méi)有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失請(qǐng)求賠償。對(duì)于守約方而言，作為一項(xiàng)法律義務(wù)，其不能坐等損失的發(fā)生和擴(kuò)大后進(jìn)而回頭提出索賠，其應(yīng)當(dāng)盡可能地在成本合理的情況下避免損失的發(fā)生和擴(kuò)大。因此，本可以避免的損失系因守約方自身的原因而產(chǎn)生的，難以獲得賠償。當(dāng)然，對(duì)于守約方采取減損措施而支付的合理減損費(fèi)用，應(yīng)由違約方賠償。
實(shí)踐中，當(dāng)違約方抗辯扣減損失數(shù)額，法院或仲裁庭通常會(huì)要求違約方舉出守約方可以采取的減損措施或者解釋因現(xiàn)有措施不合理而擴(kuò)大損失的理由及替代做法，畢竟這是違約方的舉證責(zé)任。同時(shí)，也會(huì)要求守約方提供已采取減損措施的證據(jù)。通常的司法實(shí)踐中被認(rèn)可的減損措施，主要有替代交易（賣(mài)方可以轉(zhuǎn)售或買(mǎi)方可以另行采購(gòu)）、接受一方對(duì)違約行為的修復(fù)（賣(mài)方對(duì)貨物瑕疵的修復(fù)或買(mǎi)方重新申請(qǐng)開(kāi)立信用證）、變更交易條件（買(mǎi)方接受賣(mài)方減價(jià)銷(xiāo)售的解決方案）等。
與減損規(guī)則類似的另一項(xiàng)限制賠償?shù)囊?guī)則，過(guò)失相抵規(guī)則，即如守約方在損失產(chǎn)生過(guò)程中本就存在過(guò)錯(cuò)，則其所遭受的損失不能全部由違約方承擔(dān)，其亦承擔(dān)部分責(zé)任?！豆s》第77條、《民法典》第592條第2款對(duì)此作了特別規(guī)定。
（4）賠償數(shù)額的確定
關(guān)于賠償數(shù)額的確定，《公約》第74條和《民法典》第584條均做出了原則性的規(guī)定，即當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過(guò)違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約可能造成的損失。該規(guī)定確定了違約損害全面賠償原則和可預(yù)見(jiàn)性原則，即違約方承擔(dān)的損失賠償額應(yīng)當(dāng)與因違約所造成的守約方損失相等。從守約方的角度，其所能獲得的賠償也是因違約造成的全部損失，獲賠的結(jié)果與復(fù)原合同履行的結(jié)果相當(dāng)，即完全賠償標(biāo)準(zhǔn)。
（四）違約金
通常的違約責(zé)任，除了賠償損失以外，比較常用的就是違約金。違約金(penalty)是雙方就某一特定的違約事項(xiàng)，約定違約方向受害方作出的確定數(shù)額的賠償。該種救濟(jì)并未出現(xiàn)在《公約》明確列明的救濟(jì)方式中，僅在《公約》第78條對(duì)拖欠付款的金額，規(guī)定可以收取利息。國(guó)內(nèi)法中，《民法典》第585條確立了違約金的賠償制度。《民法典》第585條第一款規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。該條第二款還規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。從上面的《民法典》規(guī)定中可以看出，在中國(guó)的相關(guān)立法精神上，設(shè)立違約金制度的目的是對(duì)受害一方的實(shí)際損失進(jìn)行彌補(bǔ)，即賠償性的違約金。因此，想通過(guò)一筆高額的賠償金約定威懾對(duì)方避免其違約，即懲罰性的違約金，通常難以獲得中國(guó)的法院或仲裁庭的支持。當(dāng)一方提出約定的違約金過(guò)高，法院或仲裁可以自由裁量，參照受害方可能實(shí)際發(fā)生的損失金額，對(duì)違約金做適當(dāng)調(diào)整。如何認(rèn)定“違約金過(guò)高”的問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十九條給出了原則性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)該規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為“過(guò)份高于造成的損失”。隨著《民法典》的實(shí)施，《合同法》以及相關(guān)的司法解釋自動(dòng)失效，但是上述規(guī)定中的原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)畢竟實(shí)施多年，在相應(yīng)的《民法典》司法解釋出臺(tái)之前，實(shí)踐中法院或仲裁庭仍會(huì)參照《合同法司法解釋二》的規(guī)定，先查明實(shí)際損失，再考慮合同的履行情況、違約的程度、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度，結(jié)合可預(yù)見(jiàn)、減損、誠(chéng)信及公平原則綜合判斷。
三. 合同違約方可以采取的法律措施
本輪上海疫情，全上海市范圍的政府管控措施（浦東、浦西封控）于2022年3月27日晚間公布，對(duì)于早于該時(shí)點(diǎn)訂立的貿(mào)易合同而言，本輪上海疫情及疫情管控措施的規(guī)模和力度是難以預(yù)見(jiàn)的。為了防止上海疫情外溢，上海及周邊地區(qū)都對(duì)人員、物資的流通進(jìn)行了相應(yīng)的防疫限制，不同程度上也造成了企業(yè)對(duì)于履行合同所需資源、要素的獲取困難，這些都是域內(nèi)企業(yè)無(wú)法克服或避免的外力因素。因此，很多企業(yè)無(wú)法按照原來(lái)的合同繼續(xù)履行；即使是有些企業(yè)還有能力繼續(xù)按照原來(lái)的合同履行，也會(huì)蒙受較大損失。面對(duì)這種情況，這些企業(yè)有必要依據(jù)合同或法律規(guī)定采取一些合理措施，以維護(hù)自身合法利益。在當(dāng)前情況下，合同違約方可采取的法律措施主要為主張“不可抗力”或者主張“情勢(shì)變更”。
