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境外公司、香港公司及破產(chǎn)法

2016年第02期    作者:香港德輔大律師事務(wù)所    閱讀 8,305 次

王鳴峰/博士 資深大律師

香港大律師公會(huì)中國(guó)業(yè)務(wù)發(fā)展委員會(huì)主席、上海通力律師事務(wù)所法律顧問(wèn)

劉祉仁/大律師

香港大律師公會(huì)新晉大律師委員會(huì)委員、上海宏侖宇君律師事務(wù)所法律顧問(wèn)

陸栩然/大律師

香港大律師公會(huì)中國(guó)業(yè)務(wù)發(fā)展委員會(huì)委員、上海漢盛律師事務(wù)所法律顧問(wèn)

首先，作者再次援引有關(guān)例子，以作清楚解釋 。A公司在開(kāi)曼群島注冊(cè)成立，并在香港上市。債權(quán)人C是A公司的債權(quán)人。A公司無(wú)力清償其債務(wù)，而債權(quán)人C想針對(duì)A公司提出清盤(pán)呈請(qǐng)。問(wèn)題是，香港法院是否會(huì)對(duì)A公司頒發(fā)清盤(pán)令？

在這個(gè)情況下，通常有兩種可行方法。

第一個(gè)方式是在開(kāi)曼群島申請(qǐng)清盤(pán)令，然后，如有必要，援引香港法院的固有管轄權(quán)，通過(guò)申請(qǐng)?zhí)囟ǖ木葷?jì)或承認(rèn)境外清盤(pán)人的權(quán)力的方式，尋求香港法院的協(xié)助 (Re Irish Shipping Ltd [1985] HKLR 437) 。當(dāng)（a）適用的外國(guó)實(shí)體法與當(dāng)?shù)氐钠飘a(chǎn)法大致相似，并且（b）當(dāng)?shù)胤商峁┧鶎で蟮奶囟ň葷?jì)時(shí)，可以采取這一方式。

第二個(gè)方式是在香港依據(jù)《清盤(pán)條例》第327條申請(qǐng)一個(gè)單獨(dú)的清盤(pán)令。如果非注冊(cè)公司正在其注冊(cè)國(guó)進(jìn)行清算，在香港進(jìn)行的清算一般會(huì)被視為是附屬于注冊(cè)國(guó)的清算。這是因?yàn)?，法院的命令?huì)規(guī)定清盤(pán)人的職責(zé)為取回香港境內(nèi)的資產(chǎn)、列出香港債權(quán)人名單，并將該等資產(chǎn)和名單發(fā)給主要清盤(pán)人，使其可以宣布和支付分紅 (Re Pioneer Iron And Steel Group Co Ltd HCCW 322/2010 (6 March 2013, unrep.) at [30])。

第一個(gè)方式是由債權(quán)人C在開(kāi)曼群島大法院申請(qǐng)針對(duì)A公司的清盤(pán)令，然后，如有必要，在開(kāi)曼群島被委任的清盤(pán)人可來(lái)港申請(qǐng)承認(rèn)他的權(quán)力。

在香港的法律框架下并不存在一個(gè)承認(rèn)或協(xié)助境外清盤(pán)人的機(jī)制。過(guò)去境外清盤(pán)人希望在香港擔(dān)任清盤(pán)人，必須在本地清盤(pán)程序中獲得委任。然而，此一情況最近在夏利士法官審理的Re Joint Official Liquidators of A Co v B [2014] 4 HKLRD 374 一案中被改變。該案確認(rèn)了香港法院可行使其固有管轄權(quán)承認(rèn)或協(xié)助境外清盤(pán)人。

一般情況下，支持境外清盤(pán)程序的承認(rèn)或救濟(jì)都是由境外清盤(pán)人提出申請(qǐng)的。在實(shí)踐中，境外清盤(pán)人會(huì)向該清盤(pán)法律與香港相似的外國(guó)法院申請(qǐng)一份請(qǐng)求書(shū)，請(qǐng)求書(shū)項(xiàng)下的命令為在香港破產(chǎn)制度下清盤(pán)人或臨時(shí)清盤(pán)人有權(quán)申請(qǐng)的該等命令。請(qǐng)求書(shū)將向香港法院提交。

