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“名為實(shí)為”交易模式中虛偽意思表示的效力會(huì)被否定

(2020)最高法民終682號(hào)案例評(píng)析

2021年第06期    作者:查扣宏    閱讀 4,100 次

《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》)要求法院“通過(guò)穿透式審判思維，查明當(dāng)事人的真實(shí)意思，探求真實(shí)法律關(guān)系”。如何把握穿透式審判思維的界限？在(2020)最高法民終682號(hào)案例中，當(dāng)事人簽訂《合伙協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》及《合伙企業(yè)份額受讓合同》，最高法院認(rèn)為優(yōu)先級(jí)LP承擔(dān)合伙企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與其根據(jù)《合伙企業(yè)份額受讓合同》收取固定收益回報(bào)之間存在矛盾，并穿透識(shí)別出合伙企業(yè)優(yōu)先、劣后級(jí)LP之間的締約真實(shí)目的非設(shè)立合伙企業(yè)，而是通過(guò)份額轉(zhuǎn)讓及回購(gòu)的方式實(shí)現(xiàn)借貸的目的，并認(rèn)為當(dāng)事人所簽《合伙協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》因虛偽意思表示屬無(wú)效合同。本文就該案進(jìn)行評(píng)析。

一、案件事實(shí)

2017年2月23日，A公司（普通合伙人）與B證券公司（有限合伙人）、C公司（有限合伙人）簽訂《合伙協(xié)議》，約定設(shè)立D有限合伙企業(yè)，合伙目的：全體合伙人以其全部出資用于按照本協(xié)議的規(guī)定進(jìn)行投資，建立地方性基金投資平臺(tái)，維護(hù)合伙人權(quán)益，獲取投資收益。合伙經(jīng)營(yíng)范圍：股權(quán)投資（新三板上市企業(yè)）。合伙企業(yè)存續(xù)期限為4年。A公司為普通合伙人，認(rèn)繳出資數(shù)額：100萬(wàn)元；B證券公司為有限合伙人，認(rèn)繳出資數(shù)額：4.79億元；C公司為有限合伙人，認(rèn)繳出資數(shù)額：1.2億元。D合伙企業(yè)合伙人的認(rèn)繳出資總額為6億元，均以貨幣方式出資。合伙企業(yè)的出資由各合伙人根據(jù)實(shí)際情況在合伙企業(yè)存續(xù)期間進(jìn)行繳納，具體繳付期限時(shí)間為2017年3月30日前。在合伙企業(yè)存續(xù)期間，由普通合伙人擔(dān)任本合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人。

2017年2月23日，A公司、B證券公司與C公司三方又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：……優(yōu)先級(jí)有限合伙人（B證券公司）的出資繳付條件：本協(xié)議、《合伙企業(yè)份額受讓合同》及《法人保證合同》已經(jīng)簽訂生效；“資產(chǎn)管理計(jì)劃”的委托人在2017年3月30日之前已經(jīng)足額向定向資產(chǎn)管理計(jì)劃的托管戶繳納4.79億元。上述條件不具備時(shí)，優(yōu)先級(jí)有限合伙人有權(quán)拒絕繳付出資，若“資產(chǎn)管理計(jì)劃”的委托人在2017年3月30日之前未足額向定向資產(chǎn)管理計(jì)劃的托管戶繳納4.79億元，本協(xié)議終止，各方互不追究各方之間的責(zé)任。為確保資金投向的合規(guī)性及確保合伙企業(yè)擬投資項(xiàng)目有足夠的現(xiàn)金流，各方同意，擬投資項(xiàng)目?jī)H為向E公司增資擴(kuò)股。

2017年2月24日，D有限合伙注冊(cè)成立，出資為6億元，執(zhí)行事務(wù)合伙人代表為A公司委派代表。A公司、B證券公司、C公司根據(jù)約定向D有限合伙繳納了合伙份額的出資。B證券公司的出資4.79億元，是某銀行通過(guò)某定向資產(chǎn)管理計(jì)劃托管專戶繳納。B證券公司、C公司、A公司分別持有D有限合伙79.83%、20%、0.17%的合伙份額。

