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傾“訴” 關(guān)于訴訟的幾點思考

2018年第04期    作者:文│屠磊    閱讀 10,687 次

這幾年面試了多位年輕律師，每當(dāng)問及未來的執(zhí)業(yè)方向時，大多回答愿意做非訴訟業(yè)務(wù)，更具體一點，往往說基金投資之類。毋庸諱言，資本市場、金融市場等非訟法律服務(wù)領(lǐng)域，因其執(zhí)業(yè)環(huán)境、收入、案件金額等都“看上去很美”，現(xiàn)實中已吸引了越來越多的律師特別是年輕律師投身其中。

但我相信，很多年輕人選擇學(xué)習(xí)法律成為律師，最初多半還是為辨冤鳴屈，以及“可以為社會公平正義而戰(zhàn)”的訴訟律師風(fēng)采所吸引。況且，社會公平正義的實現(xiàn)確實也更需要訴訟律師的堅持和奮斗！在此，本人謹以自身長期從事訴訟業(yè)務(wù)的幾點感悟與大家分享，以期與同行者互勉共進。

一、轉(zhuǎn)變辦案模式，以非訴之“工”利訴訟之“器”

本人周圍有很多出色的非訴訟律師，仔細觀察他們的辦案模式，確實有很多值得學(xué)習(xí)借鑒的地方。但憑心而論，訴訟律師也完全不需要妄自菲薄。因為作為從事民商訴訟業(yè)務(wù)的律師，未必在技能水平上與辦理非訴業(yè)務(wù)的律師有巨大差距，只是在工作模式或者說規(guī)范化上有所不同。而這些恰恰在一定程度上制約了訴訟律師獲得大客戶的信任。因該等客戶通常要求較高、其所交辦的案件也有涉及證據(jù)材料較多、法律法規(guī)背景龐雜等特點，傳統(tǒng)的訴訟律師一人包打天下的辦案模式，早已無法滿足此類案件的需求。因此，在辦理訴訟業(yè)務(wù)中，引入借鑒非訴訟業(yè)務(wù)常用的一些辦案手段，往往會產(chǎn)生完美的化學(xué)反應(yīng)，實現(xiàn)訴訟業(yè)務(wù)的提升或突破。

例如，傳統(tǒng)訴訟律師往往是注重保證結(jié)果，但卻疏于展示過程，注重單打獨斗，疏于集團作戰(zhàn)。但其實，訴訟律師完全可以參照非訴訟律師辦案常用的模式，將法律服務(wù)視為流水線上的產(chǎn)品，眾人協(xié)同作戰(zhàn)，提供團隊化、規(guī)范化、分段化、可視化的服務(wù)。而在具體措施上，歸納案件事實情況時，可采用非訴訟業(yè)務(wù)常用的時間節(jié)點圖、案件大事記等；接案時提供風(fēng)險分析報告；辦案過程中提供辦案日志隨時讓客戶知曉案件進度；開庭后及時撰寫書面庭審報告等等。雖然這些都不是案件成功的真正核心，但是，正如愛美之心人皆有之，規(guī)范的、漂亮的工作方式和書面文件，往往能為我們博得客戶尤其是外資客戶的好感和信賴。而在如此規(guī)范的工作的基礎(chǔ)上，案件結(jié)果往往也更有保障。退一步，即便案件結(jié)果有時仍不盡如人意，但你讓客戶看見了你的工作過程，看見了你的勤勉和專業(yè)，也就更能讓客戶“不以成敗論英雄”，繼續(xù)獲得客戶的信任。

二、拓寬視野，善于、敢于綜合運用多種手段來達到訴訟目的

做訴訟案件，很多人總是就事論事、以案論案，拘泥于案件本身或單純的法律手段。

近年來，我擔(dān)任了長寧區(qū)政協(xié)委員一職，由此也有了更多的機會接觸、了解政府的運作和社會的動態(tài)。從區(qū)政府工作報告以及其他文件中，再結(jié)合參政議政的各種實踐，我越來越多地體會到與法律人較為單一的視角相比，政府的視野確實更為宏大。一些問題，如果拘泥或執(zhí)著在法律的角度，實際效果未必最佳。很多案件，法庭上展現(xiàn)的可能只是事物的一個角度、一個層面，卻遠非全景。所謂功夫在詩外，很多案件的關(guān)鍵也并不在法庭之上。若能將視角從法庭的方寸之地抽離，從社會全局上審視整個糾紛的來龍去脈，則往往能對案件的本質(zhì)和影響有一個更為全面、客觀的理解。而在此基礎(chǔ)上，我們的辦案或許也可以更為靈活。換言之，我們?nèi)绻谵k案過程中能綜合運用多種手段，則往往能收事半功倍之效。舉個例子，一個復(fù)雜的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛， 在法庭上再怎么唇槍舌劍恐怕也難以解決根本問題。而相反，若能有大局意識、從高處著手，通過與政府的有效、良性溝通，借力政府，進而反作用于案件本身，則往往能使局面豁然開朗。因此，拓寬視野，綜合運用多種手段，可能是辦好訴訟案件的一個捷徑。