（一）主張不可抗力、要求暫緩或免除合同義務(wù)的可行性探討
通常來(lái)講，不可抗力是指合同訂立時(shí)不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。包括自然災(zāi)害、政府行為、法律變更、社會(huì)異常事件等。首先要確認(rèn)企業(yè)簽訂的合同中是否有不可抗力條款，且這個(gè)條款的規(guī)定是否能夠適用本次疫情。如合同已將疫情及疫情防控措施納入不可抗力事件的范圍，則交易雙方可根據(jù)合同約定在不可抗力影響范圍及其持續(xù)期間內(nèi)中止履行合同。同時(shí)，應(yīng)視合同性質(zhì)判斷，不可抗力與合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)之間的因果關(guān)系。若確因疫情導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，可以按照合同的約定解除合同；若疫情未影響合同目的實(shí)現(xiàn)，則不得以不可抗力為由解除合同，可在不可抗力情形消除后繼續(xù)履行合同義務(wù)，或按照雙方協(xié)商結(jié)果進(jìn)行。如果合同中沒(méi)有約定不可抗力條款，或者合同相關(guān)條款約定不明確而無(wú)從判斷是否能適用于2022年上海疫情，就需要根據(jù)該合同的適用法律的相關(guān)規(guī)定來(lái)進(jìn)行判斷。
(1) 適用《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》的情形
我國(guó)是《公約》的締約國(guó)。根據(jù)《公約》的規(guī)定，如合同當(dāng)事人營(yíng)業(yè)地所在國(guó)均為《公約》的締約國(guó)，且未約定排除《公約》的適用，則該合同應(yīng)適用《公約》。進(jìn)一步而言，參考中國(guó)貿(mào)促會(huì)商事法律服務(wù)中心于2020年2月發(fā)布的《“新冠病毒”疫情下外貿(mào)企業(yè)適用不可抗力和情勢(shì)變更制度法律指南》，當(dāng)合同雙方均為《公約》締約國(guó)時(shí)，即使合同約定“本合同適用中華人民共和國(guó)法律”，按照目前我國(guó)理論和司法實(shí)踐的主流觀點(diǎn)，仍應(yīng)直接適用《公約》。
《公約》未直接使用“不可抗力”這一術(shù)語(yǔ)?！豆s》第79條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒(méi)有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果。企業(yè)如根據(jù)前述規(guī)定主張免責(zé)，需要證明不能履行合同義務(wù)是因?yàn)椤罢系K”造成的，且該“障礙”還需滿足以下條件：1)訂立合同時(shí)不能預(yù)見(jiàn)；2)該障礙不能控制；以及3)不能避免或不能客服它的后果。同時(shí)公約第79條（3）、（4）、（5）款也對(duì)該“不能控制的障礙”免責(zé)作出了限定，即：（３）本條所規(guī)定的免責(zé)對(duì)障礙存在的期間有效。（４）不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對(duì)他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項(xiàng)通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時(shí)間內(nèi)仍未為另一方收到，則他對(duì)由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。（５）本條規(guī)定不妨礙任何一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權(quán)利。
除上述對(duì)不可抗力的傳統(tǒng)定義外，國(guó)際商會(huì)發(fā)布了《不可抗力及艱難情形條款2020》及相關(guān)指導(dǎo)文件《商業(yè)合同中不可抗力條款應(yīng)當(dāng)考慮的一般因素》，羅列了推定構(gòu)成不可抗力的事件清單，其中與本次新冠肺炎疫情相關(guān)的情形包括傳染病、政府行政行為、遵守法律或行政命令等。
因此，如果該次疫情可以認(rèn)定為公約中的“不可控制的障礙”，一旦本次疫情結(jié)束，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)履行合同，不得再以不可抗力為由拖延；其次，應(yīng)及時(shí)將合同履行受影響的情況告知相對(duì)方，盡可能減少合同相對(duì)方的損失；再次，不可抗力條款只能排除受疫情防控影響一方當(dāng)事人因履行不能造成的損害賠償責(zé)任，相對(duì)方仍有權(quán)采取要求受疫情防控影響方交付替代物、降低價(jià)金等救濟(jì)措施。
本輪上海疫情是否屬于國(guó)際貿(mào)易中普遍認(rèn)可的不可抗力，目前各國(guó)沒(méi)有統(tǒng)一的意見(jiàn)，所以還是要根據(jù)“不可預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能控制”這三個(gè)準(zhǔn)則來(lái)確定。根據(jù)當(dāng)前疫情的形勢(shì)，需要區(qū)分看待是否符合不可預(yù)見(jiàn)、不能避免，不能控制的特征。本次奧密克戎變異株在中國(guó)本土的肆虐，因政府頒布強(qiáng)制措施導(dǎo)致上海及一些城市的企業(yè)不得不停產(chǎn)停業(yè)，應(yīng)屬于不可抗力，可要求遲延履行或解除合同。即便是已經(jīng)列入白名單的企業(yè)，雖然已經(jīng)部分復(fù)工復(fù)產(chǎn)，但合同的履行障礙仍未消失，原因是：
