【案情簡介】

一、項(xiàng)目合同簽訂階段

國內(nèi)某大型央企A公司在東南亞甲國中標(biāo)某大型鋼鐵冶煉項(xiàng)目。該項(xiàng)目合同價(jià)格約為6億美元，項(xiàng)目業(yè)主為甲國國有企業(yè)B公司，項(xiàng)目承包商為A公司及B公司的工程建設(shè)子公司C公司共同組成的聯(lián)合體。在中標(biāo)之后，A公司內(nèi)審部門在準(zhǔn)備簽署正式項(xiàng)目工程總包合同時(shí)，發(fā)現(xiàn)該合同項(xiàng)下的合同條款極為嚴(yán)苛，存在諸如不得調(diào)整價(jià)格、不允許承包商進(jìn)行索賠、限制業(yè)主賠償責(zé)任、對承包商設(shè)定高額罰金等不合理安排。

A公司希望與業(yè)主協(xié)商修改合同條款，但被業(yè)主拒絕，理由有二：首先，業(yè)主在先前的招標(biāo)過程中，已經(jīng)將合同模板提供給了A公司，而A公司在提交標(biāo)書時(shí)，曾經(jīng)簽署過一份承諾書，表示對合同條款完全接受，沒有修改意見；其次，由于業(yè)主為甲國大型國有企業(yè)，其本次招標(biāo)行為受甲國相關(guān)招投標(biāo)法律的限制，在中標(biāo)之后不得對合同條款進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改。A公司隨即聘請匯衡律師事務(wù)所提供法律支持，希望能夠化解合同條款中的法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、簽約后項(xiàng)目實(shí)施階段

該項(xiàng)目順利簽約后，A公司與C公司組成的聯(lián)合體立即開始了項(xiàng)目實(shí)施工作。在項(xiàng)目初期順利展開之后不久，A公司就發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目存在一系列問題。首先，業(yè)主在項(xiàng)目前期提供的工程資料有部分存在缺失和錯(cuò)誤，而且未能按時(shí)提交項(xiàng)目場地；其次，作為承包商聯(lián)合體的成員，C公司雖然是一家東南亞國有的專業(yè)工程承包單位，但對于技術(shù)復(fù)雜、施工難度大的建設(shè)項(xiàng)目缺乏管理經(jīng)驗(yàn)和有能力的施工工人，導(dǎo)致項(xiàng)目進(jìn)度緩慢；再次，在2015年之后，國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境有了很大的變化，甲國當(dāng)?shù)刎泿艊?yán)重貶值，導(dǎo)致C公司缺乏足夠的資金完成工程本地部分的準(zhǔn)備工作，進(jìn)一步導(dǎo)致項(xiàng)目不能如期推進(jìn)。

該項(xiàng)目的工期將在2015年年底屆滿，若屆時(shí)未能實(shí)現(xiàn)約定的完工條件，承包商聯(lián)合體將面臨數(shù)千萬美元的巨額罰款，同時(shí)A公司需要對C公司的賠償義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。于是，A公司再次委托匯衡律師事務(wù)所為其提供法律服務(wù)，以求化解可能出現(xiàn)的業(yè)主索賠風(fēng)險(xiǎn)。

【爭議焦點(diǎn)】

本項(xiàng)目在項(xiàng)目合同簽訂階段和簽約后項(xiàng)目實(shí)施階段主要存在以下兩個(gè)爭議焦點(diǎn)：

一、招投標(biāo)過程中承諾不予修改的合同是否還能變更

本項(xiàng)目中，交易方以招標(biāo)時(shí)承包商簽署過不修改合同承諾書，以及作為外國國資背景的交易方，受到該國招投標(biāo)法限制，不允許在中標(biāo)之后對合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改為由，拒絕對極為嚴(yán)苛的合同條款進(jìn)行變更。于是A公司委托匯衡律師事務(wù)所進(jìn)行法律分析，尋找控制合同風(fēng)險(xiǎn)的突破口。