2017年3月6日，C公司（甲方、受讓方）與B證券公司（乙方、轉(zhuǎn)讓方）簽訂《合伙企業(yè)份額受讓合同》，約定：甲方有義務(wù)按照本合同約定的條款和條件受讓本合同項(xiàng)下乙方持有的全部合伙企業(yè)優(yōu)先級(jí)有限合伙份額。乙方向甲方轉(zhuǎn)讓本合同項(xiàng)下合伙企業(yè)47900萬(wàn)份優(yōu)先級(jí)有限合伙份額之轉(zhuǎn)讓價(jià)款總額為4.79億元。甲方于實(shí)繳出資劃入標(biāo)的公司接收出資的賬戶之日起滿3年之日，可以選擇全部受讓或部分受讓乙方實(shí)繳出資所對(duì)應(yīng)的合伙份額；如選擇部分受讓，則在滿3年之日前支付份額轉(zhuǎn)讓價(jià)款的20%。第4年每季度末之前支付份額轉(zhuǎn)讓價(jià)款的20%。滿4年累計(jì)受讓比例為該合伙份額的100%，則全部回購(gòu)。該協(xié)議3.4條“溢價(jià)款支付”還另行約定，C公司向B證券公司按央行一至五年貸款基準(zhǔn)利率上浮36.84%，首年為6.5%的年利率（溢價(jià)率）支付份額受讓溢價(jià)款，且該溢價(jià)款不得沖抵合伙份額轉(zhuǎn)讓款。針對(duì)本合同項(xiàng)下甲方負(fù)有的全部轉(zhuǎn)讓價(jià)款及溢價(jià)款支付義務(wù)，甲方同意由E公司為該筆債務(wù)償付義務(wù)的履行提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保，保證擔(dān)保具體內(nèi)容以乙方與E公司簽署的《法人保證合同》為準(zhǔn)，甲方同意羅嗣國(guó)個(gè)人為該筆債務(wù)償付義務(wù)的履行提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保，保證擔(dān)保具體內(nèi)容以乙方與羅嗣國(guó)簽署的《自然人保證合同》為準(zhǔn)。

C公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.確認(rèn)C公司與B證券公司、A公司于2017年2月23日簽訂的《合伙協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》無(wú)效；2.本案訴訟費(fèi)用由B證券公司、A公司承擔(dān)。

二、法院審理思路

對(duì)于《合伙協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》的效力，以及各主體簽訂該兩項(xiàng)份協(xié)議是否構(gòu)成通謀虛偽意思表示，本案兩級(jí)法院認(rèn)定結(jié)果相反。

一審法院從形式上探究了各主體的真實(shí)意思，如對(duì)于C公司，法院認(rèn)為，案涉《合伙協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂前，C公司召開(kāi)股東會(huì)同意有限合伙企業(yè)的設(shè)立相關(guān)事宜，可見(jiàn)C公司對(duì)于合伙出資的原因、形式、用途、目的均知情且參與、配合。結(jié)合A公司、某銀行亦知曉合伙出資的目的，法院認(rèn)為，各方簽訂兩協(xié)議的真實(shí)意思是出資建立投資平臺(tái)以投資目標(biāo)公司，不存在不真實(shí)或不一致的瑕疵，也不違反法律、行政法規(guī)的效力性、強(qiáng)制性規(guī)定。

與一審法院不同的是，二審最高法院則是著重探究了B證券公司的真實(shí)意思，綜合《合伙企業(yè)份額受讓合同》《合伙協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》整體解釋出B證券公司簽訂《合伙協(xié)議》及其《補(bǔ)充協(xié)議》時(shí)的真實(shí)意思表示非設(shè)立合伙企業(yè)，而是獲得固定收益回報(bào)。最高法院核心理由在于，B證券公司一方面簽訂《合伙協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》成為承擔(dān)合伙企業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)的優(yōu)先級(jí)LP，另一方面又與C公司簽訂《合伙企業(yè)份額受讓合同》約定固定收益回報(bào)，并將簽訂約定有支付相關(guān)溢價(jià)款及到期回購(gòu)合伙企業(yè)份額的《合伙企業(yè)份額受讓合同》作為履行出資義務(wù)的前提。即B證券公司成為合伙人的前提是轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額退出合伙企業(yè)，而這兩者是明顯存在沖突的。

對(duì)比可見(jiàn)，兩級(jí)法院的審理思路的主要差別在于對(duì)真實(shí)意思的探究程度。一審法院似乎限于對(duì)外觀意思表示的觀察，得出的結(jié)論是當(dāng)事人的真實(shí)意思是設(shè)立合伙企業(yè)并對(duì)目標(biāo)公司投資，該意思表示不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。而最高法院對(duì)于當(dāng)事人真實(shí)意思的探究明顯更加深入，結(jié)合各合同的內(nèi)容整體探究出B證券公司的真實(shí)意思不是成為合伙企業(yè)的LP，而是想獲得固定收益回報(bào)。