三、維權(quán)非結(jié)怨，雙贏亦成功

很多案件中，雙方代理人往往劍拔弩張、高度對立。但實際上，先不說代理人之間完全不必如此，就是當(dāng)事人彼此也往往有共同利益或者說都能接受的利益平衡點。而訴訟的目的不正是維護當(dāng)事人的合法權(quán)益嗎？如果通過和談的方式同樣能實現(xiàn)當(dāng)事人的目的，又何必在法庭上一定要分個勝負？尤其是，律師不宜為了個人的成就感而壓制當(dāng)事人的和解機會。因此，訴訟案件目標上并不一定要你死我活，找到雙方利益的平衡點，而后以和為貴也是不錯且可能更富實效的選擇。

但和談需要一定的基礎(chǔ)，包括對方當(dāng)事人對我們的認可或至少是不排斥。這就要求我們代理案件時，在維護委托人利益的前提下，不要無謂地激怒對方當(dāng)事人，盡量以一個有理而友善的形象與對方進行溝通，即便是在法庭上攻擊對方，也一定要注意言辭的分寸。訴訟是維權(quán)，不是結(jié)怨，在有效維護委托人利益的前提下，實在沒有必要與對方當(dāng)事人結(jié)下仇怨。

作為上述思路的嘗試，本人最近幾年就有多個案件秉持友善之心，通過各種方式耐心促成了最終的和解。最后，不僅委托人的利益得到了滿足、律師自身也獲得了可觀的絕不比勝訴少的回報。

四、帶著鐐銬起舞，用對話贏得對抗

與非訴案件不同，訴訟案件更有可能或“機會”與現(xiàn)行司法體制乃至其他方方面面的國家機器對抗。而相對于國家機器，律師個人的力量實在過于薄弱，工作中受到的種種非難和委屈也就在所難免。很多同行也由此對國家機關(guān)乃至身處其中的每一個工作人員，產(chǎn)生了深深的不信任感乃至對立情緒。而這種情緒或態(tài)度往往會不自覺地體現(xiàn)在工作中，比如面對一個正常的詢問即條件反射式地反應(yīng)過度，由此進一步加深鴻溝，招致不必要的損失。

去年年中，我擔(dān)任了長寧區(qū)政法委執(zhí)法監(jiān)督員等職務(wù)。在執(zhí)法監(jiān)督、案件評查等過程中，也有了更多更深入地與公檢法以及其他國家機關(guān)交流的機會。在這些交流的過程中，我深深地體會到國家機關(guān)中絕大多數(shù)人都是善意的、照章辦事的。他們與我們既無私仇又無公怨，并不是存心與我們?yōu)殡y。而國家機關(guān)的辦案流程也決定了我們面對的往往是一個體系而非個人。因此，一個不利于我們的結(jié)論可能并非某一個人的意見，而是多人乃至多種因素結(jié)合產(chǎn)生的。換言之，只是各種陰差陽錯地在整件事中起了一定的作用，從而導(dǎo)致了不利于我們的結(jié)果。因此，不應(yīng)該也不必要將矛頭對準某一個辦案人員。這么做非但于事無補，反而結(jié)下私怨，今后的路也會越走越窄。

因此，個人覺得較為妥當(dāng)?shù)膽B(tài)度是，可以和體系據(jù)理力爭，但和個人一定不能結(jié)怨。甚至可以設(shè)法成為朋友。而只有體制內(nèi)等朋友越多，改進、改善這個制度才越有希望。

此外，與體制對話而非對抗還體現(xiàn)在理性參與社會群體事件上。當(dāng)前，各種社會矛盾仍較為尖銳，往往也因此形成較大的群體性糾紛。律師作為法律人范疇中的自由執(zhí)業(yè)群體，天職就是依據(jù)當(dāng)事人的私權(quán)授權(quán)，維護其合法權(quán)益。但這與政府公權(quán)統(tǒng)治之間，并不存在天然不可調(diào)和的矛盾。相反，恰恰可以通過相互的平衡，使社會各個利益階層的利益訴求得到表達和維護。當(dāng)然，這也需要參與群體事件的訴訟律師們，有更多的智慧，以更為合適地方式替當(dāng)事人爭取利益。有時候，恰恰是律師不適當(dāng)?shù)剞k案方式陷當(dāng)事人于更為不利的境地。溫和并非沒有力量，水至柔而無所不至。理性的溝通可能比暴烈的對抗更能維護當(dāng)事人的利益以及自身的執(zhí)業(yè)尊嚴。對話，才是贏得對抗的更好的方式。

以上是本人對訴訟律師業(yè)務(wù)提升、辦案方式等方面的一些粗淺的思考。訴訟之路，路漫漫其修遠兮，誓當(dāng)上下而求索。愿以此與同行者共勉。

屠磊

上海九州豐澤律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會副主任、上海市法學(xué)會商法研究會副秘書長。

業(yè)務(wù)方向：公司并購、私募投資、股東權(quán)益保護。