第一、任何企業(yè)都處于產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈中，疫情及疫情防控措施所造成的負(fù)面影響并不單作用于鏈條的某一環(huán)節(jié)。在原材料采購(gòu)、生產(chǎn)加工、成品包裝、運(yùn)輸裝卸的每個(gè)環(huán)節(jié)，企業(yè)都需要其它關(guān)聯(lián)主體的協(xié)同。雖然列入白名單的企業(yè)在逐步恢復(fù)生產(chǎn)，但其它關(guān)聯(lián)主體可能仍處于管控限制中，疫情產(chǎn)生的連鎖影響仍將直接或間接地限制復(fù)工企業(yè)的產(chǎn)能。
第二、自本輪上海疫情以來(lái)，企業(yè)在被列入白名單開(kāi)始復(fù)工復(fù)產(chǎn)之前所累積的產(chǎn)能限制已經(jīng)客觀存在，在疫情的市場(chǎng)狀況下難以快速修復(fù)。因不可抗力事件（疫情或疫情管控措施）而造成的負(fù)面影響已成事實(shí)。
第一種情況屬于與第三人關(guān)聯(lián)的違約風(fēng)險(xiǎn)。在適用《公約》的情況下，根據(jù)第79條第（二）的規(guī)定，如果當(dāng)事人不履行義務(wù)是由于他所雇用履行合同的全部或一部分義務(wù)的第三方不履行其義務(wù)所致，該當(dāng)事人在以下情況下能免除責(zé)任：（ａ）他按照上一款的規(guī)定應(yīng)免除責(zé)任，和（ｂ）假如該款的規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個(gè)人也同樣會(huì)免除責(zé)任。該條表明，如第三方與合同一方亦存在不可抗力得以免責(zé)的情形，則合同一方仍可以此向合同對(duì)方主張不可抗力免責(zé)?！豆s》該條款的規(guī)定對(duì)于仍處在疫情背景下的復(fù)工復(fù)產(chǎn)白名單企業(yè)提出免責(zé)抗辯，是較為適用的。
為了主張適用上述條款的規(guī)定，企業(yè)應(yīng)盡可能收集以下證據(jù)：
1、 證明企業(yè)受疫情管控的事實(shí)，如疫情管控措施的政府公告、政策、通知等；
2、 證明上游或關(guān)聯(lián)企業(yè)仍處于管控的事實(shí)，如政府公告等；
3、 證明企業(yè)與關(guān)聯(lián)企業(yè)的關(guān)系、關(guān)聯(lián)企業(yè)與合同履行的關(guān)系等文件；
4、 證明與關(guān)聯(lián)企業(yè)就恢復(fù)產(chǎn)能、履行或修復(fù)履行的溝通情況；
5、 證明其它因疫情及或疫情防控措施阻礙合同履行的事實(shí)等。
第二種情況屬于封控期間已造成的履約風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)可根據(jù)疫情及或疫情防控措施與合同不能履行之間的因果關(guān)系和原因力大小判斷。對(duì)確屬疫情及或防疫措施已經(jīng)造成的合同履行不能或遲延履行，按照《公約》規(guī)定完全可以免責(zé)；而疫情及或防疫措施僅造成履行困難的，鼓勵(lì)企業(yè)繼續(xù)履行合同；對(duì)造成履行合同的效果明顯不公平的，法律賦予合同變更或解除的救濟(jì)權(quán)。證據(jù)收集亦可應(yīng)重點(diǎn)收集疫情及或防疫措施的存在以及其造成合約履行障礙的事實(shí)。
但是，無(wú)論處于哪種情形，企業(yè)均應(yīng)及時(shí)將受疫情影響的合同履行障礙及相關(guān)依據(jù)告知合同相對(duì)方，以避免因未及時(shí)通知喪失援引免責(zé)條款的權(quán)利和造成損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。
(2) 適用中國(guó)法的情形
如果合同的另一方不是《公約》締約國(guó)，或者合同約定排除《公約》的適用，則可根據(jù)合同約定的適用法律來(lái)判斷是否構(gòu)成不可抗力。如果合同適用中國(guó)法（僅為本文之目的，不包括香港、澳門(mén)特別行政區(qū)以及臺(tái)灣地區(qū)法律，下同），則應(yīng)根據(jù)中國(guó)法的規(guī)定對(duì)不可抗力的認(rèn)定進(jìn)行判斷。根據(jù)《民法典》第180條的規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況。
1) 不能預(yù)見(jiàn)：2022年上海疫情應(yīng)該屬于不能預(yù)見(jiàn)事件。依據(jù)一般人的認(rèn)知，不可能對(duì)2022年上海疫情的政府管控措施、規(guī)模事先做出預(yù)見(jiàn)，故將2022年上海疫情認(rèn)定為不能預(yù)見(jiàn)符合一般邏輯。
2）不能避免：對(duì)合同當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，客觀上不可能對(duì)疫情的產(chǎn)生和發(fā)展進(jìn)程施加影響，也無(wú)法對(duì)政府為防控本次疫情采取的強(qiáng)制措施施加影響。因此合同當(dāng)事人無(wú)法避免本輪上海疫情以及疫情防控措施行為的發(fā)生及結(jié)果。
3）不能克服：指當(dāng)事人通過(guò)努力仍無(wú)法使得合同在該時(shí)間段繼續(xù)履行，合同的不能履行屬于不能克服的客觀情況。合同當(dāng)事人無(wú)法克服疫情導(dǎo)致的各種不利因素及或疫情防控措施導(dǎo)致的負(fù)面影響。