二、項(xiàng)目工期延誤，是否全部責(zé)任都由承包商承擔(dān)

在本項(xiàng)目實(shí)施階段中，項(xiàng)目工期延誤，業(yè)主認(rèn)為是承包商的責(zé)任、并威脅承包商進(jìn)行罰款。A公司委托匯衡律師事務(wù)所提供法律支持，對項(xiàng)目工程進(jìn)程進(jìn)行詳細(xì)梳理，尋找化解業(yè)主索賠風(fēng)險(xiǎn)的途徑。

【代理思路】

由于本項(xiàng)目適用甲國法律，匯衡作為Meritas全球律師聯(lián)盟的中國成員所首先聯(lián)系到同聯(lián)盟中甲國律師事務(wù)所，對本項(xiàng)目中可能產(chǎn)生重大影響的甲國法律問題進(jìn)行初步分析，同時(shí)結(jié)合本項(xiàng)目的具體情況和委托人的要求，全面審查了項(xiàng)目文件資料，進(jìn)行了詳細(xì)的法律分析。

一、項(xiàng)目合同簽訂：以技術(shù)附件作為突破口，逐步將合同修改的范圍擴(kuò)大到對委托人有巨大法律風(fēng)險(xiǎn)的事宜

匯衡律師接受委托后，立即全面審查了項(xiàng)目情況，對業(yè)主的招標(biāo)文件、承包商的投標(biāo)文件、雙方達(dá)成的技術(shù)附件等數(shù)千頁的文件資料進(jìn)行了仔細(xì)梳理，并深入了解了雙方的談判經(jīng)過。經(jīng)檢索，匯衡律師發(fā)現(xiàn)業(yè)主提供的合同版本是由業(yè)主基于FIDIC銀皮書、并參照業(yè)主之前與其他國際承包商的合同條款“混搭”而成，其條款設(shè)計(jì)極為復(fù)雜，甚至存在相互沖突。同時(shí)，匯衡律師經(jīng)過仔細(xì)查閱雙方達(dá)成的技術(shù)附件，發(fā)現(xiàn)在工程進(jìn)度、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量管理、工期索賠、價(jià)格索賠等重大方面雙方希望實(shí)現(xiàn)的安排沒有反映在業(yè)主準(zhǔn)備的合同之中。

因此，匯衡律師首先與A公司商務(wù)、造價(jià)、工程、物流、控制和法務(wù)部門共同分析和確定了合同中需要修改的偏差點(diǎn)，并對每一偏差點(diǎn)的風(fēng)險(xiǎn)等級進(jìn)行打分，在不實(shí)質(zhì)性修改合同的基礎(chǔ)上逐項(xiàng)在技術(shù)附件中找到可以取代EPC法律條款適用并有利于委托人的內(nèi)容。隨后，匯衡律師數(shù)次前往甲國，與業(yè)主及其項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)進(jìn)行合同談判。

在談判初期，業(yè)主的法務(wù)人員態(tài)度強(qiáng)硬，堅(jiān)決不接受任何實(shí)質(zhì)性修改。匯衡律師注意到其法務(wù)人員并不了解項(xiàng)目相關(guān)商務(wù)和技術(shù)事宜，因此充分利用雙方已經(jīng)達(dá)成的技術(shù)附件，向其闡釋合同的不合理規(guī)定及可能造成對各方都有負(fù)面影響的法律風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)過四周的談判，匯衡律師終于成功地說服業(yè)主對合同進(jìn)行了170余處的修改，其中先前列出的高風(fēng)險(xiǎn)偏差點(diǎn)全部按A公司可以接受的方式進(jìn)行了調(diào)整。

二、項(xiàng)目施工階段：幫助委托人改變國內(nèi)工程項(xiàng)目的思路，敢于立足合同的約定及時(shí)主張自己的權(quán)利

項(xiàng)目施工過程中，業(yè)主口頭向承包商表達(dá)了若未能按期完工將計(jì)收罰金的意愿。而經(jīng)過匯衡律師檢索發(fā)現(xiàn)，面對一步步在延誤的工期，承包商從未向業(yè)主進(jìn)行過任何工期索賠，委托人既沒有對業(yè)主也沒有對承包商聯(lián)合體中的C公司在項(xiàng)目執(zhí)行過程中的各種未履約行為提出過任何書面異議。