三、案例評(píng)析

1.通謀的虛偽意思表示無(wú)效

《民法總則》第146條第1款規(guī)定通謀虛偽意思表示無(wú)效，是指在合同雙方當(dāng)事人通謀所作出的意思表示與當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)意思表示不一致時(shí)，則所作出的虛偽意思表示無(wú)效。該條為《民法典》第146條所延續(xù)。

虛偽意思表示的特征是雙方當(dāng)事人都知道自己所表示的意思非真意，通謀作出與真意不一致的意思表示。所表現(xiàn)出的民事法律行為欠缺效果意思，雙方均不希望此行為能夠真正發(fā)生法律上的效力。金融交易中，典型的即各種“名為實(shí)為”的交易模式。通謀的虛偽意思表示之所以無(wú)效，是因?yàn)樘摷俚囊馑急硎静⒎请p方的真實(shí)意思表示，相當(dāng)于雙方共同作假，涉及到公共秩序問(wèn)題。

本案中，各方簽訂《合伙協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》，后又簽訂《合伙企業(yè)份額受讓協(xié)議》，《合伙協(xié)議》約定B證券公司作為優(yōu)先級(jí)LP承擔(dān)相應(yīng)合伙企業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)，而《份額受讓協(xié)議》則約定B證券公司通過(guò)份額轉(zhuǎn)讓的方式收回全部投資本金及按季收取固定收益回報(bào)，這兩者之間明顯存在沖突。最高法院認(rèn)為合伙協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議是為當(dāng)事人之間的虛偽意思表示，虛偽意思表示下的隱藏行為是款項(xiàng)的出借及收息，虛偽意思表示（合伙協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議）無(wú)效。

2.本案的后續(xù)——虛偽行為無(wú)效，隱藏行為（借貸行為）或亦無(wú)效

虛偽意思表示無(wú)效的，對(duì)于隱藏行為的效力，則要判斷該隱藏行為是否符合該法律行為的生效要件。

本案中，最高法院識(shí)別出C公司、B證券公司雙方締約的真實(shí)目的非設(shè)立合伙企業(yè)，而是資金出借。鑒于C公司的訴請(qǐng)僅在于確認(rèn)合同無(wú)效，據(jù)此最高法院否定了C公司、B證券公司雙方虛偽意思表示后，并未進(jìn)一步判斷雙方借貸法律關(guān)系的效力。

筆者認(rèn)為，雖然企業(yè)間為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需簽訂的借貸合同是有效的，但是，本案中的資金“出借方”是B證券公司，其作為金融機(jī)構(gòu)并沒(méi)有放貸資格。金融行業(yè)屬特許經(jīng)營(yíng)行業(yè)，根據(jù)《合同法司法解釋一》第10條關(guān)于“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。”的規(guī)定，未取得放貸資格的金融機(jī)構(gòu)從事的放貸行為無(wú)效，據(jù)此，C公司、B證券公司之間的借貸行為或亦無(wú)效。

本案隱藏行為無(wú)效后，對(duì)于當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)，筆者認(rèn)為，根據(jù)《民法總則》第157條，鑒于C公司、B證券公司均為機(jī)構(gòu)主體，對(duì)證券公司不能出借資金應(yīng)屬知悉，法院可能會(huì)認(rèn)定C公司、B證券公司根據(jù)各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，最終的結(jié)果可能是C公司將“借款”本金及相應(yīng)的資金占用費(fèi)返還給B證券公司。對(duì)于“出借方”B證券公司來(lái)說(shuō)，原本合同約定的較高的預(yù)期收益或?qū)o(wú)法實(shí)現(xiàn)。并且，隨著主合同的無(wú)效，擔(dān)保合同可能也相應(yīng)無(wú)效。B證券公司面臨較大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

3.金融案件的“穿透式司法審查”趨勢(shì)

本案從一審到二審司法認(rèn)定結(jié)果的轉(zhuǎn)變，還反映出最高法院通過(guò)“穿透式”司法審判思維識(shí)別當(dāng)事人的交易關(guān)系。《九民紀(jì)要》要求法院：“注意處理好民商事審判與行政監(jiān)管的關(guān)系，通過(guò)穿透式審判思維，查明當(dāng)事人的真實(shí)意思，探求真實(shí)法律關(guān)系。”本案中，一審法院或許是限于在形式層面判斷了當(dāng)事人的真實(shí)意思（即設(shè)立合伙企業(yè)進(jìn)行投資）。而二審最高法院則是結(jié)合條款約定的內(nèi)容以及各合同之前的關(guān)系整體判斷出當(dāng)事人的真實(shí)意思是隱藏在設(shè)立合伙企業(yè)進(jìn)行投資下的資金借貸。