當(dāng)然，除了上述三個(gè)因素以外，企業(yè)在主張因疫情及或疫情防控措施等不可抗力事件直接導(dǎo)致合同不能履行并要求免責(zé)或解除合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重考慮疫情及或疫情防控措施作為不可抗力與合同履行之間的原因力和因果關(guān)系的大小。例如，上海早期采用網(wǎng)格化管理，后期對(duì)浦東、浦西分別封控，這一階段主張免責(zé)要視具體的管控措施強(qiáng)度而定；至4月初，上海全域進(jìn)入封控狀態(tài)，此時(shí)封控措施對(duì)合同履行不能的影響較大，被認(rèn)定為免責(zé)事由的可能性也更高。建議企業(yè)及時(shí)搜集所在地政府發(fā)布疫情防控措施的書(shū)面通知、取得所在地貿(mào)促會(huì)出具的不可抗力證明，收集疫情對(duì)合同履行產(chǎn)生的實(shí)際影響的相關(guān)證據(jù)，并盡到及時(shí)通知義務(wù)，將合同不能履行的情況和原因書(shū)面通知合同相對(duì)方。而且，這種不可抗力的免除是以認(rèn)真履行了原合同為前提的，如果履約義務(wù)人擅自變更或遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能主張免除責(zé)任。
對(duì)于目前已經(jīng)列入復(fù)工復(fù)產(chǎn)白名單的企業(yè)，由于企業(yè)的復(fù)工復(fù)產(chǎn)需要產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈上下游，比如倉(cāng)儲(chǔ)、物流、技術(shù)研發(fā)、設(shè)備原材料供應(yīng)、憑證開(kāi)具等多行業(yè)的同步復(fù)工。因此，即便企業(yè)已被列入復(fù)工復(fù)產(chǎn)白名單，但受疫情及或疫情防控措施影響，也難以實(shí)現(xiàn)全員全面的復(fù)工復(fù)產(chǎn)，因此對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，仍處于受不可抗力影響的時(shí)期。
另外，根據(jù)《民法典》及相關(guān)規(guī)定，不可抗力情況下的免責(zé)是指對(duì)不可抗力造成的違約責(zé)任全部或部分免責(zé)，不影響其他法律關(guān)系的存在。不可抗力可能使得整個(gè)合同履行不能，也可能使得合同的部分內(nèi)容履行不能，還有可能使得合同在一段時(shí)期履行不能，也可能只是導(dǎo)致合同不能履行的原因之一，需要根據(jù)不可抗力的影響程度免除相應(yīng)責(zé)任。如果不可抗力只是直接導(dǎo)致合同不能履行的原因之一，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可能會(huì)結(jié)合各種因果關(guān)系的影響力，對(duì)不可抗力的免責(zé)按照比例原則處理。
此外，作為法定義務(wù)，如果企業(yè)受疫情管控影響不能按約履行合同，應(yīng)立刻通過(guò)電子郵件或其他合同約定的書(shū)面方式通知對(duì)方當(dāng)事人，而且遭受不可抗力的企業(yè)應(yīng)采取一切可能的措施以減輕損害，否則，將承擔(dān)因消極不作為而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的責(zé)任。
(3) 適用外國(guó)法的情形
在其他國(guó)家的法律中，也存在免責(zé)制度，只不過(guò)，不同國(guó)家針對(duì)這一情形有不同的稱謂。如法國(guó)法稱之為“不可抗力”，德國(guó)法稱之為“嗣后不能”及“交易基礎(chǔ)的喪失”，英國(guó)法稱之為“合同受挫”，美國(guó)法稱之為“合同受挫/目的受挫”及“履行不能”。英美法系國(guó)家法律中未明確規(guī)定“不可抗力”條款，而是在當(dāng)事人合同中約定了不可抗力條款的情況下，通過(guò)合同解釋的方法來(lái)判定某事件是否屬于不可抗力。如合同未約定不可抗力或者不構(gòu)成不可抗力，可按照類似法律原則“合同目的落空”(“Frustration”)來(lái)處理，即合同訂立后，若發(fā)生合同無(wú)法履行、違法或者與當(dāng)事人訂立合同時(shí)的設(shè)想完全不同的事件，合同即告依法失效。而導(dǎo)致合同落空的事由并非出于任一締約方的過(guò)錯(cuò)。因目的落空而解除的合同，不論當(dāng)事人真實(shí)意愿如何，合同都會(huì)依法自動(dòng)終止。下面簡(jiǎn)要介紹英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)、韓國(guó)等國(guó)對(duì)不可抗力的處理方式。
1) 英國(guó)：具體看合同約定，分為政治不可抗力和非政治不可抗力
經(jīng)識(shí)別，準(zhǔn)據(jù)法為英國(guó)及蘇格蘭法律的，我們需要根據(jù)合同中的特定條款來(lái)具體判斷，這是和英國(guó)的法律歷史、法律文化息息相關(guān)的。在英國(guó)及蘇格蘭，不可抗力是商事實(shí)踐中各方利益權(quán)衡的結(jié)果，是合同的產(chǎn)物，而非普通法的產(chǎn)物。因此，我們需要仔細(xì)研究合同中的特定條款，是否免除一方的合同責(zé)任取決于特定條款中使用的具體的措辭、整個(gè)合同規(guī)定的各方之間的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則、當(dāng)事人訂立合同的地點(diǎn)、已經(jīng)出現(xiàn)的情況等因素予以綜合考量。依據(jù)英國(guó)及蘇格蘭的司法實(shí)踐，目前得到廣泛、普遍承認(rèn)的不可抗力主要包括：政治不可抗力和非政治不可抗力（自然不可抗力）兩種。政治不可抗力主要指政府行動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)等；非政治不可抗力主要指“天災(zāi)”等。類似新冠疫情這樣的大規(guī)模流行病屬于不可抗力。