在決定是否承認(rèn)或協(xié)助境外清盤(pán)人時(shí)，香港法院會(huì)考慮兩個(gè)因素：(一)境外清盤(pán)法律與本地清盤(pán)法律是否大致相似。這是因?yàn)橄嚓P(guān)的協(xié)助必須符合本地法律和本地公共政策;（二）本地法律是否能提供境外清盤(pán)人所尋求的救濟(jì)／承認(rèn)。法院只能在其法定和普通法職權(quán)范圍內(nèi)行事。

境外清盤(pán)人向本地法院尋求承認(rèn)或救濟(jì)，包括以下原因：

a.歸還資產(chǎn)至境外主要清盤(pán)地點(diǎn)：境外清盤(pán)程序不能自動(dòng)對(duì)境外公司的本地資產(chǎn)產(chǎn)生影響，因此境外清盤(pán)人需要向本地法院尋求承認(rèn)或救濟(jì) (Joint Official Liquidators of A Co v B [2014] 4 HKLRD 374 at [6])。

b.取得銀行及審計(jì)師的合作(同上, [4]-[5])。

c.取得口頭或書(shū)面證據(jù) (Joint Official Liquidators of A Co v B [2014] 4 HKLRD 374)。

盡管香港法院愿意尊重外國(guó)法院并為境外清盤(pán)程序提供協(xié)助，其行使權(quán)力是有限制的，其中之一就是所尋求的救濟(jì)必須是香港法律允許提供的。一個(gè)典型案例是The Joint Administrators Of  African Minerals  Ltd (In Administration) v. Madison Pacific Trust Ltd [2015] 4 HKC 215。非洲礦業(yè)有限公司（“非洲礦業(yè)”）于1986年3月26日在加拿大注冊(cè)成立，繼而于2004年1月6日在百慕大注冊(cè)。非洲礦業(yè)是一家礦產(chǎn)勘探和開(kāi)發(fā)公司，在西非塞拉利昂擁有大量鐵礦石的權(quán)益。這些權(quán)益通過(guò)其全資擁有的四家百慕達(dá)公司持有。非洲礦業(yè)質(zhì)押了其在兩家百慕大公司的股份，以獲得貸款。

在2014年非洲礦業(yè)遭遇財(cái)政困難，原因據(jù)稱(chēng)和鐵礦石價(jià)格在國(guó)際市場(chǎng)下跌和塞拉利昂的埃博拉疫情有關(guān)。2015年3月26日，倫敦高等法院為非洲礦業(yè)指定了共同管理人。根據(jù)英國(guó)1986年破產(chǎn)法附表B1第43（2）條，在一定期限內(nèi)債權(quán)人不得針對(duì)非洲礦業(yè)申請(qǐng)監(jiān)管令。第43（2）條規(guī)定，“如沒(méi)有（a）管理人的同意，或（b）法院的許可，債權(quán)人不得采取任何行動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行對(duì)公司資產(chǎn)的擔(dān)保債權(quán)?！?span>

2015年4月13日，倫敦法院應(yīng)申請(qǐng)向香港法院發(fā)出請(qǐng)求書(shū)，其中一項(xiàng)要求答辯人在英國(guó)法院決定1986年破產(chǎn)法附表B1第43（2）條是否有域外法律效力之前，如沒(méi)有（a）申請(qǐng)人的同意或（b）英國(guó)高等法院的許可，不得采取任何行動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行其擔(dān)保債權(quán)，其目的是防止債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行其針對(duì)非洲礦業(yè)持有的兩家百慕達(dá)公司股份的股權(quán)質(zhì)押。