匯衡律師立即協(xié)助A公司的各個(gè)部門梳理對項(xiàng)目執(zhí)行過程中業(yè)主和C公司存在的各種問題進(jìn)行系統(tǒng)梳理，請項(xiàng)目組的各個(gè)分區(qū)組尋找業(yè)主和C公司可能存在的違約行為，并要求提供書面文件支持，包括各方簽署的往來信函、會議紀(jì)要、工作報(bào)告等，從中梳理有利于A公司向業(yè)主進(jìn)行索賠的事由。

隨后，匯衡律師協(xié)助A公司先發(fā)制人，率先向業(yè)主提出要求簽署增加工期的合同修正案，并制作了詳實(shí)的書面材料證明業(yè)主存在的不履約或未完全履約行為。此外，在A公司的談判過程中，匯衡律師協(xié)助其提供了C公司未能履約的證明材料，證明造成工期延誤的主要原因是C公司導(dǎo)致，并強(qiáng)調(diào)若A公司承擔(dān)連帶責(zé)任進(jìn)行賠償后，仍然要向C公司進(jìn)行索賠。最終各方同意簽署延長工期的修正案，A公司成功地化解了業(yè)主可能提出的工期索賠風(fēng)險(xiǎn)。

三、項(xiàng)目管理：建立全面、有效、合法的索賠機(jī)制，對項(xiàng)目索賠進(jìn)行有效的流程管理、內(nèi)容管理，能夠?yàn)槌晒λ髻r提供有效的保障

索賠是承包商和業(yè)主之間權(quán)責(zé)關(guān)系和工程風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)比例的合理再分配,是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，也是國際建設(shè)工程項(xiàng)目中承包商維護(hù)自身合法權(quán)益的重要手段，是一種以法律和合同為依據(jù)、合情合理的行為。但是，由于我國建筑市場實(shí)踐中，承包商更偏重于迅速解決問題、維護(hù)業(yè)主關(guān)系,使得施工索賠對國內(nèi)企業(yè)來說往往是建設(shè)工程項(xiàng)目管理中一個(gè)相對薄弱環(huán)節(jié)。經(jīng)過此番項(xiàng)目索賠，匯衡律師協(xié)助A公司建立起一整套全面的項(xiàng)目索賠機(jī)制，并對項(xiàng)目組有關(guān)人員進(jìn)行了項(xiàng)目索賠的法律培訓(xùn)，以便項(xiàng)目組在之后的項(xiàng)目過程中能夠更好地利用合同條款中的保護(hù)機(jī)制維護(hù)自身利益。

【案件結(jié)果概述】

一、項(xiàng)目合同得以按照承包商接受的方式成功修改

本項(xiàng)目的合同簽訂，最終以技術(shù)附件為突破口，經(jīng)過反復(fù)談判，匯衡律師成功說服業(yè)主對合同進(jìn)行了170余處的修改，其中大部分風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)都得以變更，高風(fēng)險(xiǎn)的偏差點(diǎn)全部按委托人可以接受的方式進(jìn)行了調(diào)整。匯衡律師協(xié)助委托人有效控制和降低了合同風(fēng)險(xiǎn)，獲得了A公司領(lǐng)導(dǎo)和項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)的高度認(rèn)可。

二、委托人與業(yè)主達(dá)成了修改工期的修正案，成功地化解了業(yè)主可能提出的工期索賠風(fēng)險(xiǎn)