在英國(guó)法下，想要適用不可抗力條款減輕責(zé)任或義務(wù)是非常困難的。在英國(guó)法下，當(dāng)事人通常不能僅以新冠疫情本身直接主張免責(zé)，還要具體看因疫情而引發(fā)的事件對(duì)損害的發(fā)生有無(wú)影響，有多大影響，有無(wú)直接因果關(guān)系。一般而言，僅僅延誤履行，或者合同履行的困難程度稍有增加的情況下，當(dāng)事人都是不能援引不可抗力條款或者合同受阻原則免除自身責(zé)任的。正如前文所介紹的，在英國(guó)及蘇格蘭，不可抗力只有在（1）明示合同條款規(guī)定了的情況下才能進(jìn)行；（2）援引不可抗力條款的一方通常必須證明已經(jīng)采取了合理措施避免或減輕該事件帶來(lái)的后果；（3）援引方還必須證明沒(méi)有任何其他替代方案履行合同，即已經(jīng)窮盡其他合理方式。如不能同時(shí)滿足上述要求，當(dāng)事人是不能通過(guò)援引不可抗力條款減輕責(zé)任的。
2) 美國(guó)：看合同約定
在美國(guó)法中，并沒(méi)有一個(gè)法條對(duì)什么是不可抗力直接下定義，也沒(méi)有具體羅列哪些情況構(gòu)成不可抗力，需要靠合同雙方在合同中的約定來(lái)判斷。沒(méi)有約定或約定不明的，則雙方負(fù)有重新協(xié)商義務(wù)，在協(xié)商不成的情況下才可申請(qǐng)法官進(jìn)行解釋。從美國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，不可抗力一般是指非合同雙方原因?qū)е碌牟豢深A(yù)見(jiàn)的情況，使得至少一方無(wú)法履行合同，常見(jiàn)的包括洪水、地震、火災(zāi)、龍卷風(fēng)、爆炸、恐怖襲擊、戰(zhàn)爭(zhēng)、疫情、流行病、政府行為、法律變更、罷工及游行等。因此，結(jié)合因果關(guān)系以及受影響的程度，新冠疫情在美國(guó)是有可能被認(rèn)定為構(gòu)成不可抗力的 [4] 。
美國(guó)法及美國(guó)法院同樣不承認(rèn)違約方能以單純的艱難情勢(shì)請(qǐng)求解除或變更合同。結(jié)合《美國(guó)統(tǒng)一商法典》(UCC)2-615條以及美國(guó)各州法院的判例，要援引不可抗力條款免除責(zé)任，義務(wù)人必須證明：（1）發(fā)生了某種特殊情況(special occurrence)，導(dǎo)致合同履行極為昂貴或者困難；（2）雙方最初訂立合同時(shí)作出過(guò)基本前提假設(shè)(basic assumption)，某種特殊情況不會(huì)發(fā)生，并且對(duì)這種特殊情況導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)沒(méi)有作出約定；（3）與雙方預(yù)設(shè)的某種特殊情況不會(huì)發(fā)生的假定相反，該特殊情況真實(shí)地發(fā)生了，并且導(dǎo)致合同履行遇到阻礙?？偠灾?，在美國(guó)想要援引不可抗力條款，需要滿足兩大條件，新冠疫情是訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的，且新冠疫情與合同無(wú)法履行之間存在因果關(guān)系。
3) 法國(guó)關(guān)于“不可抗力”的規(guī)定
法國(guó)《民法典》第1147條規(guī)定：凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于不應(yīng)歸其個(gè)人負(fù)責(zé)的外來(lái)原因時(shí)，即使在其個(gè)人方面并無(wú)惡意，債務(wù)人對(duì)于其不履行或遲延履行債務(wù)，如有必要，應(yīng)支付損害的賠償。且該法第1148條規(guī)定：如債務(wù)人系由于不可抗力或或然性事故，而不履行其給付或作為的債務(wù)或違反約定從事禁止的行為時(shí)，不發(fā)生損害賠償責(zé)任。法國(guó)的《民法典》雖然規(guī)定了不可抗力的情況下可以免責(zé)，但是并沒(méi)有定義不可抗力的含義，法國(guó)學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為不可抗力是指合同訂立時(shí)不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服的事件。
4) 韓國(guó)關(guān)于“不可抗力”的規(guī)定
韓國(guó)法律沒(méi)有統(tǒng)一適用于合同法律關(guān)系的不可抗力條款，韓國(guó)《民法》第390條規(guī)定：債務(wù)人沒(méi)有按照債務(wù)內(nèi)容履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求賠償損失；但是非因債務(wù)人故意或過(guò)失的情形導(dǎo)致債務(wù)人無(wú)法履行的情況除外。該條款適用范圍較廣，規(guī)定的是非因履行義務(wù)方的原因?qū)е聼o(wú)法履行下免除義務(wù)方責(zé)任的情形，既可以包括“不可抗力”，也可以包括“情勢(shì)變更”。韓國(guó)的學(xué)術(shù)界和司法界普遍認(rèn)為，這里的“非因義務(wù)方原因”可以包括不可抗力，因此可以在大多數(shù)情況下將該條款作為不可抗力的依據(jù)條款。
不過(guò)有一點(diǎn)需要特別注意，韓國(guó)法院的以往判例認(rèn)為“僅僅是發(fā)生金融危機(jī)（是指97年亞洲金融危機(jī)）的情況不能認(rèn)定為不可抗力”。最近，有一家韓國(guó)地方法院審理了與本次疫情有關(guān)的一個(gè)案件，判決明確了“只是由于疫情擴(kuò)散，還不足以認(rèn)為是不可抗力或情勢(shì)變更”。但是韓國(guó)司法界和學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，如果是因?yàn)橐咔閿U(kuò)散，政府采取強(qiáng)制措施，導(dǎo)致原合同無(wú)法正常履行，可以主張適用不可抗力。
從韓國(guó)法院的判決和司法界的主張可以看到，韓國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)不可抗力的認(rèn)定比較謹(jǐn)慎，也可以看作是不可抗力的發(fā)生和合同無(wú)法履行之間的因果關(guān)系的認(rèn)定極為嚴(yán)格，即使是發(fā)生了不可抗力，但是不能充分證明其與合同履行不能之間的因果關(guān)系，是不能被認(rèn)定為履行不能的免責(zé)事由；即使是有一部分因果關(guān)系，但是不構(gòu)成合同履行不能的絕對(duì)主要原因，也不會(huì)被認(rèn)定為合同履行的免責(zé)事由。