從本案最高法院的審理思路中，我們可以推測(cè)，實(shí)踐中，各種“名為什么，實(shí)為什么”的交易模式，其虛偽意思表示都可能適用《民法總則》/《民法典》第146條被認(rèn)定無(wú)效。

金融案件的“穿透式司法審查”無(wú)疑增加了當(dāng)事人的交易風(fēng)險(xiǎn)，在一定程度上影響了交易的安全（體現(xiàn)在C公司事后主張《合伙協(xié)議》無(wú)效），與傳統(tǒng)金融案件審理尊重當(dāng)事人意思自治、尊重外觀主義或形成一定的轉(zhuǎn)變。不過(guò)從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，“穿透式司法審查”或許更有利于金融市場(chǎng)的安全，防止金融風(fēng)險(xiǎn)。

4.合伙型基金優(yōu)先、劣后級(jí)LP之間的份額回購(gòu)協(xié)議是否有效？

過(guò)往司法實(shí)踐中，有案例認(rèn)定合伙型基金中，劣后級(jí)LP對(duì)優(yōu)先級(jí)LP的份額回購(gòu)約定合法有效。

在（2019）浙01民初3904號(hào)案例中，W公司、Z公司等簽訂《合伙協(xié)議》約定：各方擬發(fā)起設(shè)立某有限合伙企業(yè)，W公司為優(yōu)先級(jí)有限合伙人、Z公司為劣后級(jí)有限合伙人。Z公司向W公司出具承諾函，保證上市公司在2年內(nèi)完成收購(gòu)標(biāo)的公司，并按溢價(jià)支付投資款，如上市公司未在期限內(nèi)完成收購(gòu)，則Z公司回購(gòu)W公司持有的合伙企業(yè)優(yōu)先級(jí)合伙份額，且回購(gòu)價(jià)在扣除相關(guān)費(fèi)用后，須完全覆蓋信托計(jì)劃投資本金1.33億元及《合伙協(xié)議》中約定的優(yōu)先級(jí)合伙人出資1.33億元年化8.25%的期間收益。

Z公司后主張合伙份額回購(gòu)的約定無(wú)效，理由是合伙份額回購(gòu)的約定實(shí)質(zhì)為保底保收益約定，違反了《合伙企業(yè)法》第33條第二款關(guān)于合伙協(xié)議不得約定由部分合伙人承擔(dān)全部虧損的規(guī)定，也違反了關(guān)于私募基金利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的監(jiān)管原則。

對(duì)此，法院認(rèn)為，關(guān)于合伙份額回購(gòu)的約定，是W公司、Z公司分別作為合伙企業(yè)的優(yōu)先級(jí)有限合伙人、劣后級(jí)有限合伙人，就W公司的投資保障所達(dá)成的協(xié)議，并非屬于合伙企業(yè)利潤(rùn)分配約定，且本案亦非合伙企業(yè)利潤(rùn)分配糾紛。

本案中，如果我們按照最高法院“穿透式”的裁判思路，本案中的優(yōu)先級(jí)LP也是一方面承擔(dān)合伙企業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)，另一方面又可以全額收回投資本金及按照固定比例收取利息。當(dāng)事人的真實(shí)意思或許是借貸，而非投資。該案法院的認(rèn)定思路與前文最高法院的認(rèn)定思路或存差別。未來(lái)司法實(shí)踐中，合伙型基金劣后級(jí)LP對(duì)優(yōu)先級(jí)LP份額回購(gòu)的約定被認(rèn)定為無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)更大。

5.信托交易中，劣后級(jí)投資人對(duì)優(yōu)先級(jí)投資人差補(bǔ)是否還有效？本案的交易模式有些類(lèi)似信托交易中，劣后級(jí)投資人對(duì)優(yōu)先級(jí)投資人提供差補(bǔ)?！毒琶窦o(jì)要》第90條對(duì)信托中劣后級(jí)投資人對(duì)優(yōu)先級(jí)投資人差補(bǔ)的效力是予以認(rèn)可的。本案最高法院的裁判思路是否與《九民紀(jì)要》第90條形成沖突？最高法院在判決書(shū)中指出，《九民紀(jì)要》第90條與本案爭(zhēng)議法律關(guān)系性質(zhì)并不一致。由此可見(jiàn)，信托交易中，劣后級(jí)投資人對(duì)優(yōu)先級(jí)投資人差補(bǔ)按照《九民紀(jì)要》的規(guī)定仍然是有效的。

查扣宏

上海市協(xié)力律師事務(wù)所律師

業(yè)務(wù)方向：私募基金合規(guī)、爭(zhēng)議解決