面對工期的拖延和業(yè)主的罰金警告，匯衡律師協(xié)助委托人通過先行向業(yè)主提出索賠的方式，成功促使業(yè)主達(dá)成了修改工期的合同修正案，最終化解了可能的索賠風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，匯衡律師還協(xié)助A公司扭轉(zhuǎn)了國內(nèi)建設(shè)工程項(xiàng)目的思路，面臨潛在違約風(fēng)險(xiǎn)時(shí)敢于立足合同的約定及時(shí)主張自己的權(quán)利，并協(xié)助A公司建立起一整套全面的項(xiàng)目索賠機(jī)制，使其對項(xiàng)目索賠進(jìn)行有效的流程管理、內(nèi)容管理，優(yōu)化了項(xiàng)目管理，增強(qiáng)了項(xiàng)目施工的保障。

【案例評析】

隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的持續(xù)推進(jìn)，中國企業(yè)對外投資蓬勃發(fā)展，其中建筑工程項(xiàng)目也持續(xù)增長。作為一個(gè)跨境建筑工程項(xiàng)目，本項(xiàng)目充分反映出該類型案件的主要難點(diǎn)：（1）專業(yè)性極強(qiáng)，涉及到建設(shè)工程從招投標(biāo)、設(shè)計(jì)、施工、項(xiàng)目管理、質(zhì)量鑒定、進(jìn)度管理、竣工驗(yàn)收等多種領(lǐng)域的專業(yè)工作；（2）法律關(guān)系復(fù)雜，合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容繁多，各方當(dāng)事人之間關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，常常存在多重法律關(guān)系，各方之間責(zé)任承擔(dān)容易出現(xiàn)爭議；（3）適用外國法律，陌生的法律體系帶來各種法律風(fēng)險(xiǎn)使得海外建設(shè)工程項(xiàng)目面臨更為復(fù)雜的挑戰(zhàn)。

從該項(xiàng)目中可以看出，國內(nèi)企業(yè)在進(jìn)行國外工程項(xiàng)目的招投標(biāo)及項(xiàng)目執(zhí)行過程中，往往還是帶著“在國內(nèi)干工程”的慣性思維，這在以下幾個(gè)方面可能造成實(shí)質(zhì)性的法律風(fēng)險(xiǎn)：

一、不重視合同文本的審查，忽視合同條款的作用而片面依賴合同履行過程中與業(yè)主和相關(guān)參與方的溝通；

二、不了解項(xiàng)目所在地的法律環(huán)境，對于項(xiàng)目的監(jiān)管環(huán)境缺乏客觀判斷；

三、不習(xí)慣運(yùn)用法律手段維護(hù)自身利益，出于害怕?lián)p害與業(yè)主和相關(guān)參與方良好關(guān)系的考慮，不愿意以法律手段處理糾紛；

四、管理體系偏重商務(wù)和技術(shù)領(lǐng)域，對于合規(guī)和法律方面缺乏重視，也沒有相應(yīng)的人才儲備。

【結(jié)語與建議】

在“一帶一路”的背景下，國內(nèi)企業(yè)不僅要做到“走出去”，還要力爭做到“走得穩(wěn)”和“走得好”。這就意味著國內(nèi)企業(yè)必須以更開放的態(tài)度接受挑戰(zhàn)。對此建議國內(nèi)企業(yè)：首先，要改變固有思維和管理模式，避免在國內(nèi)市場中輕商務(wù)、輕法律的思維習(xí)慣；其次，要準(zhǔn)確把握談判地位，重視法律合同的談判協(xié)商、起草與簽署，注意合同條款的設(shè)置，強(qiáng)化流程和文件方面的法律審查；再次，熟悉和了解自身的法律權(quán)利及義務(wù)，積極行使合同權(quán)利以爭取主動(dòng)地位，敢于使用法律工具維護(hù)自身權(quán)益，同時(shí)，在項(xiàng)目執(zhí)行過程中應(yīng)注意保存證據(jù)；最后，面對陌生的外國法律制度，具有全球律師合作網(wǎng)絡(luò)并清楚國內(nèi)企業(yè)在實(shí)踐中風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)的資深中國律師可以更好地為國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示、保障權(quán)益，聘請熟悉中外法律體系和跨境法律服務(wù)的專業(yè)律師保駕護(hù)航是十分重要的。