總體而言，在外國(guó)法下，國(guó)內(nèi)外貿(mào)企業(yè)主張不可抗力以免責(zé)是否能得到支持存在很大的不確定性，建議外貿(mào)企業(yè)依據(jù)相關(guān)的準(zhǔn)據(jù)法以及合同約定，收集留存好對(duì)己方有利的證據(jù)，并充分證明不可抗力事件的發(fā)生和合同無(wú)法履行之間的因果關(guān)系。
（二）主張情勢(shì)變更、要求變更或解除合同的可行性探討
從不可抗力的法律規(guī)定及司法實(shí)踐可以看出，如果要主張不可抗力，既要證明不可抗力的客觀事實(shí)，還要證明不可抗力事件導(dǎo)致了合同全部或部分無(wú)法履行，就是要當(dāng)事人證明不可抗力和無(wú)法履行合同之間的因果關(guān)系。本輪2022上海疫情及或疫情管控措施，企業(yè)面臨原材料、人工、物流等生產(chǎn)成本急劇上漲的壓力，可能并不是“不能”履行合同，而是繼續(xù)履行合同會(huì)造成利潤(rùn)大幅壓縮甚至大額虧損，如果繼續(xù)履行合同，可能對(duì)這些企業(yè)是顯失公平的。如果合同并非“全部或部分無(wú)法履行”，企業(yè)較難主張不可抗力免責(zé)，這種情況下企業(yè)可以考慮適用“情勢(shì)變更”制度。
情勢(shì)變更是大陸法系國(guó)家的產(chǎn)物，起源于德國(guó)民法理論。情勢(shì)變更原則實(shí)際上是請(qǐng)求法院來(lái)變更或者解除合同，以此來(lái)平衡由于社會(huì)的異常變動(dòng)所引起的當(dāng)事人雙方的利益失衡，由雙方當(dāng)事人來(lái)分擔(dān)由異常變動(dòng)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，從而符合法律的公平原則。下面簡(jiǎn)要介紹一下國(guó)際公約和部分國(guó)家法律關(guān)于“情勢(shì)變更”的規(guī)定：
1）《公約》和《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)國(guó)際商事合同通則》
《公約》中沒(méi)有專門(mén)的情勢(shì)變更的規(guī)定，前面提到過(guò)的《公約》第七十九條規(guī)定，在實(shí)際操作中既適用于不可抗力，也適用于情勢(shì)變更 [5] 。相對(duì)而言，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)（UNIDROIT）在《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)國(guó)際商事合同通則》（UNIDROIT principles of international commercial contracts）（以下稱“通則”）中對(duì)于情勢(shì)變更的規(guī)定則較為明確和全面。《通則》第6.2.1條（合同必須遵守）規(guī)定了艱難情形作為合同必須遵守原則的例外，并在6.2.2條（艱難情形的定義）中規(guī)定：所謂艱難情形，是指發(fā)生的事件使得一方當(dāng)事人履約成本增加或者一方當(dāng)事人所獲履約的價(jià)值減少，因而根本改變了合同均衡，井且（a）該事件的發(fā)生或?yàn)樘幱诓焕匚坏漠?dāng)事人知道事件的發(fā)生在合同訂立之后；（b）處于不利地位的當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能合理地預(yù)見(jiàn)事件的發(fā)生；（c）事件不能為處于不利地位的當(dāng)事人所控制；（d）事件的風(fēng)險(xiǎn)不由處于不利地位的當(dāng)事人承擔(dān)。
而且《通則》6.2.3條（艱難情形的后果）對(duì)發(fā)生艱難情形后當(dāng)事人可以采取的措施作了比較詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)該條的規(guī)定，發(fā)生艱難情形后當(dāng)事人可以與對(duì)方重新談判，或者訴諸法院，由法院來(lái)判定終止合同或根據(jù)公平原則變更合同。
2） 法國(guó)法律關(guān)于“情勢(shì)變更”的規(guī)定
法國(guó)《關(guān)于合同法、債法一般規(guī)則與證明的改革法令》第1195 條規(guī)定：如果在合同訂立時(shí)出現(xiàn)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的情勢(shì)變化，導(dǎo)致一方當(dāng)事人的履行成本過(guò)于巨大，并且該當(dāng)事人并未接受此種風(fēng)險(xiǎn)，則其可以請(qǐng)求對(duì)方與其進(jìn)行新一輪的協(xié)商。其債務(wù)之履行并不得因此而中止。在一方拒絕協(xié)商或者協(xié)商失敗的情況下，雙方可以共同確定合同解除的條件及時(shí)間，也可以共同請(qǐng)求法官對(duì)合同進(jìn)行調(diào)整。如果在合理的期限內(nèi)雙方無(wú)法達(dá)成一致，一方當(dāng)事人可以請(qǐng)求法官變更合同，法官也可以按照自己確定的條件以及時(shí)間解除合同。
可以看出，法國(guó)法律關(guān)于情勢(shì)變更的規(guī)定與《通則》的規(guī)定大同小異，都確立了合同解除與變更這兩種不同的救濟(jì)途徑，法官可以根據(jù)自己的判斷選擇合同變更或合同解除，兩者之間沒(méi)有先后關(guān)系。
3）英美法系關(guān)于“情勢(shì)變更”的規(guī)定