香港法院拒絕接納請(qǐng)求書(shū)。 公司法庭主理法官夏利士法官提出的理由主要包括（一）香港法律制度下并沒(méi)有和英國(guó)管理制度相應(yīng)的法例、普通法或衡平法，賦予法院下令暫時(shí)禁止債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行擔(dān)保的權(quán)力。法院特別強(qiáng)調(diào)，債權(quán)人是有擔(dān)保債權(quán)人，有權(quán)行使其擔(dān)保物權(quán)；及（二）一家香港公司或其清盤(pán)人，只能在有限的情況下申請(qǐng)和本案清盤(pán)人尋求的該等命令有類(lèi)似效力的命令。如果債務(wù)人能證明強(qiáng)制執(zhí)行會(huì)不當(dāng)?shù)負(fù)p害債務(wù)人在衡平法下的贖回權(quán)，則其可以申請(qǐng)暫時(shí)禁止強(qiáng)制執(zhí)行。另外，若公司在無(wú)力清償發(fā)生后重新取得償還債務(wù)的能力，而強(qiáng)制執(zhí)行擔(dān)保會(huì)造成不公，也可以提出申請(qǐng)。根據(jù)上述理由提出的申請(qǐng)是以申請(qǐng)禁制令的方式進(jìn)行，申請(qǐng)人須證明其有良好且可駁辯的理?yè)?jù)，并且滿(mǎn)足頒發(fā)禁制令的一般條件，比如承諾賠償被申請(qǐng)人損失。然而，非洲礦業(yè)的申請(qǐng)并非基于這些理?yè)?jù)。

另一方面，法院在普通法下?lián)碛幸欢?quán)力，其靈活性不應(yīng)被低估。雖然法院的法定權(quán)力由相關(guān)法例條文規(guī)定（而這些條例不能類(lèi)推適用于境外清盤(pán)程序），但法院在普通法下的權(quán)力本質(zhì)上更靈活，更有可能進(jìn)一步發(fā)展。

在Singularis Holdings Ltd v PricewaterhouseCoopers [2015] B.C.C. 66一案中，樞密院承認(rèn)這方面的普通法權(quán)力有進(jìn)一步發(fā)展的空間：“這些權(quán)力有什么限制？如果沒(méi)有相關(guān)的法定權(quán)力，這些權(quán)力則源自普通法，包括普通法任何適當(dāng)?shù)陌l(fā)展。至于普通法應(yīng)該發(fā)展到什么程度以承認(rèn)相應(yīng)的權(quán)力，此一問(wèn)題并沒(méi)有單一的、普遍適用的答案。這取決于法院被要求行使的權(quán)力的本質(zhì)?！?span>

在這方面，在Singularis一案中，樞密院承認(rèn)了一種新的普通法下協(xié)助境外清盤(pán)程序的權(quán)力：命令一方以口頭或文件形式提供境外清盤(pán)程序所必要的該等資料。但是，此一權(quán)力有幾個(gè)限制：第一，只有行使外國(guó)法院破產(chǎn)管轄權(quán)的該等職員或同等的公職人員有權(quán)要求協(xié)助; 其次，這些權(quán)力不能超出該等人員在其司法管轄區(qū)可享有的權(quán)力；第三，命令只適用于境外清盤(pán)人履行職責(zé)時(shí)所必須的訊息；第四，所申請(qǐng)的命令必須符合提供協(xié)助的法院所在地的實(shí)體法律和本地公共政策；第五，作出命令的前提是申請(qǐng)人愿意支付第三方的合理費(fèi)用。

綜上所述，有關(guān)承認(rèn)或協(xié)助境外清盤(pán)人的法律原則可總結(jié)如下：“經(jīng)改良的普遍主義”構(gòu)成普通法的一部分；在普通法下，境外清盤(pán)人可獲得一定協(xié)助，尤其包括將資產(chǎn)歸還境外清盤(pán)程序及中止針對(duì)債務(wù)人資產(chǎn)提起的本地程序；普通法也可提供其他形式的協(xié)助，這方面的普通法法律原則有進(jìn)一步發(fā)展的空間；但是，在任何情況下，該等權(quán)力將受到本地實(shí)體法和本地公共政策限制，而這些權(quán)力亦不能超出境外清盤(pán)人在其司法管轄區(qū)可享有的權(quán)力。

下期將繼續(xù)探討如何保障債務(wù)人利益，包括如何運(yùn)用以上提及到的第二種方式，即根據(jù)《清盤(pán)條例》第327條申請(qǐng)獨(dú)立的清盤(pán)令，并將引述終審法院最近在《鏞記案》所頒下的判決。