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9月27日，360推出個人隱私保護(hù)工具360隱私保護(hù)器，專門曝光“窺私”軟件，由此引爆360與騰訊之爭。11月3日，騰訊與360的戰(zhàn)爭更是達(dá)到高潮，騰訊發(fā)布公告稱“在360公司停止對QQ進(jìn)行外掛侵犯和惡意詆毀之前，決定在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ?！边@也預(yù)示著，用戶必須在騰訊和360之間“二選一”。面對二者愈演愈烈的態(tài)勢，上海律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會于11月4日召開“360騰訊之爭”研討會，就二者之爭引發(fā)的相關(guān)法律問題進(jìn)行探討。資深網(wǎng)絡(luò)人士、哈佛大學(xué)伯克曼中心研究員毛向輝，上海市律師協(xié)會信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會主任商建剛、副主任唐濟(jì)民及其他近百名律師出席會議。研討會吸引了新華社上海分社、上海法治報、新民網(wǎng)、文匯報、上海廣播電臺、新聞晨報、新聞晚報、上海商報、第一財經(jīng)、21世紀(jì)報、IT時報、上海外語頻道等數(shù)家新聞媒體的全程參與。
本次研討會由上海市律師協(xié)會信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會副主任劉春泉主持，與會人員重點(diǎn)對本次360騰訊之爭所涉及的相關(guān)法律問題進(jìn)行探討：
一、關(guān)于掃描行為是否侵權(quán)用戶的隱私權(quán)問題
與會人員針對騰訊、360對用戶電腦進(jìn)行掃描，其行為是否涉嫌侵犯用戶的隱私權(quán)，如何證明其侵權(quán)，掃描行為是否一定侵權(quán)等問題進(jìn)行了討論。包括資深網(wǎng)絡(luò)人士、哈佛大學(xué)伯克曼中心研究員毛向輝在內(nèi)的絕大多數(shù)與會人士認(rèn)為，從用戶的角度而言，二者行為都有可能涉嫌用戶隱私權(quán)的侵犯。二者利用用戶的信任，在未經(jīng)用戶許可及在用戶不知情的情況下，對用戶電腦中的相關(guān)信息進(jìn)行掃描，涉嫌侵犯用戶的知情權(quán)和隱私權(quán)。作為有道德及法律底線的商業(yè)公司，應(yīng)該明確讓用戶知道，是否掃描了用戶硬盤，掃描了哪些內(nèi)容，對哪些內(nèi)容進(jìn)行了利用和處理，只有公開這些信息才是對用戶負(fù)責(zé)任的態(tài)度。
國浩律師事務(wù)所王律師卻認(rèn)為，不能僅憑掃描行為就認(rèn)定相關(guān)公司侵犯個人隱私。就掃描行為而言，首先要界定其掃描的范圍，是掃描電腦硬盤，還是其他部分；其次要界定掃描行為是否屬于技術(shù)上的必要行為；再次，要對掃描后對相關(guān)信息的利用行為進(jìn)行界定，是否對相關(guān)信息進(jìn)行不當(dāng)利用，要界定其行為的正當(dāng)性。
二、關(guān)于二者之爭是否侵犯用戶權(quán)益及如何維權(quán)的問題
與會人員針對騰訊強(qiáng)迫用戶在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ的行為，此種行為是否侵犯了用戶的合法權(quán)益，如果用戶利益受損，是否可以提起訴訟，如何提起訴訟等相關(guān)問題上進(jìn)行了探討。
與會人員一致認(rèn)為，騰訊強(qiáng)迫用戶在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ的行為侵犯了用戶對軟件的合法使用權(quán)，并涉嫌違約。首先，用戶下載并使用任何軟件，是用戶個人的權(quán)利，用戶與軟件提供方構(gòu)成獨(dú)立的合同關(guān)系，軟件提供方之間不能因?yàn)樾袠I(yè)競爭的關(guān)系或者利用其行業(yè)支配地位來限制用戶的選擇，損害用戶的權(quán)益，侵犯用戶對軟件的合法使用權(quán)。其次，從法律上進(jìn)行分析，騰訊提供QQ即時通訊服務(wù)，用戶下載騰訊QQ軟件，接受協(xié)議從而使用QQ即時通訊服務(wù)，本身就形成了法律上的合同關(guān)系，此種合同關(guān)系并不因?yàn)轵v訊即時通訊服務(wù)的免費(fèi)性質(zhì)而受到影響?，F(xiàn)實(shí)生活中，用戶基于對騰訊服務(wù)合同的信賴，長期使用騰訊即時通訊服務(wù)并在此基礎(chǔ)上形成的諸多利益，理應(yīng)受到騰訊的尊重與保護(hù)，也理應(yīng)受到法律的有效保護(hù)，騰訊僅因?yàn)樾袠I(yè)競爭，就強(qiáng)行終止服務(wù)，其行為涉嫌違約。