英美法系沒(méi)有“不可抗力”和“情勢(shì)變更”的概念，英美法系原本不承認(rèn)“情勢(shì)變更”，要求當(dāng)事人要嚴(yán)格履行合同，這種嚴(yán)格履行原則在發(fā)生不可抗力或者情勢(shì)變更的情況下，有些不近人情，受到詬病。進(jìn)入20世紀(jì)后，英美法院開(kāi)始在判例中引入“合同受挫”概念，緩和嚴(yán)格履行合同的原則，二戰(zhàn)后“合同挫折”的概念在英美法系基本確定下來(lái)?！睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》第2-615 條（失去預(yù)想條件時(shí)的免責(zé)）的a款規(guī)定：如果由于發(fā)生了訂立合同時(shí)作為基本前提條件而設(shè)想其不會(huì)發(fā)生的特殊情況，或由于賣(mài)方以善意遵守了外國(guó)或本國(guó)政府法令（不論此種法令以后是否被證明為無(wú)效），致使賣(mài)方確實(shí)難以按約定方式履約，……賣(mài)方即使延遲交付，或部分地或全部未能交付，也不構(gòu)成違反買(mǎi)賣(mài)合同義務(wù)。
在英美法系中，情事變更與“合同目的落空”相近，實(shí)質(zhì)上適用的范圍可以涵蓋大陸法系的“不可抗力”和“情勢(shì)變更”兩種情形，其目的都是為了在因客觀情況變化致使履行合同對(duì)其中一方當(dāng)事人明顯不公平的結(jié)果時(shí)，可以通過(guò)變更或解除合同實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平。
4）中國(guó)法律關(guān)于情勢(shì)變更的規(guī)定
情勢(shì)變更制度的本因在于衡平，但在我國(guó)1999年《合同法》制定時(shí)，未在法律中明確規(guī)定該原則，直至2009年《合同法司法解釋（二）》的出臺(tái)，才明確了這一制度?！睹穹ǖ洹返?/span>533條第一款規(guī)定，合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對(duì)方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。這是一個(gè)新設(shè)條款，是我國(guó)首次以法律形式確定了關(guān)于情勢(shì)變更的相關(guān)規(guī)定。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)(一)》〔以下簡(jiǎn)稱“《最高院指導(dǎo)意見(jiàn)(一)”〕，疫情或者疫情防控措施僅導(dǎo)致合同履行困難的，當(dāng)事人可以重新協(xié)商。當(dāng)事人以合同履行困難為由請(qǐng)求解除合同的，人民法院不予支持。能夠繼續(xù)履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)當(dāng)事人繼續(xù)履行。繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平，其請(qǐng)求變更合同履行期限、履行方式、價(jià)款數(shù)額等的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件實(shí)際情況決定是否予以支持。合同依法變更后，當(dāng)事人仍然主張部分或者全部免除責(zé)任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同的，人民法院應(yīng)予支持。
參考上海高院《關(guān)于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問(wèn)題的系列問(wèn)答三(2022年版)》(以下簡(jiǎn)稱“《上海高院?jiǎn)柎稹贰?/span>)，如果合同雖然仍有可履行性，但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)一方明顯不公平的，則可能構(gòu)成情勢(shì)變更。受到不利影響的當(dāng)事人可以根據(jù)《民法典》第五百三十三條第一款的規(guī)定與對(duì)方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同。
對(duì)比《民法典》、《最高院指導(dǎo)意見(jiàn)(一)》和《上海高院?jiǎn)柎稹分袑?duì)于不可抗力和情勢(shì)變更的規(guī)定，不可抗力與情勢(shì)變更存在相似之處，二者的適用前提都是發(fā)生了非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的不可預(yù)見(jiàn)的客觀情況，但兩者的法律后果不同。企業(yè)可根據(jù)疫情和疫情防控措施對(duì)其合同履行產(chǎn)生的影響，選擇依據(jù)不可抗力或情勢(shì)變更主張免責(zé)、合同解除或合同變更，具體如下表所示：
| 疫情/疫情防控措施對(duì)合同履行的影響 |
依據(jù) |
法律后果 |
| 合同不能履行 |
不可抗力 |
免除合同責(zé)任 |
| 合同目的不能實(shí)現(xiàn) |
不可抗力 |
解除合同 |
| 合同有可履行性，繼續(xù)履行有違公平原則 |
情勢(shì)變更 |
合同雙方重新協(xié)商，變更或者解除合同 |
四. 結(jié)語(yǔ)