三、關(guān)于二者之爭所涉嫌的壟斷和不正當(dāng)競爭問題
關(guān)于二者之爭是否涉嫌壟斷，騰訊單方面停止對裝有360軟件用戶的QQ服務(wù)是否屬于濫用市場支配地位，涉嫌不正當(dāng)競爭等問題，與會人員也展開了積極討論。
上海大邦律師事務(wù)所所胡瑋律師認(rèn)為騰訊11月3日的“二選一決定”涉嫌違反《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》，其涉及的法條是《反不正當(dāng)競爭法》第12條“不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理?xiàng)l件”以及《反壟斷法》的第三章“濫用市場支配地位”。
然而，曾經(jīng)作為上海第一例反壟斷案件的原告律師，上海律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)及高新技術(shù)業(yè)務(wù)委員會主任商建剛律師卻認(rèn)為，在實(shí)務(wù)上存在一個前提問題很難解決，“怎么樣去證明具有市場壟斷地位，只有證明了具有市場壟斷地位，才可以去判定是不是濫用了市場壟斷地位。到目前為止，中國所有的判例，沒有一個案子輸在沒在濫用壟斷地位的爭議上，而是輸在能不能認(rèn)定被告存在市場壟斷地位上?！鄙探▌偮蓭熞策M(jìn)一步表明，“濫用市場壟斷地位也是商業(yè)、企業(yè)之間的競爭，是一個告另外一個，跟用戶沒有關(guān)系。”
律師之間唇槍舌劍的探討將本次研討會推向一個又一個高潮。會議最后，商建剛律師對本次事件做了總結(jié)，并對我國信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展提出了建議：
第一，360—騰訊二者惡性競爭，使用戶的隱私權(quán)及合法權(quán)益受到了極大的侵犯，用戶應(yīng)積極維權(quán)，相關(guān)部門要強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)法制化及規(guī)范化建設(shè)，完善各項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，有效維護(hù)用戶的合法權(quán)益；
商建剛律師稱，無論是360還是QQ，兩家惡性競爭，最終損害的是廣大用戶的合法權(quán)益。他呼吁，任何一位律師、網(wǎng)民，凡是使用兩家公司軟件的人，都有權(quán)運(yùn)用法律手段來維護(hù)自身的合法權(quán)益。針對一些律師提出的管轄和證據(jù)的困惑，商建剛律師結(jié)合其在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的豐富經(jīng)驗(yàn)，和與會律師進(jìn)行了分享和交流。同時，他也呼吁，相關(guān)職權(quán)部門要吸取本次事件的教訓(xùn)，強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)法制化及規(guī)范化，有效維護(hù)用戶的合法權(quán)益。
第二，此次事件涉及壟斷及不正當(dāng)競爭的問題，并呼吁互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)要加強(qiáng)自律建設(shè)，營造公平競爭、有序發(fā)展的市場環(huán)境。
商建剛律師稱，兩家公司基于共同的利益需求，利用各自在市場上形成的支配地位，直接針對對方，攻擊對方，都存在一定壟斷行為，對于實(shí)務(wù)中的操作，商律師根據(jù)自己的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)給予了一定的提示。同時，他也呼吁，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)要加強(qiáng)行業(yè)自律建設(shè)，企業(yè)間要以公平競爭為準(zhǔn)則，企業(yè)要恪守用戶利益至上，并以法律許可為行為底線，在追求利益的同時，不忘對社會公平、正義、價值的追求。
（上海市律師協(xié)會信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
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