一、是否符合不可抗力構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)取決于客觀實(shí)際情況，而不能僅依據(jù)企業(yè)是否被列入復(fù)工復(fù)產(chǎn)白名單等政府文件。無(wú)論是從文件性質(zhì)上看，還是從客觀事實(shí)上看，該“白名單”僅僅是政府對(duì)于上海部分企業(yè)恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的“許可”。這樣的“許可”，實(shí)質(zhì)上意味著“白名單”中所列示的企業(yè)“可以”按照企業(yè)所在各區(qū)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的工作流程，開(kāi)始逐步地復(fù)工復(fù)產(chǎn)。因此，我們可以說(shuō)，這些“白名單”是一種“可能性”，或者說(shuō)是一個(gè)“起點(diǎn)”，而并不是某一種狀態(tài)的完成。企業(yè)上了復(fù)工復(fù)產(chǎn)的“白名單”，既不意味著新冠疫情及或疫情防控措施所帶來(lái)的不可抗力因素已經(jīng)徹底消除，也不意味著這些企業(yè)已經(jīng)完全或者基本上消除了新冠疫情的影響，不意味著其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)已經(jīng)恢復(fù)到疫情爆發(fā)之前的狀態(tài)。即使企業(yè)已經(jīng)被列入了復(fù)工復(fù)產(chǎn)“白名單”，在沒(méi)有供應(yīng)鏈、產(chǎn)業(yè)鏈系統(tǒng)支撐的情況下，這些企業(yè)也是難以正常運(yùn)轉(zhuǎn)的。尤其是，相較于普通的買(mǎi)賣(mài)合同，國(guó)際貿(mào)易還涉及跨境物流運(yùn)輸，運(yùn)輸環(huán)節(jié)多、程序復(fù)雜，而上海港口的倉(cāng)儲(chǔ)、貨運(yùn)、航運(yùn)企業(yè)的復(fù)工復(fù)產(chǎn)情況也直接關(guān)系到出口企業(yè)的復(fù)工復(fù)產(chǎn)程度。長(zhǎng)期以來(lái)一直為上海商業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供配套、支持的江蘇、浙江等省份，也爆發(fā)了不同規(guī)模的新冠疫情，不少城市也因新冠疫情而采取了嚴(yán)格的疫情防控措施。
二、在適用《公約》及中國(guó)法為爭(zhēng)議解決準(zhǔn)據(jù)法的國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)中，企業(yè)可根據(jù)實(shí)際情況，選擇適用“不可抗力（不能控制的障礙）”或“情勢(shì)變更”進(jìn)行抗辯。
三、在英美法系國(guó)家，不可抗力不是普通法的產(chǎn)物，而是合同的產(chǎn)物。即不可抗力條款中囊括哪些情形、不可抗力情形發(fā)生后觸發(fā)怎樣的法律后果等，都需要在合同條款中明示約定。因此，在適用英美法系國(guó)家法律的國(guó)際貿(mào)易合同中，我們不僅要像上文所介紹的那樣羅列客觀事實(shí)外，還要重新仔細(xì)閱讀、解釋合同條款。對(duì)于在此次疫情期間接到外國(guó)客戶新的訂單的企業(yè)而言，最好未雨綢繆，科學(xué)設(shè)計(jì)不可抗力條款，做好風(fēng)險(xiǎn)管理工作。
四、無(wú)論是中國(guó)法，還是英美法系國(guó)家法律，都存在“及時(shí)通知義務(wù)”的相關(guān)規(guī)定。因此，建議我國(guó)出口企業(yè)因新冠疫情影響預(yù)估無(wú)法正常履行交貨義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡早保存相關(guān)證據(jù)，盡早向?qū)Ψ桨l(fā)出不可抗力通知，保持溝通渠道的暢通，通知、溝通等均需留痕。通知、溝通內(nèi)容建議包括但不限于以下內(nèi)容：明確不可抗力事件，受影響的合同編號(hào)，受到怎樣的影響，我方已經(jīng)或計(jì)劃采取怎樣的措施盡可能減少對(duì)方的損失，重新協(xié)商的請(qǐng)求，日期、公司公章等，并建議附上物流、上下游企業(yè)、供應(yīng)商等收到的封控措施的紅頭文件等官方文件作為附件。
五、建議企業(yè)妥善利用《不可抗力事實(shí)證明》。2020年1月30日，中國(guó)貿(mào)促會(huì)宣布開(kāi)展出具《不可抗力事實(shí)證明》的工作，《不可抗力事實(shí)證明》是商事證明領(lǐng)域中對(duì)不可抗力的事實(shí)性證明，出具后可作為當(dāng)事人主張部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行合同責(zé)任的證明文書(shū)。不過(guò)要注意，這樣的證明僅僅是不可抗力抗辯理由中一方面的證據(jù)。實(shí)踐中，針對(duì)《不可抗力事實(shí)證明》，外國(guó)商事主體反應(yīng)不同。比如，法國(guó)石油公司道達(dá)爾已經(jīng)明確拒絕了我國(guó)的《不可抗力事實(shí)證明》。
六、如在疫情期間接到來(lái)自外國(guó)客戶的新訂單，建議在合同中明確約定不可抗力消除情形，并結(jié)合自身的議價(jià)能力和其他因素，在合同中明確約定救濟(jì)條款。這樣，不僅遲延履行的違約責(zé)任得以免除，我國(guó)企業(yè)因此產(chǎn)生的額外費(fèi)用也可以得到救濟(jì)。
供稿：上海律協(xié)國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：徐 堅(jiān) 上海申浩律師事務(wù)所
崔光鎬 北京盈科（上海）律師事務(wù)所
李振宏 北京大成（上海）律師事務(wù)所
郭鳳麗 上海瓴德律師事務(wù)所
葛金艷 上海市聯(lián)合律師事務(wù)所
[2] 涉及到返還利益、信賴?yán)?、固有利益、履行利益、可得利益等類型，損失類型僅是一種法理性概括并非法律適用的直接標(biāo)準(zhǔn)，損失類型的具體化可能是成本費(fèi)用支出或收益減損的任一項(xiàng)目。
[5] 聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)《關(guān)于<聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約>判例法摘要匯編 (2016 年版)》在第 79 條說(shuō)明中陳述：不少國(guó)家的判例認(rèn)為，該規(guī)定也適用于情勢(shì)變更。
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